4. A aplicação do Direito ao caso concreto sob a ótica da Hermenêutica Constitucional Contemporânea
É necessário ter em mente que a Constituição resulta do conteúdo universalista dos princípios republicanos expressos nas sociedades pluralistas nas quais os contrastes multiculturais se agudizam. Nesse sentido, há intrínseca à Constituição um conteúdo racional de uma moral baseada no respeito por todos e na responsabilidade solidária geral de cada um pelo outro. A própria história das sociedades abre espaço para um universalismo dotado de uma marcada sensibilidade para as diferenças. Uma comunidade moral que se constitui pela idéia da abolição da discriminação e do sofrimento, assim como da inclusão dos marginalizados. Essa comunidade projetada de modo construtivo não é um coletivo que obriga seus membros uniformizados à afirmação da índole própria de cada um. A inclusão do outro significa que as fronteiras da comunidade estão abertas a todos, inclusive e principalmente àqueles que são estranhos um ao outro e desejam permanecer como estranhos. Deve-se assim ser excluído toda a sombra de universalismo que a todos assimila e iguala, fazendo desaparecer a estrutura relacional da alteridade e da diferença. [18]
Nesse sentido, trazendo os ensinamentos habermasianos ao estudo do caso concreto fica evidente que a possível absolvição de Siegfried Ellwanger especificamente por considerar que o povo judeu não constitui uma raça e, portanto, não se poder falar em crime de racismo, seria esquecer notáveis conquistas da democracia e das principais Constituições republicanas. Conquistas essas conseguidas e mantidas a duras penas no processo contínuo e subjacente às grandes rupturas do constitucionalismo.
Dessa forma, desconsiderando o pensamento do legislador quando da elaboração e utilização do termo racismo no artigo 5º, XLII, supracitado, cabe nesse momento considerações acerca da aplicabilidade e da eficácia jurídica e social dessa norma no contexto do Estado Democrático de Direito.
O artigo 5º, XLII, possui obviamente eficácia jurídica na medida em que é uma norma vigente e editada, revogando todas as normas anteriores que com ela conflitaram. Nesse sentido, mesmo que não tenha sido aplicada concretamente, a eficácia jurídica esta presente e a norma é, portanto, aplicável.
A eficácia social, no entanto, se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Assim, a argumentação da defesa do réu, aparentemente plausível em um primeiro momento, de que o povo judeu não constitui uma raça e, portanto, não cabe o crime de racismo e sim o de discriminação, tipificado no artigo 5º, XLI, da Constituição Federal, perde, quando analisada com maior esmero, qualquer sentido lógico - racional no contexto de um Estado Democrático de Direito. Ora, se o termo racismo se a aplica somente a diferenças raciais ou a cor da pele, característica histórica do racismo brasileiro, o artigo 5º, XLII, não possui nenhuma eficácia social na sociedade contemporânea.
A eficácia social fica extinta pela impossibilidade de aplicação a casos concretos dessa norma. Essa impossibilidade decorre da constante construção e reconstrução de conceitos e dos próprios avanços da engenharia genética e na maneira como as ciências humanas interpretam esses avanços.
Uma nação de cidadãos é composta de pessoas que, devido aos seus processos sociais, encaram simultaneamente formas de vida dentro das quais se desenvolvem sua identidade, independente de sua origem étnica ou racial. Dentro de um Estado Democrático de Direito todos são regidos pela mesma Constituição e não cabe diferenciação de sangue ou raça. Todos os cidadãos de um Estado são, antes de tudo, pertencentes à raça humana. A própria genética já demonstrou através de estudos recentes e muito debatidos na mídia que todas os seres humanos são um amontoado de DNA e de sangue, misturados na frutífera miscigenação racial que caracteriza a história da humanidade. Assim, não há que se falar em raça diferenciada, superior ou inferior, todos são pertencentes à raça humana e nada mais que isso.
