O presente artigo tem por finalidade tecer algumas considerações acerca da (in)constitucionalidade do art. 17-D, da Lei n° 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro), o qual dispõe que: “Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”.
Isto é, a autoridade policial, ao indiciar o servidor público pelo suposto cometimento do crime de "lavagem”, ou ocultação de bens, direitos e valores; um dos efeitos do ato de indiciamento será o afastamento do servidor público do exercício de suas funções.
Nesse contexto, o legislador, ao prever o referido afastamento, almejou tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de Lavagem de Capitais, resguardando com mais eficiência as investigações quando o crime tiver sido praticado por servidor público no exercício da função, visando impedir uma possível destruição de provas ou, até mesmo, a reiteração criminosa do servidor investigado.
Sendo assim, é forçoso concluirmos que o art. 17-D, trata-se de medida cautelar de natureza pessoal, porquanto é aplicável durante as investigações, impondo ao servidor público um sacrifício em sua liberdade de locomoção.
Entretanto, antes de se adentrar definitivamente no tema proposto, é necessário discorrer, ainda que ligeiramente, sobre o indiciamento, instituto que, até a entrada em vigor da Lei n° 12.830/13, - que dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia - não tinha regulamentação legal, ficando a cargo da doutrina a sua melhor definição.
Hodiernamente, o art. 2º, § 6º, da Lei n° 12.830/13 dispõe que: “O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.”.
Sobre o assunto, Renato Brasileiro de Lima ensina que:
[...] “Indiciar é atribuir a autoria (ou participação) de uma infração penal a uma pessoa. [...] Indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal, isto é, há juízo de probabilidade de autoria [...].”[1]
Nessa linha intelectiva, verifica-se que o indiciado não é réu, tendo em vista que nesse momento da investigação preliminar, por vezes, ainda não existe lastro probatório mínimo para o oferecimento da denúncia, tampouco para o seu recebimento.
No entanto, não podemos olvidar que o indiciado “é mais que um mero suspeito, porque há indícios que o colocam no foco das investigações. De qualquer forma, e é bom que se frise, trata-se de um juízo provisório da autoridade policial.”.[2]
Conclui-se, portanto, que o indiciamento é um ato formal privativo da autoridade policial, o qual deve ser devidamente fundamentado, mediante uma análise técnico-jurídica sobre o fato. Todavia, é evidente que o ato de indiciamento emana de autoridade desprovida de poder jurisdicional e, em razão disso, não pode servir como instrumento de aplicação de medida cautelar restritiva de liberdade – que é a suspensão do exercício de função pública.
Assim, realizada esta breve análise acerca do indiciamento, impende analisar o art. 17-D, da Lei de 9.613/98, à luz dos princípios da jurisdicionalidade (pressuposto de validade das medidas cautelares pessoais) e da presunção de inocência – ou não culpabilidade, como preferem alguns.
Com efeito, a suspensão do exercício de função pública é uma medida cautelar de natureza pessoal, razão pela qual entendemos que sua aplicabilidade está condicionada a uma - prévia e fundamentada - manifestação do Poder Judiciário (Princípio da Jurisdicionalidade), ainda que por motivo de indiciamento em crimes de “Lavagem de Capitais”.
A propósito, a Constituição Federal garante que: “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, inciso LIV). No mesmo sentido, dispõe o art. 282, § 2°, do Código de Processo Penal que: “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes, ou quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.
Ora, aceitar que seja possível o afastamento do servidor público do exercício de suas funções, sem prévia representação (do Delegado de Polícia) ou requerimento (do membro do Ministério Público) ao Poder Judiciário (Magistrado), é dar azo a uma manifesta ilegalidade.
A bem da verdade, em respeito ao devido processo legal e ao sistema acusatório, cabe(ria) ao Ministério Público (mediante requerimento) ou ao próprio Delegado de Polícia (mediante representação), apresentar de maneira fundamentada as razões e a necessidade de se afastar o funcionário público durante as investigações, ocasião em que o magistrado determina(ria) se cabe(ria) afastar ou não o servidor investigado.
A toda evidência, a redação do art. 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro é inconstitucional por violar o Princípio da Jurisdicionalidade. Nota-se que o legislador acabou subvertendo toda a sistemática da decretação de uma medida cautelar de natureza pessoal ao autorizar que o ato de indiciamento possa, por si só, implicar restrição na liberdade de locomoção do servidor.
Seguindo essa linha de raciocínio, com todo o respeito às opiniões em sentido contrário, entendemos pela impossibilidade da autoridade policial determinar, via indiciamento, a suspensão do exercício de função pública.
