O termo Direito Penal do Inimigo foi utilizado pela primeira vez por Günther Jakobs em maio de 1985 no Congresso de Penalistas Alemães celebrado em Frankfurt. Na ocasião, a expressão foi usada de forma crítica para demonstrar o endurecimento da legislação penal.[1]
Nessa primeira fase o autor dirigiu severas críticas a alguns dispositivos do Código Penal Alemão, os quais previam a incriminação no estado prévio de lesão ao bem jurídico. Esses dispositivos entendiam puníveis os atos preparatórios e as cogitações, sendo que o fator que auxilia na antecipação da punibilidade é o princípio da proteção dos bens jurídicos. Para Jakobs, ter o bem jurídico como único e exclusivo ponto de partida conduziria a um extravasamento, haja vista que o agente seria considerado apenas como um perigo ao bem jurídico, o que ocasionaria a antecipação da punibilidade.[2]
Após estas considerações, Jakobs afirmou que o sujeito tem o direito de ter um âmbito isento de controle estatal do qual pode derivar limites ao Estado. Essa esfera de liberdade é encontrada no pensamento ou cogitação, local inalcançável pelo legislador. Assim discorre Günther Jakobs:
Pois bem, todo direito penal não totalitário reconhece um status mínimo do autor. Na medida em que vige o princípio da cogitationis poenam nemo patitur, existe um âmbito interno, somente privado, e não relevante socialmente, que é precisamente o âmbito da cogitationis. Uma razão para o reconhecimento desse âmbito interno poderia deparar à dificuldade ou, mais ainda, à impossibilidade de realizar, nesse aspecto, um controle dotado de um mínimo de eficácia. Um legislador sensato nunca regula processos que estão fora de suas possibilidades de controle quando qualquer pessoa sabe que esse controle não existe.[3]
Portanto, assuntos exclusivamente internos ao sujeito não podem constituir uma perturbação social e, por conseguinte, não podem ser considerados puníveis.
Desse modo, o professor alemão se opõe à punição dos atos preparatórios e das cogitações e afirma que estas não se sustentam na vigência de um estado de liberdades:
Em outras palavras, o direito penal de um Estado de Liberdades não trata do controle dos aspectos internos, incluindo-se os motivos, e sim do controle externo. A pergunta acerca do interno somente é permitida para a interpretação daqueles fenômenos externos que já são, de qualquer modo, perturbadores. De acordo com isso, para que uma conduta possa ser punível deve ser entendida como uma perturbação independente da parte subjetiva e, de um modo mais geral – posto que até aqui a parte subjetiva figura pars pro toto -, independente também da conduta do autor em seu âmbito privado.[4]
Jakobs afirma que somente os atos que ultrapassem o limite interno (cogitação) e quando o sujeito se comporta de modo perturbador, interferindo no espaço alheio, é que as incriminações são legítimas.
O Direito Penal do Inimigo começa a se configurar no momento em que o professor alemão, com a intenção de demonstrar a limitação de ingerência do Estado na esfera do sujeito através do direito à liberdade e privacidade, comenta sobre o status de cidadão e inimigo, conforme se depreende do seguinte fragmento:
Para a definição do autor como inimigo do bem jurídico, segundo a qual poderiam ser combatidos já os mais prematuros sinais de perigo, embora isso possa não ser oportuno no caso concreto, deve-se contrapor aqui uma definição do autor como cidadão. O autor não somente deve ser considerado como potencialmente perigoso para os bens da vítima, como deve ser definido também, de antemão, por seu direito a uma esfera isenta de controle; e será mostrado que do status de cidadão podem derivar limites, até certo ponto firmes, para as antecipações de punibilidade.[5]
Embora Jakobs afirme que a intervenção no âmbito interno dos agentes seja útil à proteção dos bens jurídicos, pondera que “uma diminuição semelhante do sujeito pertence a um direito penal de índole peculiar que se diferencia nitidamente do direito penal do cidadão”.[6]
É dessa diminuição do indivíduo que surge o Direito Penal do Inimigo.
É importante repisar que na primeira fase (1985) Günther Jakobs se posicionou contrário a todos esses posicionamentos, criticando os dispositivos constantes do Código Penal Alemão que continham a antecipação de punibilidade.
Nos debates que se seguiram após a conferência, o professor alemão declarou sua esperança de que o Direito Constitucional avançasse a tal ponto de tornar o Direito Penal do Inimigo inaceitável.[7]
Em sua aparição, o termo criado por Jakobs não causou grande alarde, sendo que no relatório das discussões ocorridas no congresso de 1985 há várias manifestações positivas acerca do explanado.[8]
Em que pese a primeira exposição do tema ter sido em tom crítico, denunciador do endurecimento da legislação penal alemão, no ano de 1999, na chamada Conferência do Milênio, em Berlim, Günther Jakobs dá uma guinada em seu posicionamento anterior e passa a fundamentar e legitimar o Direito Penal do Inimigo.[9]
Nessa nova fase, Jakobs desenvolve a possibilidade de existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão – Direito Penal do Cidadão – e outro para o inimigo – Direito Penal do Inimigo.
