I. INTRODUÇÃO
As sentenças judiciais, via de regra, devem ser líquidas, claras, concisas e fundamentadas. Todavia, há casos onde a natureza do pedido, ou do objeto processual de direito material, exige que o provimento jurisdicional se dê de forma anômala à sistemática habitual. É neste ponto que materializa a tutela provisória, justamente para evitar o perecimento de direitos, agravamento de danos, perpetuação de injustiças ou comprometimento do próprio objeto da ação.
Nesse sentido, temos que a tutela provisória apresenta-se como provimento precário do estado-juiz à uma questão relevante suscitada por um jurisdicionado e dotada de elementos fático-jurídicos que requerem um provimento diferenciado no início da relação processual, isto é, uma tutela baseada na cognição sumária, ou seja, existente na análise das provas e alegações somente do autor. Essa tutela pode ser alterada pelo juiz a qualquer tempo, no caso de surgimento de novas provas ou novos fatos. Subdivide-se em urgência, que pode ser satisfativa ou cautelar (ambas em caráter antecedente e incidental), e de evidência.
II. DISPOSIÇÕES GERAIS ACERCA DA TUTELA PROVISÓRIA
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Diferentemente do que dispunha do Código de Processo Civil de 1973, a Lei Formal vigente distingue a tutela provisória em duas espécies: de urgência e evidência. Naturalmente, os conceitos não se confundem e, embora ostentem semelhanças, afinal imergidas em uma mesma adjetivação (provisoriedade), se prestam a prover tutela em momentos distintos e de função da fundamentação jurídica[1] verificada no caso.
Em todo caso, apesar das mudanças operadas com o novo diploma, é certo que não houve qualquer supressão ou extinção do poder geral de cautela, cf. enunciado 31 do FPCC, dispondo que o poder geral de cautela está mantido no CPC. Contudo, não se pode confundir “provisório” com “temporário”. Temporária é a providência que não é concedida para ser substituída por sentença definitiva. Em contraposição, provisória é a providência que há de ser substituída por sentença definitiva[2].
Com muita razão, a doutrina abre crítica que o termo tutela provisória não é o mais adequado. Pelas diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória, observa-se, por exemplo, que a tutela cautelar é medida temporária e não provisória, haja vista que tem eficácia enquanto perdurar a situação acautelada. Após, a medida poderá deixar de existir, pois sua função acautelatória terá atingido seu objetivo. A media antecipatória tem natureza provisória, tendo em vista que antecipa o provimento final de mérito (o qual poderá confirmar e tornar definitiva a tutela provisoriamente antecipada, modificá-la, ou até revogá-la, ex vi art. 296 do CPC).
As tutelas satisfativas de urgência e evidência, por sua vez, são provisórias, porquanto, a partir delas, a relação processual civil continua e elas tendem a ser sucedidas por uma sentença definitiva. Contudo, como se verá melhor, a tutela de urgência cautelar é temporária, já que, em razão de sua autonomia, é eficaz enquanto é útil (COSTA, 2016).
A tutela de cognição sumária, conforme dispõe o novo Código, apresenta requisitos ligados à verossimilhança das alegações postuladas pelo autor e corroboradas pelo acervo probatório (CUNHA, 2016). Por seu turno, as tutelas de urgência, além do requisito da verossimilhança, necessitam de elementos tais capazes de conduzir o julgador à conclusão do real perigo de dano ou perecimento do direito que visa a tutela jurisdicional.
No CPC de 1973, por exemplo, a tutela antecipada apresentava o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e a verossimilhança das alegações como requisitos do art. 273; e o risco de ineficácia do provimento final e a relevância no fundamento da demanda como requisitos do art. 461. Já a tutela cautelar tinha como requisitos o fumus boni juris e o periculum in mora.
Importante deixar claro que, seja tutela cautelar, seja tutela antecipada (satisfativa), ambas tutelam o direito. A diferença é que a tutela cautelar tem função assecuratória de um direito, caso este venha a ser reconhecido em um processo de conhecimento, assegurando sua satisfação no cumprimento de sentença (ou no Processo de Execução autônomo, de título executivo extrajudicial), ao passo que a tutela antecipada concede antecipadamente o provimento final, reconhecendo e satisfazendo provisoriamente o próprio direito.
Na tutela cautelar, pois, não há a entrega antecipada do bem da vida. A natureza distinta dos provimentos deve ficar bem clara para os aplicadores do direito processual, em especial à luz do novel diploma (CUNHA, 2016).
- Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.
- Enunciado nº 29 do FPPC: A decisão que condicionar a apreciação da tutela provisória incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento.
Da dicção do art. 295, pode-se afirmar que sendo requerida medida liminar de forma incidental, a concessão ou rejeição independerá de preparo prévio por quem a requer.
Todavia, constitui o artigo em verdadeiro pomo de controvérsia e alvoroço doutrinário. Custas processuais, emolumentos cartoriais judicias e extrajudiciais, conforme afirma o STF em sua jurisprudência[3] possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, e sujeitando-se, em consequência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade.
