CRISE DO PENSAMENTO POSITIVISTA
Após o estudo das diferentes correntes do positivismo, é fácil constatar os motivos do seu declínio. O principal deles consiste na visão formalista e causal explicativa do Direito Penal, proporcionada pela pretensão de fundamentar e legitimar o sistema penal a partir do método indutivo. Como vimos, o positivismo pretendeu aplicar ao Direito os mesmos métodos de observação e investigação que eram utilizados nas disciplinas experimentais (física, biologia, antropologia, etc.). 56 Logo se percebeu, no entanto, que essa metodologia era inaplicável em algo tão circunstancial como a norma jurídica. Essa constatação levou os positivistas a concluírem, apressadamente, que a atividade não era científica e, em consequência, proporem que a consideração do delito fosse por uma sociologia ou antropologia do delinquente, chegando, dessa forma, ao nascimento da Criminologia, independentemente da dogmática jurídica. 57
Com efeito, a preocupação com a produção de um conhecimento estritamente científico conduziu os juristas dessa época a uma disputa acerca do autêntico conteúdo da Ciência do Direito Penal. Como vimos nas epígrafes anteriores, houve uma grande polêmica em torno das duas grandes vertentes que abrangem a Ciência Penal: a criminológica e a jurídico-dogmática. A vertente criminológica, voltada para a explicação do delito como fenômeno social, biológico e psicológico, não era capaz de resolver questões estritamente jurídicas, como a diferença entre tentativa e preparação do delito, em que casos a imprudência é punível, os limites das causas de justificação, etc. 58
A vertente jurídico-dogmática, por sua vez, ao considerar que a Ciência do Direito Penal tem por objeto somente o direito positivo e, como missão, a análise e sistematização das leis e normas para a construção jurídica através do método indutivo, não foi capaz de determinar o conteúdo material das normas penais, nem de compreender o fenômeno delitivo como uma realidade social, permanecendo em um insustentável formalismo. Há um claro entendimento, na atualidade, de que a Ciência do Direito Penal abrange tanto a Criminologia como a Dogmática, e que os conhecimentos produzidos por esses ramos se inter-relacionam na configuração da Política Criminal mais adequada para a persecução de crimes. Essa diferenciação permitiu o avanço da construção jurídico-dogmática a partir dos estudos de Von Liszt e Binding, mas sem os equívocos do método positivista. 59
INFLUÊNCIA DA ESCOLA POSITIVA NO CÓDIGO PENAL DE 1940
A leitura do Código mostra a cada passo a decisiva e palpável influência da Escola Positiva, na Exposição de Motivos está consignado que nele "os postulados clássicos fazem causa comum com os princípios da Escola Positiva". 60 A política de transação ou conciliação, a que se refere à Exposição de Motivos, permitiu que os traços de inspiração positivista, dessem um aspecto novo e sadio à fisionomia geral do Código. Donnedieu de Vabres, em arguta crítica, diz que o Código Penal de 1940 foi guiado por um prudente oportunismo, acessível às sugestões da ciência nova, mas firmemente agarrado, segundo a tradição, ao valor cominatório e intimidativo da pena. 61O Código Penal foi elaborado por uma comissão de seis membros, dos quais Roberto Lyra era o único positivista, todavia, podemos dizer que se trata de código de feitio eclético, onde se conciliam o positivismo de Lyra e o classicismo politicamente autoritário de Hungria. Os princípios da escola positiva forneceram ao Código Penal brasileiro à tônica individualizadora, o talhe subjetivista, o porte defensista, com os avanços da responsabilidade legal, através, principalmente, da periculosidade, com as flexões do arbítrio judicial sobre os traslados biossociológicos. 62
A influência da Escola Positiva manifesta-se nitidamente no critério diretivo estabelecido pelo artigo 59, no tocante a consideração da personalidade do criminoso. A Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 deixa bem ressaltado que o réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógeno e exógeno de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade de sua “mens rea” (aspecto subjetivo da responsabilidade). 63
O Código Penal ressalta a consideração do crime em função do seu autor, assim, a referida legislação adotou, de forma explícita, o exame da personalidade do delinquente para o reconhecimento da periculosidade.64
