INTRODUÇÃO
Poucos enunciados do Tribunal Superior do Trabalho geraram tanta controvérsia doutrinária quanto a Súmula n. 277, criada em 2009 e editada pela última vez em 2012.
O texto do referido verbete traz a previsão acerca da ultratividade, fenômeno jurídico que possibilita que as cláusulas normativas emanem efeitos, mesmo após o término de sua vigência.
Para melhor compreensão acerca do debate, se faz necessário algum contexto conceitual, histórico e normativo.
OS INSTRUMENTOS NORMATIVOS
Segundo a professora Lilian Gonçalves, os instrumentos coletivos são um fenômeno convencional composto por quatro elementos fundamentais: a existência de um bem pessoal merecedor de proteção; necessidade de eliminação da concorrência entre seus titulares; consciência na inoperância ou ineficácia da ação individual isolada; e conveniência da ação conjunta voltada para os interesses comuns ou coletivos.
Trata-se aqui, portanto, de tema dos mais notáveis do ramo do Direito do Trabalho no universo jurídico. Isso porque os instrumentos coletivos, embora possuam natureza privada, irão emanar normas jurídicas autônomas, que regularão fatos futuros para relevantes grupos de pessoas.
Sobre este conceito, Mauricio Godinho Delgado destaca que os instrumentos coletivos são, do ponto de vista substantivo, “diplomas desveladores de inquestionáveis regras jurídicas”, enquanto que do ponto de vista formal, despontam como “acordos de vontade entre sujeitos coletivos sindicais”. Assim, inscrevem-se na mesma linha genérica dos negócios jurídicos privados bilateriais ou plurilaterais.
Prevalece, portanto, o entendimento de que os instrumentos coletivos possuem natureza jurídica mista, ou seja, tem fundamentos obrigacionais, caráter privado, mas produzirá normas jurídicas. A este respeito, leciona Gonçalves;
Hodiernamente, a doutrina majoritária mostra-se convergente no sentido de que os diplomas convencionais lato sensu, dos quais são espécies o acordo e a convenção coletiva de trabalho, revestem-se de natureza jurídica híbrida ou dualista, constituindo figura sui generis. Caracterizam-se como contrato porque decorrem da vontade e participação pelos interlocutores sociais, os quais assumem obrigações recíprocas (cláusulas obrigacionais) e, também, como ato normativo, pois criam normas e condições que regerão as relações individuais de trabalho no âmbito de representação das categorias envolvidas.
Há que se dizer, ainda, que a Constituição Federal atribui grande importância aos instrumentos coletivos e aos meios para o seu alcance, a exemplo dos incisos VI (irredutibilidade salarial), XIII (jornada), XIV (turnos ininterruptos) do art. 7º do Diploma Magno. Ademais, a Constituição concede relevante prestígio e reconhecimento aos instrumentos coletivos (art. 7º XXVI).
Sem adentrar nas particularidades acerca das espécies de instrumentos coletivos, há que se lembrar que poderão ser firmados entre duas categorias sindicais (convenção coletiva – art. 611 da CLT) ou entre uma ou mais empresas e uma entidade sindical (acordo coletivo – art. 611, § 1º da CLT).
As cláusulas coletivas, provenientes dos acordos ou convenções, poderão ser dotadas de natureza contratual (regras obrigacionais) e de natureza normativa (regras jurídicas), distinção feita pela uníssona doutrina.
Delgado ensina que, de maneira geral, as regras jurídicas são aquelas que geram direitos e obrigações que irão se integrar aos contratos individuais de trabalho das respectivas bases representadas. Segundo o autor, estas normas consubstanciam a razão de ser da negociação coletiva, como mecanismo criador de fontes normativas autônomas do Direito do Trabalho. Tendem, portanto, a compor a maior parte dos instrumentos coletivos trabalhistas.
Segundo o autor, as cláusulas obrigacionais, por sua vez, criarão direitos e obrigações para as partes convenentes, quais sejam, o sindicato obreiro e o sindicato empresarial (e ainda a empresa, no caso dos acordos coletivos). Em geral, as cláusulas obrigacionais ocupam menor parcela dos instrumentos coletivos.
No ensinamento do professor Amauri Mascaro Nascimento, “as cláusulas obrigacionais criam direitos e deveres entre os sujeitos estipulantes, destacando-se as garantias para facilitar o exercício da representação sindical” enquanto que “as cláusulas normativas são as que destinam, pela sua natureza, a aplicar-se às relações individuais de trabalho. São consideradas da maior importância”.
Do ponto de vista legal, ainda, as cláusulas coletivas poderão ser classificadas entre obrigatórias e facultativas, quanto ao seu conteúdo. As cláusulas obrigatórias seriam aquelas elencadas no artigo 613 da CLT, constituindo requisitos essenciais à validade do instrumento normativo, sem os quais haveria a nulidade do pacto, enquanto que as facultativas seriam aquelas que resultam da livre negociação entre as partes contratantes, fulcradas na autonomia da vontade.
Naturalmente, as cláusulas normativas, tidas como normas jurídicas, serão dotadas de efeitos tais como as leis o são.
No tocante à vigência, há que se expor o conceito de Lilian Gonçalves, que, dentro de uma concepção formal, destaca que a problemática da vigência diz respeito ao tempo de atuação e existência jurídica da norma, cuja qualidade a torna de observância obrigatória. Nessa linha, a vigência é o atributo que irá determinar o tempo em que a norma começará a viger e, portanto, poderá ser exigível.
E quanto à vigência dos diplomas coletivos, especificadamente, o art. 614, § 1º da CLT é claro ao definir que se iniciará três dias após o depósito administrativo, embora a doutrina tenha firmado entendimento de que a efetividade da norma convencionada ou acordada não esteja condicionada ao registro no Ministério do Trabalho, pois se trataria de mero requisito administrativo.