Nesse espírito, a corroborar o quanto mencionado, é a corretíssima lição de Renato Brasileiro de Lima:
“[...] o art. 17-D também vai de encontro ao princípio da jurisdicionalidade, vez que permite que uma autoridade não judiciária – lembre-se que o indiciamento é atribuição privativa da autoridade policial – determine medida de natureza cautelar sem qualquer aferição acerca de sua necessidade, adequação e proporcionalidade. Por tais motivos, somos levados a acreditar que o art. 17-D da Lei n° 9.613/98 é manifestamente inconstitucional [...].”[3]
Registra-se, por oportuno, que não se pode negar que os Delegados de Polícia exercem importante missão, quando o assunto é a garantia da legalidade nas investigações. Todavia, estes são desprovidos de poder jurisdicional, o que os impedem de decretar uma medida cautelar restritiva de liberdade de locomoção.
Se não bastasse, verifica-se que o referido dispositivo acaba por violar a “regra de tratamento” imposta pelo princípio constitucional da presunção de inocência. O qual determina que, “o poder público está impedido de agir e de se comportar em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao acusado, como se estes já houvessem sido condenados.”.[4]
Assim, caso seja permitido o afastamento cautelar do servidor público como efeito automático do seu indiciamento, nós estaremos equiparando quem está sendo somente investigado àquele já condenado com sentença transitada em julgado, tendo em vista que a própria “Lei de Lavagem de Capitais”, em seu art. 7, inciso II, prevê como um dos efeitos da condenação: a interdição do exercício de cargo ou função pública, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.
Demais disso, permitir que se afaste o servidor público de seu cargo sem que ele, ao menos, tenha se manifestado acerca dos fatos objeto da investigação, configura-se antecipação de punição, desrespeitando o art. 5°, inciso LVII, da CF/88: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Portanto, a nosso ver, o art. 17-D da Lei de Lavagem de Capitais viola o princípio da presunção de inocência, razão pela qual é manifesta a sua inconstitucionalidade.
Por outro lado, prevalecendo esse entendimento, não significa dizer que o servidor - envolvido na prática de crimes de “lavagem”, ou ocultação de bens, direitos e valores - jamais será afastado de suas funções.
Até porque, se presentes os indícios de autoria delitiva e a prova da materialidade do crime (fumus comissi delicti), e que a permanência no cargo público ofereça risco concreto para as investigações (periculum libertatis), nada obsta que a autoridade competente - um juiz de direito e não a autoridade policial - autorize, cautelarmente, a suspensão do exercício da função pública, nos termos do art. 282, I, c.c art. 319, VI, todos do Código de Processo Penal.
Aliás, sobre o assunto, a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) ajuizou, perante o Supremo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4911, objetivando a concessão de liminar para suspender os efeitos do artigo 17-D da Lei 9.613/1998 até o julgamento final da ação e, no mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, sob os argumentos de que o art. 17-D causa “efetiva subtração de atribuições do Ministério Público e usurpação da competência do Judiciário, com reflexos na ordem jurídica constitucional e nos direitos e garantias fundamentais do cidadão”.[5]
A caminho da conclusão, assinalamos que o tema se mostra verdadeiramente polêmico e o Supremo Tribunal Federal precisa manifestar-se com brevidade, tendo em vista que o art. 17-D encontra-se vigente, inclusive, sendo utilizado por autoridades policiais. É o caso, por exemplo, do prefeito da cidade de Glória do Goitá (PE) que, indiciado pelo crime de Lavagem de Capitais, foi afastado do exercício do seu mandato[6]. Todavia, foi reempossado por decisão liminar do TRF da 5ª Região, a qual assegurou a garantia dos princípios mais caros da nossa República em matéria penal e processual penal: A Presunção de Inocência e o Devido Processo Legal.
Ante todo o exposto, concluímos, por derradeiro, que a redação do art. 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro é incompatível com os princípios constitucionais acima assinalados. Logo, entendemos pela inconstitucionalidade do afastamento do servidor público como efeito automático do seu indiciamento em crimes de “Lavagem de Dinheiro” por violação aos princípios da jurisdicionalidade e presunção de inocência.
Notas
[1] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação penal especial comentada. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016. p.188.
[2] http://www.conjur.com.br/2012-ago-14/direito-defesa-afastamento-servidor-lei-lavagem-dinheiro. Acesso em: 15 jul. 2017.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Op. cit. p. 477.
[4] STF – HC 89.501/GO – 2ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello.
[5] http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=231525&caixaBusca=N. Acesso em: 16 jul. 2017.
[6] http://www.conjur.com.br/2015-out-08/prefeito-afastado-base-lei-lavagem-dinheiro. Acesso em: 16 jul. 2017.