Ressaltamos a inegável influência do positivismo nos dados pertinentes aos motivos determinantes do crime. Para a Escola Positiva, o motivo era a pedra de toque da periculosidade criminal, com efeito, o motivo fútil e o motivo torpe representam significativos sintomas de periculosidade individual, conforme acentua a Exposição de Motivos, “adquire culminante relevo o motivo, o “porque” do crime, sendo que na “aplicação da pena, os motivos do crime figuram como um dos critérios centrais de orientação”. Outrossim, o motivo de relevante valor moral ou social, inspira-se no artigo 22, 2.0, do Projeto Ferri.65
A Escola Positiva começou a desacreditar da chamada pena dosimétrica, pena medida e contada com ridículos requintes de pretensa exatidão matemática, em correspondência quase que exclusiva com a gravidade objetiva do fato", assim, generalizou-se a tendência de considerar a pessoa do delinquente, em seus aspectos físico, antropológico e moral, para efetiva individualização da pena, essa foi a diretriz preferida pelo legislador penal de 1940.66
O Código satisfez a exigência da Escola Positiva, ao estabelecer a circunstância atenuante do erro de direito escusável (artigo 20 do Código Penal). Assim como a atenuante constante na alínea “e”, inciso III, do artigo 65 do Código Penal.
Influência decisiva encontramos na disciplina das circunstâncias do crime, dois critérios fundamentais guiam o legislador, ao disciplinar as circunstâncias do delito: o objetivo e o subjetivo. O critério objetivo tem em mira o elemento político do crime, ou seja, o alarma social por ele causado, é o critério preferido pelas legislações inspiradas, pela Escola Clássica. Para o critério subjetivo, o singular valor das circunstâncias do delito resulta da periculosidade revelada pelo criminoso, é o critério preconizado pela Escola Positiva e cristalizado no Projeto Ferri. 67
Não escapou também a disciplina da reincidência ao influxo da escola de Ferri, além de Ferri, sustentavam a perpetuidade da reincidência, Garofalo, Carelli, Niceforo, dentre outros. Por este critério a reincidência prolonga-se no tempo, nada a desfigurando ou esmaecendo. O Código Penal de 1940, seguindo o critério da perpetuidade da reincidência, salientando a exposição ministerial de motivos, à relevância da sentença condenatória estrangeira, para o efeito de reconhecimento da reincidência.68
As medidas de segurança não foram introduzidas diretamente pela Escola Positiva, foram uma resultante do desenvolvimento das concepções positivistas sobre a prevenção dos delitos, tais concepções positivistas de defesa social foram consagradas pelo Estatuto Penal de 1940, acolhendo a fórmula das medidas de segurança destinadas a proteger a sociedade contra a periculosidade criminal. É a periculosidade, diretriz fundamental da Escola Positiva, seu conceito surge pela primeira vez na “temibilità” de Garofalo, definiu-a este como "a perversidade constante e ativa do delinquente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte do mesmo delinquente".69
O Código Penal de 1940 constrói seu sistema dentro do dualismo culpabilidade e periculosidade criminal, pena e medida de segurança. Entretanto, como observa Roberto Lyra, "a periculosidade, inclusive presumida, condiciona não só a medida de segurança, como a aplicação da pena, e governa os instrumentos de política criminal". 70
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As escolas penais foram correntes filosófico-jurídicas que buscaram firmar teses sobre o crime e a figura do deliquente. A Escola Clássica, de inspiração Iluminista, visou propiciar ao homem uma defesa contra o arbítrio do Estado. A Escola Positivista encarou o crime sob a ótica sociológica e o criminoso tornou-se alvo de investigações biopsicológicas com fundamentos que não resistem a uma análise mais minuciosa e negam o livre-arbítrio, base da responsabilidade inalienável que cabe ao homem por seus atos. Ressaltamos que a Escola Positiva, não obstante a contestação de seus representantes foi um reflexo no campo penal, do pensamento positivista de Comte, Darwin e Spencer. A Escola Crítica (também denominada de Politica Criminal) e a Escola Moderna Alemã buscaram a moderação como meio para avançar nos estudos do crime e do criminoso, levando em conta as duas correntes anteriores.