No que tange à duração destas normas, traz-se a letra do seguinte artigo celetista: “Art. 614. [...] § 3.º Não será permitido estipular duração de Convenção ou Acordo superior a 2 (dois) anos.”.
E, como visto, a estipulação do prazo de vigência nos acordos coletivos não é mera decisão decorrente da livre negociação, ou em outras palavras, opcional, uma vez que o art. 613, II da CLT é expresso quanto à obrigatoriedade de determinação de prazo de vigência. A ausência de um dos requisitos obrigatórios, como visto, torna o documento nulo.
A duração determinada dos instrumentos normativos é inegável e presente desde a primeira regulação dos instrumentos no Brasil – Decreto n. 21.761/32 –, tornando a temporariedade um atributo necessário para que a norma produza seus efeitos.
Porém, após apressada análise, se pode concluir que a fixação de termo final de uma norma coletiva pode ir a desencontro à intenção constitucional de privilegiar sempre a norma mais benéfica à condição social do trabalhador (art. 7º, caput, CRFB/88), mas estar-se-ia, neste caso, cometendo compreensível, mas indesejável, equívoco.
Isso porque o prazo de vigência possui grande importância, pois previne o trabalhador, e também os empregadores, da instabilidade econômica e social, ao permitir que periodicamente seja possível revisar a norma coletiva, a fim de se adequar a eventuais alterações. Nesta esteira, é a lição de Hazan e Gonçalves.
Em suma, portanto, tem-se que a fixação de prazo máximo é consequência e atributo natural das normas coletivas, pois definida pela mesma fonte que as institui. A vigência da norma será a qualidade que a fará existir no Direito, conferindo certeza, segurança, coerção e previsibilidade de uma norma coletiva. E caso não tenha havido alterações econômicas, sociais ou no interesse das partes, basta que essas renovem o instrumento anterior.
Expandindo o estudo sobre os efeitos das cláusulas normativas, pode-se conceber que vigência, no âmbito legal, coincide com validade, pois durante o prazo de validade, a norma estará vigente.
Porém, adverte Gonçalves, que nada impedirá que uma norma formalmente válida tenha a vigência postergada por sua fonte instituidora. E da mesma forma, em tese, poderia haver norma vigente, cuja validade está sendo questionada por suposta desconformidade com as regras impostas pelo sistema para sua produção.
E quando uma norma for vigente e válida, poderá produzir efeitos, manifestando um terceiro fenômeno, a eficácia.
Segundo a obra de Plácido de Silva, o termo “eficácia” deriva do latim eficácia, de efficax, significando qualidade daquilo que tem virtude, que tem propriedade, que chega ao fim. Eficácia jurídica, por sua vez, “advém da força jurídica ou dos efeitos legais atribuídos ao ato jurídico, em virtude da qual deve ser o mesmo cumprido ou respeitado, segundo as determinações, que nele se contêm”; “da eficácia decorrer, pois, a produção dos efeitos com validade jurídica”.
Tem-se, desta forma, que a eficácia está relacionada à possibilidade concreta de aplicabilidade do texto normativo, produzindo-se os efeitos desejados pelo legislador, ou no contexto deste estudo, dos entes coletivos contratantes ou convenentes.
Tal ensinamento apenas reforça a imposição legal contida nos artigos 613, II e 614, § 3º da CLT, expressos e claros quanto à fixação de prazo de vigência para as cláusulas normativas, sob a concessão do caput do art. 2º da Lei de Introdução das Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/42), que permite a edição de lei por prazo determinado.
A ULTRATIVIDADE DAS CLÁUSULAS NORMATIVAS
Ainda que o instituto da ultratividade esteja amplamente mencionado na jurisprudência, principalmente dos Tribunais Superiores, não há neste âmbito um conceito definitivo. Tampouco a lei o traz. Essa tarefa coube, portanto, à doutrina.
A magistrada Lilian Gonçalves descreve o sistema ultrativo como aquele onde as cláusulas normativas, revestidas de natureza e eficácia de norma jurídica, situam-se em nível superior à vontade das partes e, portanto incorporam os contratos individuais de cada beneficiário por elas alcançado, mesmo após o término do prazo de vigência preestabelecido.
Francisco Araújo, Carolina Dias, Paula Machado e Everton Moraes, ao seu turno, em obra conjunta, assim conceituam o instituto em análise:
A ultraeficácia das normas coletivas pode ser compreendida como a possibilidade de as cláusulas normativas ajustadas, mesmo decorrido seu prazo de vigência, permanecerem produzindo efeitos nos contratos individuais de trabalho. Tendo as categorias econômica e profissional definido determinada condição de trabalho aplicáveis aos trabalhadores integrantes da categoria profissional respectiva, mesmo após expirado o prazo de vigência da norma coletiva na qual foi estabelecida essa condição, ela não será suprimida, ou seja, não terá sua eficácia condicionada à vigência da norma (sujeita a prazo), mas si integrar-se-á aos contratos daqueles trabalhadores. Essa, em síntese, é a ideia central da ultraeficácia.
Na mesma linha de pensamento, Roberto Pessoa e Rodolfo Pamplona Filho, explicam que a ideia básica da ultratividade das normas coletivas trabalhistas “consiste no reconhecimento de situações em que, esgotado o prazo previsto de vigência da norma, esta deve continuar a produzir efeitos, até que outra posterior determine sua cessação”.
Em suma, ante o exposto, pode-se formular para a ultratividade esta breve, mas concisa, definição: fenômeno jurídico que permite que uma norma, esgotado seu prazo de vigência, continue a produzir efeitos. Para aplicarmos o conceito no contexto deste estudo, bastaria considerar o termo “norma” como aquela emanada das relações coletivas (instrumentos coletivos).
Ocorre, entretanto, ampla divergência doutrinária quando, no âmbito das relações trabalhistas coletivas, se discute a amplitude (ponto de vista temporal) da ultraeficácia das cláusulas normativas: após o término do instrumento que as institui, tais normas aderem definitivamente ao contrato individual de trabalho? Incorporam-no somente até que norma posterior revogue a anterior? Ou não incorporam além do prazo de vigência preestabelecido?