Dessa forma, discutir o conceito de racismo na Constituição ou se o povo judeu é ou não raça, não tem sentido algum. Considerar extinta a punibilidade do réu por desconsiderar o caráter racial do povo judeu é uma idéia, no mínimo, descabida e que pretende desviar o foco que deveria ser abordado no julgamento do caso.
Cresce a multiplicidade de formas culturais, grupos étnicos e crenças religiosas que devem coexistir com os mesmos Direitos, no interior de uma mesma coletividade, de um mesmo Estado, não apenas lado a lado, mas também umas com as outras. A liberdade, dessa forma, da maneira em que é idealizada no paradigma do Estado Democrático de Direito, requer o respeito às diferenças, supondo o reconhecimento da igualdade de todos, embora considerados diferentes, ou seja, uma comunidade de homens livres que se respeitam mutuamente em suas diferenças. [19]
Escrever e editar livros discriminando as diferenças e fazendo apologia ao racismo é, portanto, caminhar na contramão da História, ferindo princípios exacerbados pela Constituição que constituem verdadeiros alicerces do frágil Estado Democrático de Direito.
Compete ao Poder Judiciário, ao Supremo Tribunal Federal em particular, assumir a guarda da Constituição, a satisfazer a exigência segundo a qual a decisão tomada possa ser considerada consistentemente fundamentada tanto à luz do Direito vigente quanto dos fatos específicos do caso concreto, de modo a assegurar a certeza do Direito e a justiça da decisão tomada. A atividade de interpretação de todos os operadores jurídicos, do legislador ao destinatário da norma, é da maior relevância para a implementação de um ordenamento, o que nos remete para a tematização das gramáticas subjacentes às práticas sociais instauradas. [20]
Toma-se consciência de que existe uma teoria social que serve como pano de fundo à prática do Direito, de forma que este não pode permanecer alheio ao seu modelo social. Isso, porém, só é possível à medida que as decisões do sistema jurídico assegurem a legalidade, facticidade, e a adequabilidade às particularidades do caso concreto, validade, o que possibilita a legitimidade desse sistema. Para que a decisão possa cumprir esses requisitos, é colocado como pressuposto o fato de que ela tenha surgido da formação discursiva da opinião e da vontade de cidadãos que possuem os mesmos direitos. [21]
5. Conclusão
Após doze anos de processo e trânsito por todas as instâncias da justiça brasileira, o caso do editor Siegfried Ellwanger chegou ao seu final. A jurisprudência nessa matéria será firmada no sentido de se entender o anti-semitismo como uma espécie de racismo, sendo dessa maneira repudiado pelo artigo 5º, XLII, que lhe imputa a condição de crime inafiançável e imprescritível.
A decisão do Supremo Tribunal Federal é final, é ela que será aplicada. A interpretação constitucional no Estado Democrático de Direito, no entanto, não pode se ater à letra da lei, mas também não pode ultrapassar os limites do princípio da legalidade ou da reserva legal. Por ser baseada em um juízo de valor, a posição dos tribunais é passível de dissensão, como ocorreu no seio dos mesmos, através dos votos vencidos dos Ministros Edson Vidgal, do Superior Tribunal de Justiça, e Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal.
O primeiro, mesmo não acolhendo a tese da defesa, admite a ilegalidade da imprescritibilidade atribuída ao crime que Ellwanger cometeu. Em sua argumentação o ministro afirma que o tipo penal do artigo 20 da lei nº 7.716/89 contém três núcleos: praticar, induzir e incitar, e que o legislador constituinte somente atribui a garantia do artigo 5º, XLII, contra a conduta mais agressiva das três, qual seja, a prática do racismo. A liberdade de locomoção é um direito fundamental e seu cerceamento é a medida mais extrema da qual o Direito lança mão para proteger os bens jurídicos mais importantes. A teoria da norma penal defende que a lei penal não retroage, não ultra - age, não é objeto de analogia se disso resulta em prejuízo ao réu. A conduta do agente deve se encaixar com justa moldeza ao tipo penal. O artigo 5º, XLII, é uma norma penal e deve se sujeitar às regras impostas às normas penais. A prática do crime é diferente do crime de prática. O primeiro implica na realização da conduta expressa no tipo penal, qualquer que seja o seu núcleo. O segundo implica em ser o verbo praticar o núcleo do tipo penal. A prática do racismo não é a mesma coisa que incitação ao racismo. Sendo este inciso uma norma penal não cabe a analogia, argumenta o ministro.