Para o correto entendimento acerca da quaestio, cumpre analisar a natureza legislativa do Código de Processo Civil.
É de boa monta recordar que o Congresso Nacional, enquanto instituição política encarregada do exercício da função legislativa (típica) em âmbito federal, edita atos normativos primários, que originam direitos e obrigações (MENDES, 2013, p. 813). Dentre as atribuições do Congresso Nacional, está a de dispor acerca de todas as matérias de competência da União[4] (CF, art.48). Entretanto, ressalve-se que, no que concernem as leis federais editadas pelo Congresso Nacional, é pertinente que verse acerca da diferenciação estabelecida no tocante ao alcance e suas disposições em face dos entes que compõe a Federação. Nesse sentido classificam-se as leis federais em transitivas ou intransitivas, à medida que vinculam, ou não, os Estados, do Distrito Federal e os Municípios. Vejamos:
Convém salientar, porém, que uma lei federal ora será intransitiva, ou seja, será aplicável apenas para a Administração Federal, denominando-se lei unional, ora será transitiva, cuja aplicação é obrigatória para todos os entes da Federação.
Ocorre que a lei federal divide-se em lei transitiva federativa e lei transitiva nacional. A lei federal transitiva nacional regula as relações sociais, a exemplo dos Códigos Penal e Civil, dos Códigos de Processo Penal e de Processo Civil, do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que a lei transitiva federativa sai da órbita da União e trata de toda a organização administrativa, aí incluindo-se as normas gerais da Lei 8.666/93 (MADEIRA, José Maria Pinheiro, Administração Pública. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, 10ª Ed, p. 265).
Sobre tais premissas, podemos concluir, tranquilamente, primo aspectu, que a Lei Federal nº 13.105/15 trata-se de lei federal transitiva nacional, de modo que seus objetivos transcendem a órbita da União e passam a vincular todos os demais entes. Entretanto, tal fenômeno não se dá de forma tão linear e simplória. Entre os administrativistas ainda rescende o debate em torno da (in)constitucionalidade da Lei de licitações (Lei nº 8.666/93), que entre inúmeros pontos e contrapontos, possui seu cerne na violação (ou não) da autonomia administrativa dos Estados e Municípios. O comentário de Marçal Justen Filho mostra-se digno de registro e de aceitável pertinência nesta reflexão:
Pode-se fazer um paralelo com a legislação processual civil em face da Justiça comum estadual. A lei federal disciplina o procedimento jurisdicional e impõe regras acerca de competências dos diversos sujeitos que integram o processo. No entanto, não pode ir a ponto de disciplinar a criação de comarcas, a organização judiciária e a corregedoria atinente à atuação dos serventuários. Por igual, a lei federal acerca de licitações e contratações administrativas não pode suprimir a competência local inerente à autonomia federativa (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.18) (grifo nosso).
Se admitirmos que um diploma legislativo possa conter normas jurídico-processuais transitivas e intransitivas, e tal hipótese não se mostra descabida se considerada possibilidade jurídica da hipótese, especialmente porque o Congresso Nacional também atua como órgão legislativo de competências exclusivas da União.
Seria, então, a norma do art. 295 do CPC (federativamente) transitiva ou intransitiva? Em sendo intransitiva, poderiam os estados-membros condicionarem a concessão de tutela provisória requerida em caráter incidental ao pagamento de custas processuais? Haveria inconstitucionalidade no art. 295 por violação aos arts. 18; 24; 151, II da Constituição Federal?
A União, no âmbito de suas competências, ex vi art. 24, IV da CF, legisla concorrentemente acerca das custas dos serviços forenses. Nessa senda, é pacífico o entendimento de que à união, em matéria de competência concorrente com os Estados, restringir-se a delimitação normas gerais.
Nesse contexto, parte-se da premissa de que a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais (art. 24, §1º). Ou seja, compete à União estabelecer a regulação normativa geral na matéria, o que não exclui a competência suplementar dos Estados e do Distrito Federal (art.24, §2º), bem como dos Municípios, consoante já verificado no item relativo às competências legislativas municipais. A expressão “limitar-se-á” constante do dispositivo é elucidativa a respeito da “limitação” da União na elaboração da norma geral, com o propósito de reservar aos demais entes federativos espaços legislativos para suplementar a legislação editada no plano federal (SARLET, MARINONI e MITIDIERO, 2015, p. 2425-2426).
A União, de tal modo, não pode exaurir a regulação da matéria a ponto de suprimir dos demais entes federados suas prerrogativas suplementares, impossibilitando a adequação aos contextos sociais, econômicos e administrativos condizentes com seus respectivos limites territoriais, de sorte que o princípio da predominância do interesse, adotado pela Carta Política de 1988, torne-se esvaziado e alegórico.
A matéria, entendemos não se encontrar exaurida, tampouco seu molde impede complementação pelos Estados. Ocorre que o provimento em questão independerá da comprovação anterior do pagamento das custas, inexistindo qualquer óbice para regulamentação no sentido de que seja comprovada a posteriore a satisfação do encargo tributário. Interpretar o artigo no sentido da gratuidade seria, de mesma álea, apontar para a constitucionalidade da norma, em vista de o enunciado possuir conotação transitiva, não tendo que se falar em norma federal unional, porque o escopo do Código é regulamentar os procedimentos processuais judiciais e judiciários da União e dos Estados.