Do impasse, surgiram na doutrina três principais correntes: aderência irrestrita, aderência limitada pelo prazo ou aderência limitada por revogação. Analisemos, brevemente, a que corresponde cada uma delas.
A Teoria da Aderência Irrestrita, Ilimitada ou da Ultratividade Plena, de acordo com Delgado, sustenta que os dispositivos de tais diplomas ingressam para sempre nos contratos individuais de trabalho, não mais sendo possível deles ser suprimidos. Isso porque implicam em alterações contratuais, se submetendo, desta forma, à regra contida no art. 468 da CLT, que veda a alteração in pejus.
Através desta primeira teoria, são formados parâmetros mínimos para uma futura negociação e, assim, nem mesmo um futuro instrumento coletivo poderá revogar as cláusulas normativas avençadas, pois cada um dos contratos individuais é o fundamento de sua própria perdurabilidade.
Para Nascimento, nessa perspectiva, a norma coletiva funciona como fonte de produção de cláusulas que irão subsistir mesmo depois de desaparecida, enquanto que o contrato de trabalho terá uma função receptícia. Para o saudoso autor, “a convenção coletiva e o contrato individual acasalam-se para a transposição do direito, da esfera do coletivo para o âmbito do individual”. No contexto, o autor faz pertinente analogia com o satélite lançado pelo foguete no espaço, que se desprende e gira, por força própria, ao redor da Terra, enquanto o foguete cai e perde sua função.
Araújo, Dias, Machado e Moraes destacam que essa era a teoria adotada pela doutrina tradicional, que compartilhava que o contrato individual de trabalho sofria alteração quando surgida norma que coletiva que assegurava ao trabalhador novos direitos, e tais alterações contratuais, ao contrário da convenção ou acordo, não estavam sujeitas a termo, incorporando-se definitivamente no patrimônio do trabalhador.
A Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo é conceituada por Hazan como aquela que defende a incorporação das cláusulas coletivas somente no período de vigência do instrumento normativo, sendo que após seu término suas cláusulas perdem eficácia. Esta corrente, segundo o autor, “nega completamente a ultratividade normativa, ressalvadas (...) as cláusulas de reajustes e pisos salariais”.
Amauri Mascaro Nascimento ensinava que esta teoria prestigiava a vontade manifesta das partes estipulantes em pactuar determinados direitos mediante prazo, destacando os seguintes argumentos jurídicos que lhe davam suporte:
[...] no princípio do pacta sunt servanda; na natureza contratual dos instrumentos coletivos, de modo que o prazo faz lei entre as partes, como os demais efeitos, desejados e estipulados, pelas partes contratantes; na inexistência de suporte legal determinativo da ultratividade dos efeitos das cláusulas, de modo que, não sendo um efeito previsto ou autorizado pela lei, dependerá, e só poderá resultar, da vontade das partes, perspectiva da coexistência, nas convenções coletivas, de cláusulas por prazo determinado ou indeterminado, prorrogáveis ou não prorrogáveis, tudo segundo o que foi contratado; na atuação da teoria do direito adquirido apenas no plano dos direitos individuais, e não dos instrumentos coletivos, pelas suas funções na ordem jurídica, adstritas a conteúdo variável no tempo; no desestímulo à negociação que resulta da incorporação, sério obstáculo a concessões, em detrimento dos interesses dos trabalhadores, que perderão, assim, uma via adequada para a obtenção de vantagens maiores do que as previstas em lei ou integradoras das lacunas na legislação.
São argumentos consistentes, que segundo o autor, colocam essa teoria em posição de “tendência atual”.
Esta corrente era a que o Tribunal Superior do Trabalho adotava até 2012, quando alterou a redação da Súmula n. 277. A redação anterior do verbete contemplava que “as condições de trabalho alcançadas por força de [...]convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho”. O enunciado ressalvava, contudo, a ultratividade das normas coletivas no período de vigência da Lei nº 8.542/92, conforme analisaremos com maior foco nos tópicos que seguirão.
E por fim, a Teoria da Aderência Limitada por Revogação, ou Ultratividade Relativa, prega que ocorrerá a incorporação de cláusulas normativas no contrato individual, mas não de forma definitiva. Para Delgado, esta é a posição tecnicamente mais correta e doutrinariamente mais sábia, ao passo que nela, “os dispositivos dos diplomas negociais vigoram até que novo diploma negocial os revogue”.
Ainda para este autor, nem sempre a revogação se dará de forma expressa, podendo também ocorrer tacitamente. Exemplo disso se verificará em um novo diploma regular o conjunto da matéria, omitindo preceitos da velha convenção ou acordo coletivo, independentemente de haver efetiva compatibilidade entre dispositivos novos e antigos; ou ainda se o novo instrumento despontar incompatibilidade estre os preceitos confrontados.
Bruno Ferraz Hazan nota que esta teoria apresenta posicionamento misto em relação às outra duas, apesar de se aproximar da Teoria da Aderência Plena ao possibilitar a ultratividade normativa, dela se distancia ao permitir que um novo instrumento normativo, expressa ou tacitamente, altere as condições aderidas, mesmo que se trate de uma normatização menos benéfica.
Desta feita, segundo a doutrina, seria possível revogar uma disposição coletiva benéfica pretérita, evidenciando a revogação de forma expressa, prevendo disposições incompatíveis com as anteriores, ou simplesmente não renovando o direito, no diploma.
Esta – Aderência Limitada por Revogação – é a teoria atualmente adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 277).
Considerando as origens do Direito do Trabalho no Brasil, pode-se dizer que a discussão sobre a ultratividade das normas coletivas é tema recente. Porém, para sua compreensão, necessário se faz remontar a cronologia que deu ensejo à discussão que se pretende adentrar no presente trabalho.