Segundo o mencionado autor, “o direito penal do inimigo segure regras diversas das previstas em um direito penal próprio de um Estado de Direito”.[10]
Se em 1985 o Direito Penal do Inimigo só se legitimava em casos de excepcional emergência, após 1999 Jakobs defende que ele tem seu espaço legítimo afirmando que “inexiste, atualmente, qualquer alternativa visível ao direito penal do inimigo”.[11]
Aqui vale colacionarmos o seguinte trecho da obra de Jakobs citado por Greco, vejamos:
Quem não garante de modo suficientemente seguro que se comportará como pessoa, não só não pode esperar ser tratado como pessoa, tampouco tendo o estado de direito (darf) de trata-lo como pessoa, pois doutro modo estaria violando o direito à segurança das outras pessoas. Seria, portanto, completamente errado demonizar aquilo que está se chamando de direito penal do inimigo.[12]
Após Jakobs ter mudado de posição em 1999, o mundo acadêmico que até esse momento não havia dado importância ao termo por ele cunhado em 1985, lançou diversas críticas à teoria desenvolvida pelo professor de Bonn.
Inicialmente, abordaremos as críticas ao conceito normativo de pessoa e a perda desse conceito pelos sujeitos que cometem crimes reiteradamente.
Em seguida, iremos tratar da falta de precisão em relação ao conceito de inimigo, da compreensão do Direito Penal do Inimigo como Direito Penal do autor, para o fim de demonstrar a impossibilidade de tal teoria no Estado Democrático de Direito.
I – CRÍTICAS AO CONCEITO NORMATIVO DE PESSOA
O conceito normativo de pessoa desenvolvido por Jakobs é um dos pontos que mais recebem críticas em sua teoria do Direito Penal do Inimigo.
O professor tedesco entende que pessoa é um conceito normativo que não decorre da condição ontológica do ser humano, mas sim do comportamento do sujeito perante o ordenamento jurídico.
Assim, só é considerada pessoa quem segue as regras do ordenamento normativo vigente, para as quais é aplicado o Direito Penal do Cidadão.
Luis Gracia Martín, com apoio em Welzel, afirma que o polo superior do qual pende toda teoria jurídica é a pessoa responsável e isso ocorre quando se pretende reconhecer o Direito como uma ordem que se impõe através de seu caráter obrigatório e não através da coação e de um poder superior.[13]
O autor espanhol, ainda com base em Welzel, afirma que o reconhecimento do homem como pessoa responsável é o pressuposto mínimo que uma ordem social deve preencher, caso queira obrigar enquanto Direito.[14]
O ordenamento jurídico, em alguns casos, parte da concepção da pessoa como uma construção normativa, tais como no Direito Civil e no Direito Público. A esse respeito diz Kelsen:
A chamada pessoa física não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo. Não é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de fatos juridicamente relevantes. Neste sentido, a chamada pessoa física é uma pessoa jurídica (Juristiche Person).[15]
Desse modo concluiu Gracia Martín que a pessoa não é mais que um centro de imputação normativa de efeitos jurídicos, normalmente de direitos e deveres. Assim, o conceito de pessoa é relativo, pois embora uma criança possa ser considerada pessoa no Direito Civil, não o será no Direito Penal.[16]
Nesta esfera não é levado em consideração o indivíduo real com suas capacidades e faculdades psicofísicas, nem deve considerar-se esta esfera como a própria a disciplinar as condutas humanas, mas somente deve ser entendida como a esfera das normas impessoais de valoração ou normas distributivas. Estas devem ser entendidas como atribuição de direitos e deveres à pessoa, sendo esta última o centro de imputação daqueles.[17]
Posto isso, é necessário ter em mente que os deveres impessoais, ou seja, as normas de distribuição, diferente do que ocorre com as leis físico-naturais, carecem de força genuína para se realizar, sendo necessário invocar uma força externa para concretizá-las.[18]
Segundo Jakobs, os direitos e deveres que constituem a pessoa somente podem ser administrados através de um corpo e de uma consciência, ou seja, é necessário um corpo animado.[19]
Depreende-se de tal afirmação que somente o homem empírico e concreto, e não a pessoa normativa, pode ser o destinatário dos dispositivos, isto é, das normas de determinação e das sanções previstas em caso de seu descumprimento.[20]
O professor Zaffaroni afirma que o Direito Penal deve admitir que tanto os conflitos como as consequências que estabelece têm lugar no mundo fático.