Embora não haja contestação quanto à autonomia mitigada dos estados-membros, enquanto integrantes do Estado federal, entretanto, a eles é garantida a autonomia e auto-organização, a teor do art. 18 da Maga Carta. Ademais, por mais prestigiada que seja a União na sistemática conjuntural da Constituição, esta não goza de privilégios hierárquicos fronte aos estados-membros, porque:
Ora, se a soberania é apanágio do Estado Federal, não é correto atribuí-la à União, pois esta não equivale àquele. Corresponde antes ao poder central nele existente, que, tanto quanto os poderes estaduais, integra a organização federativa, ostentando todos a condição de entes autônomos. É o que está dito com todas as letras no caput do art. 18 da Constituição.
Se assim não fosse, se a União fosse soberana, os Estados a ela se subordinariam hierarquicamente, o que é inadmissível na estrutura federativa (ALMEIDA, 2013, p.1506) (grifo nosso).
Portanto, ineficaz e inconstitucional, será qualquer lei estadual que condicione a concessão de medida provisória ao recolhimento prévio de custas processuais, porque usurpará competência legislativa privativa da União (art. 22, I). Nos mesmos trilhos da ilegalidade andarão as decisões judiciais que exigirem do requerente a comprovação dos ditos recolhimentos.
- Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.
- Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
- Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.
- Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.
- Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.
O art. 296 trás dispositivo que garante a manutenção dos efeitos da tutela provisória concedida em caráter incidental ou antecedente enquanto durar a tramitação do processo. Esta vigência, no entanto, pode a qualquer tempo, mesmo durante a suspensão do processo nas hipóteses do art. 313, ser revogada ou modificada, notadamente mediante decisão motivada. A modificação poderá ampliar ou reduzir o escopo da tutela conferida. Tudo dependerá do pedido formulado na petição, da causa de pedir, acervo probatório e das circunstâncias do caso concreto.
Da decisão de conceder a pretendida tutela provisória, poderá o juiz, independentemente de requerimento da parte, designar as providências que julgar cabíveis para a efetivação da ordem, podendo mandar expedir intimações por vias postais ou eletrônicas, bem como valer-se dos mecanismos de comunicação instantânea, com as devidas cautelas, com o fito de propiciar o provimento de forma célere e eficaz.
A concessão, modificação, revogação ou denegação de tutelas provisórias desafia a interposição de agravo de instrumento, podendo o relator atribuir-lhe efeito suspensivo ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (art. 1.019, I).
Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.
Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.
Trata-se de norma de competência reiteradamente criticada pela doutrina. Versa que nos pedidos de tutela de urgência, seja ela cautelar ou satisfativa, o juízo competente para apreciação será aquele para conhecimento do pedido principal.
No caso de recursos, estando os autos no juízo ad quem, basta que se formule o pedido de tutela provisória, que será analisado pelo relator do recurso. Todavia, estado os autos no juízo a quo, deverá o interessado valer-se de ação cautelar dirigida ao órgão competente para conhecer o mérito recursal.
III. DA TUTELA DE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
[..]
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
No artigo em tela, temos a previsão de medidas jurisdicionais que, mediante a verificação de determinados requisitos, autorizam a concessão do provimento jurisdicional precário. Assim, podem-se encontrar três espécies de providências cautelares (urgentes):
(a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa.
(b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes.
(c) Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizadas na futura instrução do processo principal.
O Código contemporâneo acolhe o poder geral de cautela, admitido pelo art. 798 do revogado código, porque dispõe que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória” (art. 297, caput). Deveras oportuno abordar a distinção existente em relação às medidas de urgência (cautelares) quanto ao momento de sua requisição e/ou concessão, se antecedente ou incidentalmente. Senão, vejamos:
- Tutelas de caráter antecedente: são as que precedem o pedido principal. O autor irá indicar, na petição inicial, a controvérsia estabelecida, seu fundamento de fato e a exposição sumária do direito que se visa assegurar. Após, excepcionalmente, deverá indicar o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (arts. 303, caput e 305, caput). Apenas após efetivada a tutela provisória antecedente, é que o pedido principal deverá ser formulado, nos mesmos autos em que veiculado o pedido cautelar (arts. 303, § 1º e 308).
- Tutelas incidentes: Se durante a tramitação regular do feito surgirem fatos, elementos ou circunstâncias que requeiram ação positiva do estado-juiz, estas serão arguidas, na forma de incidentes (arts. 294 e 295). Podem ser requeridas por simples petição juntada aos autos, a qualquer tempo, desde que vislumbrados os requisitos legais.
A tutela de evidência, por sua vez, não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão de tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte. Mesmo abstraindo do risco de dano material imediato, a tutela da evidência parte do princípio de que a duração do processo não deve redundar em maior prejuízo para quem já demonstrou, satisfatoriamente, melhor direito dentro do conflito material a ser ao final composto pelo provimento definitivo.