O Brasil é um país dotado de histórico marcado por crises políticas e econômicas. Os poderes Executivo e Legislativo, por décadas, buscam estabilizar a inflação e os reajustes salariais, a cada novo problema que surge nessa ordem.
Em 1964, o Estado que até então permanecia relativamente inerte, passou a intervir diretamente em questões como custo de vida e corrosão da moeda adotando o que na época conheceu-se como “política salarial das fórmulas”.
Gonçalves relembra que essa rígida política de intervenção foi abolida pela Lei n. 6.708/79, mediante a instituição de salário móvel e variável conforme os índices inflacionários e ainda através do estabelecimento de distinção entre reajuste automático e aumento salarial, passando este último a ser anual e mediante negociação coletiva.
Como se sabe, em seguida, sobrevieram sucessivas alterações legislativas, introduzindo-se os mais diversos planos econômicos, como o “Plano Cruzado” (Decreto-lei n. 2.283/87), o “Plano Bresser” (Decreto-lei n. 2.335/89) e o “Plano Verão” (Lei n. 7.730/89), que deram início a um processo de congelamento de preços e salários e à instituição de uma nova moeda.
Buscando fomentar a negociação coletiva, ante o fracasso dos anteriormente citados planos econômicos, editou-se a Lei n. 7.788/89, que estabeleceu:
Art. 1º. A política nacional de salários, respeitado o princípio da irredutibilidade, tem como fundamento a livre negociação coletiva e reger-se-á pelas normas estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. As vantagens salariais asseguradas aos trabalhadores nas Convenções ou Acordos Coletivos só poderão ser reduzidas ou suprimidas por convenções ou acordos coletivos posteriores.
Há que se destacar que este dispositivo legal foi revogado pela Lei n. 8.030/90.
Pouco tempo depois, publicou-se a Lei n. 8.222/91, que continha, em seu primeiro artigo, e no parágrafo único deste, a mesma disposição acima citada. Referido parágrafo foi vetado por Fernando Collor, Presidente da República na referida época.
Ato contínuo, adveio a Lei n. 8.542/92, conhecida na época como “Lei Barelli”, que buscando restabelecer a matéria atinente à política salarial, passou a prever:
Art. 1º [...]
§ 1º As cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou convenção coletiva de trabalho.
§ 2º As condições de trabalho, bem como as cláusulas salariais, inclusive os aumentos reais, ganhos de produtividade do trabalho e pisos salariais proporcionais à extensão e à complexidade do trabalho serão fixados em contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentença normativa, observadas dentre outros fatores, a produtividade e a lucratividade do setor ou da empresa.
Nota-se que o parágrafo primeiro da referida Lei não trata propriamente de ultratividade absoluta, ou seja, da aderência definitiva e incondicionada das cláusulas coletivas no contrato de trabalho. Previu, por outro lado, a possibilidade de alteração das condições de trabalho adquiridas, por normas coletivas futuras.
E ainda, vale ressaltar que a incorporação referida no parágrafo primeiro da Lei n. 8.542/92 se restringiu às vantagens salariais, sem abranger a totalidade das cláusulas coletivas.
Ocorre que, com o advento do “Plano Real”, as medidas complementares que o instituíram (posteriormente convertida na Lei n. 10.192/01) revogaram expressamente os parágrafos acima citados.
José Alberto Couto Maciel, em avaliação negativa ao tempo de vigor da Lei n. 8.542/92, destaca:
Essa Lei n. 8.542 foi revogada pela Lei n. 10.192, de 14.2.2001, sendo que seu artigo primeiro, parágrafo primeiro, trouxe durante os anos que vigorou, enorme prejuízo para os trabalhadores, pelo princípio da proteção que desprotege, ou seja, concedeu a Lei aos empregados benefícios que eram negociados em cada data-base, fazendo com que as empresas repensassem na concessão de todos esses benefícios, em decorrência de não poder mais alterá-los nem negociar com relação aos mesmos.
Ao passo que a ultratividade condicionada era extinta do ordenamento jurídico infraconstitucional, por lei que dela sequer tratava, o Poder Constituinte Derivado reeditava a redação do artigo 114, § 2º da Constituição Federal, através da Emenda Constitucional nº 45/04. O dispositivo emendado passou a contar com a redação que hoje vigora:
§ 2º. Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionada anteriormente.
A legislação brasileira apresentava, até o advento da “Reforma Trabalhista” (Lei n. 13.467/17), lacuna no tocante à ultratividade das normas coletivas e sua incorporação nos contratos individuais de trabalho, conferindo espaço à jurisprudência se manifestar, preenchendo-a.
No Tribunal Superior do Trabalho, a ultratividade das normas coletivas ganhou espaço recentemente, em contexto peculiar.
Em 1988, através da Resolução n. 10/88, era editada a Súmula n. 277 do Tribunal Superior do Trabalho, que de forma absolutamente contrária a atual, previa: “As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos”.
A redação original do enunciado, como visto, tratava das condições de trabalho alcançadas pela sentença normativa, e não pelos acordos e convenções coletivos. Ocorre que o verbete, passou a ser sistematicamente aplicado no âmbito destes últimos, pela Corte Trabalhista Superior.
Alguns anos depois da edição da Súmula n. 277, em 1996, a Seção de Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho formulou a Orientação Jurisprudencial nº 41, consolidando o seguinte entendimento:
41. Estabilidade. Instrumento normativo. Vigência. Eficácia. Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste.
Nota-se através da OJ n. 41 da SDI-1 do TST que a Corte, atenuando os rigores de seu entendimento, passou a relativizar sua postura, adotando a ultratividade das cláusulas normativas, porém em situação em que o fato gerador do direito (preenchimento dos requisitos para aquisição de estabilidade acidentária) tenha ocorrido na vigência do instrumento coletivo, e que os efeitos (gozo da estabilidade), aí sim, poderiam ser produzidos após o término da vigência da norma.