Apesar de ser um regramento jurídico penal eclético, torna- se evidente ao se analisar o Código Penal brasileiro, a influência da Escola Positiva em sua formação, trazendo em seus artigos os vários Institutos que surgiram a partir das teses de Lombroso, Garofalo e Ferri, demonstrando que o Positivismo da Escola italiana não se restringiu a estudos biológicos do criminoso.
Ademais, a importância da Criminologia para os avanços da Justiça Penal (sentido lato sensu) brasileira, se faz presente intensamente em nosso milênio, tendo em vista, o desenvolvimento da mesma, a partir de sua sistematização no século XIX, e sua evolução ao longo dos séculos. Portanto, evidente que a Criminologia é ciência, e como tal, não pode permanecer inerte, muito pelo contrário, evolui conforme as necessidades da sociedade, nunca esmorecendo e muito menos chegando a um fim.
NOTAS
1Advogado criminalista, bacharel em Direito pela Faculdade Afirmativo de Cuiabá - FAFI, pos-graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Candido Mendes.
3 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia, 2ª ed. . São Paulo: Saraiva, 2012, p. 30. 4 Cesare Lombroso foi um professor universitário e criminologista italiano, nascido a 6 de novembro de 1835, em Verona. Tornou-se mundialmente famoso por seus estudos e teorias no campo da caracterologia, ou a relação entre características físicas e mentais.
5 Paul Topinard foi um médico francês e antropólogo que era discípulo de Paul Broca e cujos pontos de vista influenciaram a metodologia adotada Por Herbert Hope Risley em suas pesquisas etnográficas do povo da Índia. Ele se tornou diretor da École d'Anthropologie e secretário-geral da Sociétéd'Anthropologie de Paris, ambos em sucessão a Broca.
6 Rafael Garófalo foi um magistrado, jurista e criminólogo italiano, um dos mais importantes da escola criminal positiva (Scuola criminale positiva). Foi feito senador do Reino de Itália no ano de 1909.
7 PENTEADO FILHO. op. cit., p. 30-31. 8 Beccaria entendia o fenômeno social crime através da ótica da racionalidade: o sujeito faz um cálculo racional cujo produto, isto é, sua escolha, é o crime. Em outras palavras, trata-se do produto de uma escolha racionalmente calculada cujo fruto é irracionalidade - o crime é a escolha racional errada.
9 Lambert Adolphe Jacques Quételet foi um astrônomo, matemático, demógrafo, estatístico e sociólogo do século XIX. O seu rigor metodológico e a sua visão de crime enquanto fenômeno social subordinado a regras que possibilitariam a determinação da propensão ao seu cometimento fizeram dele um dos estatísticos-sociais mais importantes de sua época.
10 PENTEADO FILHO. op. cit., p. 31.
11 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.44.
12 O Iluminismo foi um movimento global, ou seja, filosófico, político, social, econômico e cultural, que defendia o uso da razão como o melhor caminho para se alcançar a liberdade, a autonomia e a emancipação. O centro das ideias e pensadores Iluministas foi a cidade de Paris.
13 A denominação “Escola Clássica” foi dada pelos criadores da Escola Positivista.
14 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral. 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo : Saraiva, 2012, p.194.
15 BITENCOURT. op. cit., p. 195.
16 Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, foi um aristocrata milanês, é considerado o principal representante do Iluminismo Penal. Imbuído pelos valores e ideais iluministas, tornou-se reconhecido por contestar a triste condição em que se encontrava a esfera punitiva de Direito na Europa dos déspotas - sem, contudo, contestar como um todo a ordem social vigente.