A jurisprudência é responsável por dar dinamismo ao Direito. Por permitir que as normas sejam aplicadas da maneira mais coerente com a realidade. Contudo, em uma ordem jurídica há princípios basilares que devem ser aplicados e observados. A igualdade e a dignidade da pessoa humana se encontram entre esses princípios. Mas a segurança jurídica, a legalidade e a ordem também. A fim de que argumentações técnicas como as apresentadas pela defesa do réu não mais apresentem uma possibilidade concreta de se extinguir a punibilidade de crimes que pela sua própria natureza deveriam ser imprescritíveis, uma emenda constitucional ao artigo 5º, XLII, privilegiaria esses princípios que parecem, nesse caso, antagônicos. Se a redação do inciso fosse " a prática da discriminação e do preconceito constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;" englobaria todas as condutas análogas que causam dano semelhante ao mesmo bem jurídico.
Os rumos que tomou o processo do editor Siegfried Ellwanger são sintomáticos de problemas estruturais por que passa o Direito brasileiro: leis que não são claras o suficiente, elaboradas por pessoas sem o devido conhecimento técnico e sem uma visão crítica da realidade do País; uma justiça morosa, com seus quadros ora compostos por aplicadores que, mesmo dotados de um notório conhecimento jurídico, não possuem a devida preparação para a atividade que vão exercer, a vivência que lhes possibilitaria serem mais justos ao decidirem de maneira irresistível sobre a vida das pessoas.
Na instância legislativa, as motivações dos parlamentares são claramente casuístas e eleitoreiras. Não há preocupação em reformular o tratamento de algumas instituições ou condutas, preocupa-se tão somente com medidas paliativas que mostram resultados a curto e médio prazo, não eliminando o problema. Como estamos utilizando o caso em estudo como exemplo, podemos citar um projeto de lei que se originou na controvérsia ora discutida: o deputado Lincoln Portela, do Partido Liberal (PL) de Minas Gerais apresentou o projeto de lei nº 829/2003, que propõe dar nova redação ao artigo 1º da lei nº 7.716/89. O novo texto ficaria assim:
"Art. 1º. Serão punidos, na forma da lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, procedência nacional E POVO – grifo nosso."
Fica claro que a inovação proposta pelo parlamentar em nada ajudaria na solução do caso se fosse lei anteriormente à prática do delito. Ora, que a conduta do editor era típica não havia dúvida, mas quanto ao anti-semitismo ser um tipo de racismo não há o menor esclarecimento.
Quanto ao problema da morosidade da justiça, toda a discussão levantada pela defesa de Siegfried Ellwanger teria sido evitada se a condenação tivesse sido proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul antes de vencido o prazo de prescrição previsto no Código Penal. Se assim tivesse ocorrido, não haveria discussão sobre a imprescritibilidade ou não do crime e, após a denegação do recurso à sentença condenatória pelo STF em 2001, o condenado cumpriria sua pena sem outras possibilidades de contestação.
Em relação ao despreparo e à inexperiência, é eloqüente o exemplo extraído do próprio objeto desse estudo, a sentença proferida pela juíza substituta de primeiro grau. O Corregedor Geral do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Carlos Otaviano Brenner de Moraes, em um parecer para a apelação [22] afirma que a magistrada não cumpriu o princípio constitucional do devido processo legal, pois uma sentença, mesmo que seja de absolvição, deve ser fundamentada.