No final do ano de 2003, era publicada a Orientação Jurisprudencial nº 322 da SDI-1 do TST, a qual, reforçando a previsão celetista contida no art. 613, II e 614, § 3º, passou a considerar inválida cláusula coletiva que prorroga a vigência do instrumento para prazo superior a dois anos, ou para prazo indeterminado.
Segundo Hazan, os defensores da teoria da aderência contratual limitada pelo prazo, no qual se incluía, à época, o Tribunal Superior do Trabalho, rechaçam qualquer ultratividade ás cláusulas normativas, negando, por consequência, direito adquirido àquelas condições de trabalho, autônoma ou heteronomamente estipuladas. Porém, o Tribunal Pleno do TST, em sessão realizada em 2009, alterou a redação da Súmula n. 277, em dois principais aspectos: a) no item I, incluíram-se os acordos e convenções coletivas, evitando que fosse necessário buscar a analogia às sentenças normativas, que inicialmente eram as únicas abrangidas pelo verbete. b) no recém criado item II, o TST admitiu a incorporação das cláusulas normativas ao contrato de trabalho, no breve período em que vigeu a Lei nº 8.542/92, sendo possível sua supressão somente mediante instrumento coletivo posterior.
Vejamos o enunciado, com as alterações promovidas em 2009:
Sentença normativa. Convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho.
I – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho.
II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192 de 14.02.2001.
O TST firma então, com a revisão da referida súmula, entendimento pendente à ultratividade das normas coletivas, porém restrita à vigência da Lei que instituía novas diretrizes salariais para a época em que foi editada. Adota assim conduta obediente ao Princípio da Legalidade, ao albergar a exceção imposta por lei.
No entendimento de José Alberto Couto Maciel a alteração não foi positiva, uma vez que revigorou lei já revogada, atuando o TST não só inconstitucionalmente, pois não tem o poder de legislar, como também recriando uma norma que foi efetivamente desastrosa ao incentivo da negociação coletiva.
Em 2011, o TST edita o Precedente Normativo nº 120, o qual se refere ao prazo de vigência da sentença normativa apenas, sem abranger acordos e convenções coletivas. Por versar sobre vigência estendida, cessada por instrumento superveniente, se optou por ilustrá-la no presente estudo. Tal decisão se justifica, principalmente, pela proximidade cronológica com a alteração de entendimento que se atingirá no fim deste tópico.
O Precedente Normativo assim preconizou:
SENTENÇA NORMATIVA. DURAÇÃO. POSSIBILIDADE E LIMITES. A sentença normativa vigora, desde o seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência.
E chegando ao fim desta jornada histórica, em 14/09/2012, no decorrer da “Semana do TST 2012” realizada para revisar seus enunciados, o Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada por seu órgão Pleno, aprovou a alteração da Súmula n. 277, in verbis:
277. Convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho. Eficácia. Ultratividade. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.
Irrompendo de forma brusca e inesperada seu entendimento, o TST passa a conceber a ultratividade das normas coletivas, limitadas por revogação. Deixou-se, portanto, de defender o limite de vigência das cláusulas normativas até o seu expresso prazo de vigência, ainda que não haja sinalização de norma coletiva posterior.
Vale dizer que é ampla a gama de doutrinadores que criticam a forma como a Súmula n. 277 do TST foi alterada, sendo questionados aspectos relacionados a questões procedimentais, especialmente regimental e motivacional.
Entretanto, antes de adentrar na discussão propriamente dita, há que se esclarecer a forma como são, ou ao menos deveriam ser, editadas as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho.
A Constituição Federal atribui aos Tribunais competência para formular seus regimentos internos, que irão disciplinar e limitar os atos da Corte. Ou seja, a edição de súmulas, ou sua revisão, não consiste em ato arbitrário, mas sim ato submisso a regras regimentais pré-determinadas.
No caso do Tribunal Superior do Trabalho, seu Regimento Interno, aprovado pela Resolução Administrativa nº 1295/2008, assim prevê:
Art. 165. O projeto de edição de Súmula deverá atender a um dos seguintes pressupostos:
I – três acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios Individuais, reveladores de unanimidade sobre a tese, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois terços) dos membros efetivos do órgão;
II – cinco acórdãos da Subseção Especializada em Dissídios Individuais, prolatados por maioria simples, desde que presentes aos julgamentos pelo menos 2/3 (dois terços) dos membros efetivos do órgão;
III – quinze acórdãos de cinco Turmas do Tribunal, sendo três de cada, prolatados por unanimidade; ou
IV – dois acórdãos de cada uma das Turmas do Tribunal, prolatados por maioria simples.
§ 1º. Os acórdãos catalogados para fim de edição de Súmula deverão ser de relatores diversos, proferidos em sessões distintas.
§ 2º. Na hipótese de matéria revestida de relevante interesse público e já decidida por Colegiado do Tribunal, poderá qualquer dos órgãos judiciantes, a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, a Procuradoria-Geral do Trabalho, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ou Confederação Sindical, de âmbito nacional, suscitar ou requerer ao Presidente do Tribunal apreciação, pelo Tribunal Pleno, de proposta de edição de Súmula. Nesse caso, serão dispensados os pressupostos dos incisos I a IV deste artigo, e deliberada, preliminarmente, por dois terços dos votos, a existência de relevante interesse público.
Art. 166. A edição, revisão ou cancelamento de Súmula serão objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno, considerando-se aprovado o projeto quando a ele anuir a maioria absoluta de seus membros.
Do extrato transcrito se denota que a conversão de entendimentos jurisprudenciais em uma súmula deve obedecer critérios objetivos, e diferente não poderia ser, uma vez que o ato é de grande importância.