17 BITENCOURT. op. cit., p. 195-196.
18 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio .Manual esquemático de criminologia, 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.45.
19 MAÍLLO, Afonso Serrano. Introdução à criminologia. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.63.
20 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal : parte geral, 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012, p.205. 21PENTEADO FILHO, op. cit, p. 46.
22PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, p.48.
23BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal : parte geral, 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 207.
24 BITENCOURT. op. cit., p. 208.
25 Isidore Auguste Marie François Xavier Comte foi um filósofo francês, fundador da Sociologia e do Positivismo, que trabalhou intensamente na criação de uma filosofia positiva.
26 Charles Robert Darwin foi um naturalista britânico que alcançou fama ao convencer a comunidade científica da ocorrência da evolução e propor uma teoria para explicar como ela se dá por meio da seleção natural e sexual.
27 BITENCOURT. op. cit., p. 208.
28 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.48.
29 Frenologia (do Grego: φρήν, phrēn, "mente"; e λόγος, logos, "lógica ou estudo") é uma teoria que reivindica ser capaz de determinar o caráter, características da personalidade, e grau de criminalidade pela forma da cabeça (lendo "caroços ou protuberâncias"). Desenvolvido por médico alemão Franz Joseph Gall por volta de 1800, e muito popular no século XIX, está agora desacreditada e classificada como uma pseudociência. A Frenologia, contudo recebeu crédito como uma protociência por contribuir com a ciência médica com as ideias de que o cérebro é o órgão da mente e áreas específicas do cérebro estão relacionadas com determinadas funções do cérebro humano.
30 PENTEADO FILHO. op. cit., p. 48-49. 31 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral. 17ª. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo : Saraiva, 2012, p.208.
32 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia, 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.49
33FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal- Parte Geral, Rio de Janeiro:Forense, 1985, v. 1, p. 46.
34 Herbert Spencer (Derby, 27 de Abril de 1820 — Brighton, 8 de Dezembro de 1903) foi um filósofo inglês e um dos representantes do liberalismo clássico. Spencer foi um profundo admirador da obra de Charles Darwin. É dele a expressão "sobrevivência do mais apto", e em sua obra procurou aplicar as leis da evolução a todos os níveis da atividade humana.
35 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal: parte geral, 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012, p.210-211. 36 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia, 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.53.
37 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p.211.
38 BITENCOURT. op. cit., p. 211-212.
39 Gian Domenico Romagnosi foi um jurista, filósofo e economista italiano.
40 BITENCOURT. op. cit., p. 215.
41 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p.211.
42 PRADO e BITENCOURT, Luiz Régis e Cezar Roberto, Elementos de Direito Penal; Parte Especial. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1995, v. 1, p. 33. 43 PRADO e BINTENCOURT. op. cit., p. 33.
44 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 214.
45 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio.Manual esquemático de criminologia. 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 57.
46 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral,. 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 214-215.
47 BITENCOURT. op. cit., p. 215.
48 BITENCOURT. op. cit., p. 215-216.
49 Rudolf von Ihering foi um jurista alemão. Ocupa ao lado de Friedrich Karl Von Savigny lugar ímpar na história do direito alemão, tendo sua obra grandemente influenciado a cultura jurídica em todo o mundo ocidental.
