Muitas empresas têm como hábito a utilização de e-mails, Skype e celulares para facilitar a comunicação com seus empregados. Muitas criam até grupos em WhatsApp no intuito de passarem informações ao maior número de empregados em um menor tempo possível.
É sabido que a tecnologia foi criada para facilitar a vida das pessoas. Essas ferramentas tecnológicas, além de outras funções, podem ser utilizadas também em benefício do trabalho, entretanto, a utilização desses mecanismos fora do horário de serviço pode configurar horas extras e/ou regime de sobreaviso, podendo inclusive dar ensejo a uma eventual ação trabalhista.
De acordo com o art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, não há distinção entre “o trabalho realizado no estabelecimento do empregador ou no domicílio do empregado ou ainda o realizado a distância, desde que estejam caracterizados vínculo de emprego”.
Conforme estabelece a CLT, hora extraordinária é aquela exercida após o horário de expediente, de modo que o seu pagamento deve ser acrescido de no mínimo 50% sobre a hora normal.
Quanto ao regime de sobreaviso, este está previsto no artigo 244, § 2º, da CLT, que ocorre quando o empregado efetivo permanece em sua própria residência aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.
Vale ressaltar que o Tribunal Superior do Trabalho – TST, acrescentou o inciso II a Súmula 428, no qual, “Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.
Portanto, se o empregado prestou serviço por algum tempo após o fim do expediente, seja através de e-mail, Skype, WhatsApp ou qualquer outra ferramenta tecnológica, pode configurar hora extra. Se o empregado, fora do seu horário de trabalho, ficou à disposição da empresa aguardando o seu chamado para o serviço através desses mecanismos, pode configurar sobreaviso.
De qualquer forma, é importante destacar que caso o empregado não tenha sido comunicado previamente, seja em sua contratação ou até mesmo após ela, bem como, não haja uma justificativa ou que sequer seja remunerado por isso, ele não tem obrigação de responder aos chamados.
Agora, caso o empregado tenha ciência dessa flexibilização, ou seja, se o empregado foi avisado dessa possibilidade, não poderá recusar-se a responder, haja vista que têm conhecimento da política interna da empresa.
Em todo caso, vale elucidar que não basta apenas o uso dessas ferramentas fora do horário de trabalho para configurar hora extraordinária. A jurisprudência tem entendido que o simples fato de enviar uma resposta não gera direito à hora extra, mas é preciso que haja comprovação do efetivo trabalho realizado pelo empregado. Como exemplo, podemos citar o fato do empregador enviar uma mensagem pedindo para que o empregado adiante um projeto fora do horário de expediente. Isso demandará algumas horas, de modo que o trabalhador deverá receber pelas horas trabalhadas.
Obviamente que o uso de qualquer meio eletrônico para caracterizar hora extra ou sobreaviso em uma eventual ação trabalhista, dependerá de uma criteriosa análise judicial. Na dúvida, o mais sensato é consultar um advogado especialista na área trabalhista.