João de Lima Teixeira Filho, grande crítico da recente alteração da Súmula n. 277, não verifica óbice na evolução da jurisprudência do TST, de maneira geral, uma vez que é própria do Direito e das relações humanas. Todavia, de sua lição se destaca:
[...] surpresou a comunidade jurídica e os atores sociais a ausência de sinalização prévia de mudança de tal porte e num entendimento tão sedimentado quanto os que constam de súmulas. A jurisprudência antes pacífica deixou de sê-lo. Irrompeu seu inverso de inopino.
Não houve acórdão escoteiro ou precursor de nova tendência que lançasse o fermento necessário ao debate do tema, como é usual.
Todo novo rumo da jurisprudência sumulada avulta em importância, devido à sua incidência imediata nos processos judiciais em curso – volume desumano que encontra na súmula providencial válvula de vazão. Dissídios coletivos e ações individuais ou plúrimas em andamento são, portanto, colhidos pela nova diretriz pretoriana. Mas o entendimento inovador do TST, inserido no remodelado standard 277, não alcança só os processos em curso, atinge medularmente também as negociações coletivas não concluídas ou por iniciar-se. Muda o modus operandi da interlocução social. [...]
Há na doutrina correntes de pensamento discrepantes sobre a ultra-atividade das condições de trabalho negociadas coletivamente. Mas no plano teórico. No seio do Tribunal Superior do Trabalho nada prenunciava a abrupta mudança de posição de um standard pretoriano para o seu exato oposto sem que uma única decisão pretérita da própria Corte confrontasse o teor então vigente da Súmula n. 277. [...]
E não há como se negar razão ao autor, quando da análise do próprio ato que institui a alteração sumular, a Resolução n. 185/2012. As demais súmulas aprovadas e revistas, o são mediante inúmeros precedentes, procedimento absolutamente discrepante com o adotado para revisão da Súmula n. 277 do TST.
Tal fato, da forma como se deu, desperta sensação de insegurança jurídica, pois a alteração da Súmula n. 277 não foi precedida de necessários debates, dissenso de posições, desarmonia de decisões e avaliação de impactos. Neste sentido, Maciel, destaca:
Ora, a Súmula, data venia, não pode assim ser elaborada mediante prazos fixados, por exemplo, anualmente, para sua criação, alteração ou exclusão, ou mediante interesse de alterações da jurisprudência evidenciado por Ministros que, eventualmente, em determinada época do país, integrem a Corte, pois muito mais do que defensora de teses, ou ideologias, devem as Súmulas retratar a estratificação da Corte sobre relevantes teses a ser seguidas pelos magistrados, aplicadas aos jurisdicionados do Tribunal Superior do Trabalho.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, a teor do caput do art. 103-A da CRFB/1988, somente poderá editar súmulas, de caráter vinculante, “após reiteradas decisões”. Questiona-se o motivo do Tribunal Superior do Trabalho não estar submetido a regra idêntica, posto que o instituto é o mesmo.
Corroborando o entendimento acerca da ausência de fundamentação da decisão que revisou a Súmula n. 277 do TST, destaca Teixeira Filho:
A revisão de seu conteúdo não reverenciou o comando de auto-governo contido no Regimento Interno do Tribunal, nem os arts. 96, I, “a”, e 103-A da Constituição Federal, que supõem preexistente dissenso e acúmulo de julgados contraditórios para só então virem a ser pacificados e súmula. É a filosofia e a técnica da constituição do direito sumular para impedir que a insegurança jurídica se instale. A Resolução n. 185 do TST, de 14.9.2012, evidencia a desertificação de “precedente” para que a revisão da súmula se implementasse. Há nulidade por vício formal. (...) O procedimento adotado carece de fundamentação e publicidade em afronta ao art. 93, IX, da CRFB, e, padecendo esse vício, a nova substância da Súmula n. 277 se imporá, por “disciplina judiciária”, e abortará decisões motivadas em sentido diverso.
O autor ainda nota que as súmulas são instituídas por motivo de segurança jurídica e economia processual, e que a guinada jurisprudencial da Súmula n. 277 vai em direção oposta a esses objetivos, uma vez que “gerou tumulto e incremento da conflitividade e dos processos, e disseminou insegurança jurídica numa questão fundamental em que a jurisprudência já era mansa e pacífica”.
Ademais, existindo precedentes que serviram como base para a alteração da Súmula n. 277, em cumprimento a um dos incisos do já mencionado art. 165 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, estes não foram dispostos no ato que tornou pública a alteração do enunciado (Resolução n. 185/12 do TST), contrariando o preceito constitucional de que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art. 93, IX, da CRFB).
Nesta esteira, advertiu Ana Lúcia Francisco dos Santos Bottamedi:
[...] as constantes revisões unilaterais da jurisprudência do TST, que costumam vir acompanhadas de alterações e criações de Súmulas, além de não permitir o debate social acerca da matéria deliberada, ao invés de garantir a segurança jurídica, põem em risco o planejamento prévio social. Vale aqui ressaltar que essas alterações sumulares por vezes são radicais, como foi o caso da mencionada Súmula n. 277, que de um dia para o outro passou a adotar conteúdo diametralmente oposto ao que previa.
Assim como Cláudio Armando Couce de Menezes:
[...] o C. TST não poderia alterar a redação da Súmula, pois não haveria precedente. No máximo, a Egrégia Corte deveria cancelar o verbete, deixando em aberto sua orientação sobre o tema. Da forma como agiu, teria atuado como legislador. Ora, tal argumento se procedente, com licença do trocadilho, já tem “precedentes”... Como notou Délio Maranhão, a Súmula n. 277 foi artificialmente decretada, pois não havia julgados anteriores que pudessem servir de referência ao seu enunciado, não retratando, desta maneira, um posicionamento jurisprudencial repetido e constante.