50 BITENCOURT. op. cit., p. 216-217.
51 BITENCOURT. op. cit., p. 217-218.
52 BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 114.
53 A teoria do conhecimento de Kant − a filosofia transcendental ou idealismo transcendental − teve como objetivo justificar a possibilidade do conhecimento científico do século XVIII. Ela partiu da constatação de que nem o empirismo britânico, nem o racionalismo continental explicavam satisfatoriamente a ciência. Kant mostrou que apesar de o conhecimento se fundamentar na experiência, esta nunca se dá de maneira neutra, pois a ela são impostas as formas a priori da sensibilidade e do entendimento, características da cognição humana, As obras de Hegel têm fama de difíceis graças à amplitude dos temas que pretendem abarcar. Hegel introduziu um sistema para entender a história da filosofia e o próprio mundo, chamado amiúde de "dialética": uma progressão na qual cada movimento sucessivo surge como solução das contradições inerentes ao movimento anterior. Por exemplo, a Revolução Francesa constitui, para Hegel, pela primeira vez na história, a introdução da verdadeira liberdade nas sociedades ocidentais." Entretanto, precisamente por sua novidade absoluta, é também absolutamente radical: por um lado, o aumento abrupto da violência – que fez falta para realizar a revolução – não pode deixar de ser o que é; e, por outro lado, já consumiu seu oponente. A revolução, por conseguinte, já não tem mais para onde volver-se além de seu próprio resultado: a liberdade conquistada com tantas penúrias é consumida por um brutal Reinado de Terror. A história, não obstante, progride aprendendo com seus próprios erros: somente depois desta experiência, e precisamente por ela, pode se postular a existência de um Estado constitucional de cidadãos livres, que consagra tanto o poder organizador benévolo (supostamente) do governo racional e os ideais revolucionários da liberdade e da igualdade. "A liberdade reside no pensamento". (SILVEIRA, Fernando Lang da, A TEORIA DO CONHECIMENTO DE KANT: O IDEALISMO TRANSCENDENTAL. Em: . Acesso em: 01 de maio de 2017, p. 01.)
54 BONFIM, Edilson Mougenot., CAPEZ, Fernando. Direito Penal - Parte Geral. Rio de Janeiro, Saraiva, 2014. p. 98.
55 PRADO e BITENCOURT, Luiz Régis e Cezar Roberto, Elementos de Direito Penal; Parte Especial, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, v. 1. p. 34.
56 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p.226.
57 BITENCOURT, op. cit., p. 227.
59 BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal: parte geral, 17. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 228.
60BRASIL. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 211, DE 9 DE MAIO DE 1983. Disponível em: . Acesso em 01 de maio de 2017.
62 TAVARES, Osvaldo Hamilto.A Influencia da Escola Positiva. Em: . Acesso em: 01 de maio de 2017, p. 02.
63 BRASIL. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 211, DE 9 DE MAIO DE 1983. Disponível em: . Acesso em 01 de maio de 2017.
64 AULER, Hugo. Suspensão Condicional da Execução da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 230.
65BRASIL. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 211, DE 9 DE MAIO DE 1983. Disponível em: . Acesso em 01 de maio de 2017.
66 AULER, Hugo. Suspensão Condicional da Execução da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 466.
67TAVARES, Osvaldo Hamilto.A influência da Escola Positiva. Em: . Acesso em: 01 de maio de 2017, p. 02.
68 TAVARES. op. cit., p. 05.
69 Ibidem. p. 06.
70 LYRA, Roberto. Novíssimas Escolas Penais. Rio de Janeiro. Borsoi, 1956, p. 127.
REFERÊNCIAS
AULER, Hugo. Suspensão Condicional da Execução da Pena. Rio de Janeiro:Forense, 1957.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal - parte geral. 17ª ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550, de 2011.São Paulo : Saraiva, 2012.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. 3ª ed. .Rio de Janeiro: Forense, 1967..v. 1.
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito Penal :parte Geral. Rio de Janeiro.Saraiva, 2014.
BRASIL. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS Nº 211, DE 9 DE MAIO DE 1983. Disponível em:. Acesso em 01 de maio de 2017.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. Disponível em:. Acesso em 01 de maio de 2017.
FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:Forense, 1985, v.1. LYRA, Roberto.Novíssimas Escolas Penais.Rio de Janeiro:Borsoi, 1956.
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SILVEIRA, Fernando Lang da. A Teoria do Conhecimento de Kant: O Idealismo Transcendental. Em:. Acesso em: 01 de maio de 2017, p. 01.
TAVARES, Osvaldo Hamilto. A influência da Escola Positiva. Em:. Acesso em: 01 de maio de 2017. FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. 3 ed. Curitiba: Juruá, 2002.