Apesar desses muitos problemas que concorrem na deficiência da justiça brasileira, o caso termina com a condenação pelo Supremo Tribunal Federal do Sr. Siegfried Ellwanger por crime de racismo contra a comunidade judaica. Há, dessa forma, o cumprimento da exigência de que as decisões judiciais cumpram não apenas o critério de certeza jurídica, mas também o de aceitabilidade racional. As decisões do judiciário devem trabalhar construtivamente os princípios e regras constitutivos do Direito vigente, de forma a dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, segurança jurídica, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto. [23]
Referências Bibliográficas
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Criminal. Hábeas - Corpus. Prática de racismo. Edição e venda de livros fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias. Pedido de afastamento da imprescritibilidade do delito. Considerações acerca de se tratar de prática de racismo, ou não. Argumento de que os judeus não seriam raça. Sentido do termo e das afirmações feitas no acórdão. Impropriedade do writ. Legalidade da condenação por crime contra a comunidade judaica. Racismo que não pode ser abstraído. Prática, incitação e induzimento que não devem ser diferenciados para fins de caracterização do delito de racismo. Crime formal. Imprescritibilidade que não pode ser afastada. Ordem denegada. Impetrante: Werner Cantalício João Becker e outro. Impetrado: Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do rio Grande do Sul. Relator Ministro Gilson Dipp. Acórdão 18 dez.2001. Vencedores os votos dos ministros Jorge Scartezzini, José Arnaldo da Fonseca e Felix Ficher e vencido o voto do Ministro Edson Vidigal.
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LIMA, Iara Menezes. Hermenêutica Constitucional Clássica: Métodos de interpretação e escolas Hermenêuticas.
Notas
1 -BECKER,Werner. Uma questão meramente jurídica. Folha de São Paulo.São Paulo,26 de julho de 2003. Tendências/Debates, p.A3
2STJ: 2000/0131351-7-HC 15155.P:21
3 BECKER, Werner. Uma questão meramente jurídica. Folha de São Paulo. SP, 26 de julho de 2003.Tendencias/Debates,P.A3
4 Ibidem.
5 STJ: 2000/0131351-7-HC 15155
6 BECKER, Werner. Uma questão meramente jurídica. Folha de São Paulo. SP, 26 de julho de 2003.Tendencias/Debates, p.A3
7 Ibidem
8STJ: 2000/0131351-7-HC15155
9STJ: 2000/0131351-7-HC 15155
10 Ibidem
11 LIMA, Iara Menezes. Hermenêutica Constitucional Clássica: Métodos de interpretação e escolas Hermenêuticas, p.16
12 LIMA, Iara Menezes. Hermenêutica Constitucional Clássica: Métodos de interpretação e escolas Hermenêuticas, p17
13 Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva
14 FERRARA, Francesco. Como aplicar e interpretar as leis. ED. Lider, 2002.P.33
15 Lima, Iara Menezes. Hermenêutica Constitucional Clássica: Métodos de interpretação e escolas Hermenêuticas.P.36
16STJ: 2000/0131351-7 –HC 15155. P. 29
17 CARVALHO NETTO, Menelick. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: Mandamentos, V.III, P.472,1997.
18 HABERMAS, Jürgem. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola, 2002. p. 9.
19 CARVALHO NETTO, Menelick de. A contribuição do Direito Administrativo enfocado da ótica do administrado para uma reflexão acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exercício de Teoria da Constituição
20 CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do estado democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: Mandamentos, v. III, p. 475, 1997.
21 HABERMAS, Jürgem. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p.129 e 146.
22 Vencedor de três prêmios. A integra do parecer encontra-se em http://www.jus.com.br/pecas/texto.asp?id=289
23 CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do estado democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte: Mandamentos, v. III, P. 481, 1997.