Assim discorre o jurista argentino:
Todo sistema de comprensión elaborado por el derecho penal de contención, limitador o liberal debe reconocer que los conflictos para los que proyecta decisiones, tanto como las consecuencias de la criminalización cuyo avance propone habilitar, se producen en un mundo físico y en una realidad social, protagonizada por la interación de personas dotadas de un psiquismo que tiene sus estructuras, y que todo esto es real, óntico, existe en el mundo de esa manera y no de outra.[21]
No mesmo sentido, Schünemann afirma que o sujeito das consequências jurídico-penais é o homem de carne e osso, e não a pessoa normativa.[22]
Assim, podemos concluir que a teoria da responsabilidade penal não tem como sujeito a pessoa enquanto construção normativa, mas sim o homem empírico.
Para Gracia Martín, todo e qualquer ordenamento jurídico que trate de “condutas humanas” deve ter como ponto fulcral o homem empírico, pois é neste que assenta o substrato ontológico da pessoa responsável.[23]
Portanto, “a qualidade de pessoa não é uma atribuição decorrente do Estado, mas sim da própria condição humana, não podendo ser por ele afastada, sem que se afaste com isso, igualmente, a dignidade da pessoa humana”.[24]
Nesse esteio, vale citarmos Paulo Vicente Barretto discorrendo sobre a condição da pessoa humana:
Inicialmente, cumpre salientar – retomando a idéia nuclear que já se fazia presente até mesmo no pensamento clássico – que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana é irrenunciável e inalienável, constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, compreendida como integrante e, em princípio, irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.[25]
Concordando que a dignidade é algo decorrente da estrutura ontológica do ser humano, Gracia Martín afirma que todo e qualquer homem, inclusive aqueles que decidem distanciar-se e viver à margem da sociedade, possuem dignidade.[26]
Para demonstrar que há direitos inerentes ao ser humano e direitos outorgados apenas a quem faz parte de uma determinada comunidade, o catedrático da Universidade de Zaragoza, citando Ferrajoli, afirma que desde a Declaração do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, homem e cidadão constituem dois status subjetivos. E cita como direitos do homem presentes na Declaração os artigos 7 a 10, os quais preveem a pena estrita e necessária, a presunção de inocência entre outras coisas.[27]
Do exposto até aqui, tivemos a oportunidade de observar que o Direito Penal “comum” tem como destinatário o homem empírico e não a pessoa normativa, a qual é utilizada por Jakobs em seu Direito Penal do Cidadão.
Portanto, não há como sustentar a existência de um Direito Penal do Inimigo, uma vez que como o Direito Penal “comum” tem como destinatário o homem real, ou seja, o mesmo alvo do sistema formulado por Jakobs. Sendo assim, os sujeitos devem ser regidos pelas mesmas regras, princípios e garantias, não cabendo um sistema excepcional.
II - A FALTA DE PRECISÃO EM RELAÇÃO AO CONCEITO DE INIMIGO
A imprecisão do conceito de inimigo é outro ponto crítico da teoria de Jakobs. Em sua obra, o professor de Bonn conceitua inimigo como:
(...) indivíduos que em seu comportamento (por exemplo, no caso dos delitos sexuais), em sua vida econômica (assim, por exemplo, no caso da criminalidade econômica, da criminalidade relacionada com as drogas e de outras formas de criminalidade organizada) ou mediante sua incorporação a uma organização (no caso do terrorismo, na criminalidade organizada, inclusive já na conspiração para delinquir, § 30 StGB) se tem afastado, provavelmente, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa.[28]
Analisando o conceito acima transcrito, visualiza-se que apesar de o autor tedesco conceituar como inimigo aquele que se afasta de maneira duradoura do Direito, ele não expõe qualquer ponto, qualquer limite que demonstre que a partir de um número tal de infrações, o sujeito será considerado inimigo. Não fica claro na exposição de Jakobs como se dará a pecha de inimigo ao sujeito delinquente.
Segundo Gracia Martín, se o Direito Penal do Inimigo se constrói reconhecendo seus destinatários como sendo não-pessoas parece óbvio que tais indivíduos deveriam existir em uma realidade prévia ao próprio Direito Penal do Inimigo, pois caso contrário o conceito de inimigo seria autorreferente.[29]
Para o Direito Penal do Inimigo entrar em ação, segundo Jakobs, é necessária apenas a reiteração de práticas delituosas e abandono ao Direito, porém, se for assim, o único Direito que pode ser reiteradamente infringido é o Direito Penal do Cidadão.[30]
Deste modo, infringindo o Direito Penal do Cidadão, o indivíduo deverá submeter-se a um processo penal, o qual também seguirá as regras referentes ao cidadão. E, se ao final, for comprovada sua infração, também deverá ser apenado segundo as regras do Direito Penal do Cidadão, uma vez que foi com base nelas que foi julgado.[31]
Caso entenda-se que é através do processo penal que a privação da condição de pessoa se dará, e, por conseguinte, sua declaração como inimigo, devemos ter em mente que durante toda a instrução processual o indivíduo ainda será considerado cidadão e desse modo as regras referentes ao Direito Penal do Inimigo ali não terão guarida. Em sendo através do processo que ocorra a declaração de inimigo, será que a primeira condenação do indivíduo já basta para lhe retirar sua cidadania?