Em contrapartida às críticas procedimentais, três ministros do TST, Augusto César Leite, Kátia Magalhães Arruda e Maurício Godinho Delgado, publicaram no site do TST um artigo para buscar justificar o cumprimento dos requisitos regimentais. Dentre os argumentos, os ministros destacam que a nova redação da Súmula 277 apenas assentou o entendimento consagrado pelo art. 114, § 2º da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional n. 45/04. O artigo ainda apresenta breve conclusão, da qual se destaca o trecho inerente ao tópico ora discutido:
Os precedentes do STF referidos pela jurisprudência que serviu à elaboração da Súmula nº 277 do TST, bem assim aqueles mencionados em julgamentos recentes do próprio STF, remetem, em última análise, ao texto da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, que estabelecia apenas uma regra de competência. A base jurídica de tais precedentes não foi, portanto, a Constituição Federal em vigor.
A jurisprudência que emana da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho já sinalizava um claro dissenso com a orientação predominante nos órgãos fracionários que, inspirados na antiga redação da Súmula nº 277, afastavam a eficácia da norma coletiva após seu prazo de vigência, ainda que outra norma coletiva não houvesse surgido a reger as relações coletivas de trabalho correspondentes.
Mas, não bastassem as críticas em relação à ausência de precedentes, se discute a ausência de aplicação da teoria da modulação, que visa “temperar” os efeitos da nova norma, de tal modo que ela não retroaja para alcançar situações jurídicas que foram consolidadas ao tempo da antiga norma, e respeito ao princípio da segurança jurídica.
Seja qual tenha sido a justificativa para a revisão, é certo que as dinâmicas que envolvem ensejam as alterações jurisprudenciais ocorrem frequentemente, e para se manter o equilíbrio harmônico entre as relações sociais deve sempre haver debates e sinalização de mudança de entendimento antes de uma brusca alteração de um entendimento sumulado, sob pena de se propagar insegurança jurídica.
Ora, havendo reconhecimento constitucional (art. 7º, XXVI) dos instrumentos coletivos, presumem-se reconhecidos os dispositivos que os regulam, dentre os quais, aqueles previstos no art. 611 e seguintes da CLT. Estes dispositivos, dentre outras regras, estabelecem que o instrumento coletivo deve conter prazo de vigência, sob pena de nulidade, de no máximo dois anos.
Araújo, Dias, Machado e Moraes, ao avaliar a letra da Lei, defende que a literalidade dos artigos 613 e 614 da CLT, efetivamente, leva a crer pela impossibilidade de qualquer prorrogação ou ultraeficácia das normas coletivas, porquanto o legislador teria estipulado o prazo de duração como requisito essencial dos acordos e convenções coletivas, estabelecendo, ainda, sua duração máxima de dois anos. Para o autor, existindo uma regra clara quanto ao prazo de duração dos ajustes, que não seja incompatível com uma norma de hierarquia superior, conferir ultraeficácia, ou ultratividade, às cláusulas normativas, que são a sua razão de ser das normas coletivas, significaria, por via oblíqua, uma súmula contra disposição expressa de lei.
Outra não é a lição de Linné Netto, que entende aplicável a estudada Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, no âmbito das normas coletivas, senão vejamos:
A eficácia temporal das cláusulas ajustadas por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho já foi objeto de ampla discussão doutrinária [...]. Todavia, parece não haver dúvida que a Consolidação das Leis do Trabalho reflete a teoria da não incorporação definitiva das normas coletivas ao contrato individual de trabalho, que expiram no termo fixado.
Sayão Romita, nesta linha, refuta a possibilidade de se interpretar que as cláusulas coletivas se incorporam definitivamente aos contratos de trabalho, por dois motivos: a) por força do disposto no inciso IV do artigo 613 da CLT; b) por força do parágrafo segundo do artigo 114 da Constituição Federal. No primeiro caso, a norma legal prevê expressamente que as normas coletivas regerão os contratos de trabalho durante a sua vigência e, no segundo, porque a Justiça do Trabalho pode estabelecer normas e condições, “respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho”. A melhor interpretação, portanto, seria que as disposições convencionais a serem respeitadas são aquelas que se acham em vigor, pois não faria sentido respeitar disposições contidas em convenções ou acordos cuja vigência já expirou.
Fator importante sempre destacado pela doutrina é que a limitação temporal, imposta por lei, desprovida da correspondente previsão legal de ultratividade, emerge absolutamente incompatível com a incorporação definitiva das cláusulas de conteúdo normativo aos contratos de trabalho por ela abrangidos e, portanto, não se presume.
Henrique Macedo Hins, nesse contexto, defende que o princípio da norma mais benéfica, amplamente aplicado no Direito Individual do Trabalho, não poderia ser estendido para a esfera do Direito Coletivo do Trabalho.
Reafirmando que a adoção da ultratividade das cláusulas normativas ofende diretamente o art. 5ª, II da CRFB/1988, leciona Teixeira Filho que a impressão de indeterminação temporal às cláusulas negociadas com prazo certo, sem respaldo expresso em lei, afronta a garantia fundamental de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Conclui o doutrinador, que “instrumento normativo e condições de trabalho constituem um só corpo” e que “o prazo de vigência do instrumento coletivo negociado determina a exigibilidade ou eficácia de seu conteúdo. E o art. 7º, inciso XXVI, impõe ao Estado o dever de respeitar essa avença”.
Frente às alegações dos ultrativistas, de que a nova redação da Súmula n. 277 beneficia as negociações coletivas, de maneira que incentiva o diálogo, principalmente por iniciativa dos empregadores, coube à corrente contrária, manifestar ampla discordância.
Na avaliação dos que defendem a não aplicação dos efeitos ultrativos às cláusulas coletivas, a usurpação da competência do legislador positivo foi desastrosa, porque longe de otimizar, poderá sim, emperrar o surgimento de novos direitos aos trabalhadores, já que ao aderir os contratos individuais de trabalho, “amargaria ainda mais o oneroso encargo social do patronato, incutindo um medo generalizado de outorgar tais benesses”.
E aparentemente, este tem sido o entendimento predominante da recente doutrina:
As empresas se sentirão absolutamente desconfortáveis em conceder qualquer tipo de benefício além daqueles já contemplados na legislação trabalhista, pois se forem concedidos através de norma coletiva poderão se incorporar ao contrato de trabalho dos empregados.
A cada nova rodada de negociações os empregados (ou seus representantes) já partirão de um patamar de grande conforto, pois dificilmente terão reduzidos os benefícios assegurados na norma coletiva anterior e se o empregador não fornecer novo benefício pelo menos aquele já está assegurado.
Portanto, o que o empregador “flexibilizou” em favor do empregado, em um determinado momento, se transformará em direito adquirido para aquele funcionário e neste caso o que ocorrerá na prática é a punição daquele bom empregador que concedia a seus empregados mais do que o mínimo garantido pela legislação. [...]
Não se pode perder de vista que os benefícios conquistados pelos empregados e inseridos na norma coletiva estão diretamente ligados ao momento da negociação. Na negociação seguinte a conjuntura econômica pode ser outra, tornando-se necessário que as discussões sejam iniciadas em um patamar de igualdade e não com uma vantagem assegurada aos empregados em situação pretérita.
Entendimentos análogos se firmaram, no sentido de que a concessão de benefícios coletivos irremovíveis, a não ser mediante outra negociação coletiva, é dizer ao trabalhador para não negociar os mesmos, pois já integram seu contrato de trabalho. Também é dizer ao empregador que não conceda outros benefícios mediante negociação coletiva, pois este passará a ser um novo direito do empregado. Em suma, a aplicação da ultratividade resulta no incentivo às partes coletivas a se socorrer no dissídio coletivo, ao contrário de toda a evolução do Direito do Trabalho no sentido de dar força à negociação e à arbitragem nas soluções dos problemas sociais.
De maneira concisa, refutando qualquer argumento ultrativista a respeito do benefício da ultratividade normativa para as negociações coletivas, Lilian Gonçalves assevera que:
[...] a inflexibilidade e a eternização de vantagens previstas em normas convencionais, desprovida de mútuo consentimento, tendem a enfraquecer a negociação coletiva e a prejudicar o próprio trabalhador, uma vez que o empregador – ciente da inserção definitiva de encargos e das imprevisíveis oscilações econômicas – será, por certo, mais ponderado e parcimonioso na concessão de benesses supervenientes. Deve-se, portanto, priorizar a relativização das contingências sócio-econômicas, para manter a segurança e a estabilidade jurídica nos exatos moldes do ajuste preestabelecido – fruto do processo negocial e da intenção das partes – prestigiando-se a concomitância entre a vigência e a produção de efeitos.
Assim sendo, as empresas que em épocas de crescimento econômico pretenderem estipular novos direitos aos trabalhadores, deverão se atentar para o fato de que, em eventual reviravolta econômica, poderão não mais suportar as benesses concedidas, e ainda não terão força jurídica para suprimi-las.
A tendência, nesse contexto, é que seja travada a negociação, posto que ao sindicato obreiro não será interessante abrir mão do que já fora conquistado.
E situação diversa não se poderia esperar, uma vez que a negociação coletiva tem natureza precipuamente contratual (como estudado, de forma geral, entende-se que é mista, em vista do efeito jurídico das normas) e ainda assim é exercida intensa interferência estatal, inviabilizando as tratativas negociais.
Quanto ao tema, destaca Teixeira Filho:
Se é certo que a composição autônoma dos conflitos coletivos de trabalho é uma preocupação e uma filosofia do legislador constituinte, não menos exato que a avença de um prazo para o instrumento coletivo tem de ser respeitado como expressão da vontade das partes coletivas, da mesma forma que todas as demais condições negociadas. E norma de vigência temporária perde sua eficácia no termo fixado, sem necessidade de ato revogatório expresso. Logo, revela-se afrontoso à autonomia privada coletiva um terceiro intervir em acordo regularmente constituído para se substituir à vontade das partes, manifestada em cláusula, e dizer que sua validade temporária fica prorrogada além do marco pactuado, indeterminando-se no tempo. Tal proceder fica às testilhas com o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal. [...]Inexistindo lei e vigor que imponha a ultra-atividade das cláusulas negociadas (art. 5º, II, da CRFB), prevalece o termo ajustado pelas partes no instrumento autcomposto como limite de eficácia das condições de trabalho que institui, não se indeterminando no tempo contra a vontade manifesta das partes e exercitada pela autonomia privada coletiva, que o Estado deve reconhecer (art. 7º, XXVI, da CRFB), pois não envolve matéria de ordem pública.
Frente a estes argumentos, a doutrina que defende a possibilidade de ultratividade dos diplomas negociais expirados se ampara na alteração do art. 114, §2º da Constituição Federal, promovida pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Enquanto que a réplica da corrente contrária, a exemplo de Teixeira Filho, tem versado sobre o caráter eminentemente processual do art. 114, § 2º da CRFB, uma vez que o dispositivo seria apto a fixar as regras de competência da Justiça do Trabalho.
Amauri Mascaro Nascimento destaca, nesse sentido, que a aplicação da teoria da teoria da aderência contratual, adotada pelo Enunciado n. 277 do TST, ofende o princípio do pacta sunt servanda e viola a natureza contratual dos instrumentos coletivos, de modo que o estabelecimento de um prazo final de vigência faria lei entre os contratantes. Para o autor, em suma dos argumentos expostos nesse tópico, inexiste previsão legal que ampare a ultratividade dos efeitos das cláusulas, de tal forma que, não prevista em lei, o prazo de vigência dos instrumentos coletivos decorrerá, exclusivamente, da vontade das partes.
Após a alteração do verbete n. 277, como visto, as normas coletivas benéficas aos empregados, mesmo após o término de sua vigência, aderem aos contratos individuais de trabalho, ao patrimônio jurídico do trabalhador. A aderência se dará, de acordo com o standard, até que norma coletiva posterior a revogue ou substitua.