Portanto, visualiza-se na teoria de Jakobs uma falta de precisão na delimitação do inimigo. Por mais que o professor de Bonn afirme que inimigo é aquele que não se comporta conforme o Direito, não deixa claro quem será o competente para verificar e nomear os inimigos.
Nesse sentido, expõe Gracia Martín:
Ora, se segundo os postulados da doutrina do Direito Penal do Inimigo, todo aquele que é julgado pelo Direito Penal do cidadão o é na sua condição de pessoa, e se a pena imposta ao condenado por esse Direito não o priva do status de cidadão nem de sua condição de pessoa, que são conservados integralmente apesar da condenação, onde o Direito Penal do inimigo encontrará seus destinatários, isto é, indivíduos que careçam da condição de pessoa e que preexistam logicamente a uma possível normatização e aplicação desse Direito?[32]
Em tom crítico quanto à aplicação do Direito Penal do Inimigo, Alejandro Aponte afirma que o primeiro interessado na existência de cidadãos é o Estado, o qual deve oferecer possibilidades reais de socialização para todos os indivíduos. Ainda segundo o autor, é necessário analisar se o próprio Estado respeita o Direito, ou se é o primeiro, através de suas instituições e organizações, a não respeitá-lo.[33]
O professor Francisco Muñoz Conde, tratando do tema do Direito Penal do Inimigo e sua relação com o Estado de Direito, afirma ser impossível a legitimação daquele, uma vez que a possibilidade de derrogação de alguns princípios inerentes ao Estado de Direito abriria a possibilidade de desmantelamento deste, transformando-o apenas em um ordenamento puramente tecnocrático e funcionalista.[34]
Neste sentido diz o catedrático da Universidade Pablo de Olavide:
O Direito, assim entendido, se converte em um puro Direito de Estado, no que o direito se submete aos interesses que em cada momento determine o Estado ou a forças que controlam ou monopolizam seu poder. O direito é então simplesmente o que em cada momento convém ao Estado, que é, ao mesmo tempo, o que prejudica e faz o maior dano possível a seus inimigos. Os mais importantes juristas do regime nacionalsocialista, como Roland Freisler ou Hans Franck, afirmavam e formulavam esta idéia com toda claridade: “Recht ist was dem Volk nuzt” (“Direito é o que é útil ao povo”). Substitua o termo “povo” pelo de “Estado” ou pelo de “sistema”, e o termo “útil” pelo de “funcional” e teremos uma fundamentação do Direito penal do inimigo perfeitamente funcionalista.[35]
No mesmo sentido crítico, Albin Eser, já em 1999, afirmou:
Esta “frieza” que se deduza concepção (do delito, FMC) reduzida à lesão normativa assusta ainda mais, quando se contrapõe a frente construída por Jakobs entre um “Direito penal do cidadão” respeitoso com o Estado de Direito e um “Direito penal do inimigo” emanado do poder estatal. Inimigos como “não pessoas”, é uma consideração que já conduziu alguma vez à negação do Estado de Direito, quaisquer que sejam os critérios que se utilizem para determinar quem é “cidadão” e quem “inimigo”. Quem pode dizer realmente quem é o bom cidadão ou o maior inimigo? o que por razões políticas e acreditando-se que atua pelo bem comum comete um delito contra o Estado e contra a liberdade de outro, ou o que escava a base econômica do Estado aproveitando qualquer possibilidade de defraudar impostos, cometer delito fiscal ou uma fraude de subvenções? Uma coisa é propor sistemas jurídicos, por muito coerentes que possam ser em si mesmos, e outra coisa é pensar nas conseqüências que deles se possam derivar – e isto não é menos importante no marco da responsabilidade científica.[36]
Diante das duas citações, verifica-se a dificuldade e o perigo que decorre da conceituação do inimigo. Jakobs não deixou expresso de forma clara quem definiria o inimigo, nem como ocorreria tal definição.
Da forma como está, qualquer regime, tanto democrático como totalitário, pode fazer uso do conceito de inimigo e eleger os seus desafetos. Na Espanha, o regime franquista denominava de inimigo todos aqueles que discrepassem do regime ditatorial ou pretendessem exercer os direitos fundamentais em uma democracia.[37]
Em suma, a teoria de Günther Jakobs não responde de forma clara e precisa como ocorrerá a definição de inimigo, abrindo uma brecha para que qualquer opositor de um determinado regime seja tachado com o mencionado conceito.