Sumário: Apresentação / 1. Introdução ao Controle de Constitucionalidade dos Tratados Internacionais / 2. Hermenêutica Aplicada aos Tratados Internacionais / 3. A Competência do STF para Controlar a Constitucionalidade dos Tratados Internacionais
Apresentação
Este trabalho tem por objetivo trazer uma contribuição para o estudo do controle de constitucionalidade das normas. A hierarquia que os tratados internacionais ocupam na pirâmide jurídica brasileira, ponto de sustentação para o estudo do controle de sua constitucionalidade, é um dos hot themes do direito pátrio e alienígena. E é, exatamente, por ser um tema de ponta e por, contra-partida, termos tido poucos esforços depreendidos para edificação de um debate doutrinário consistente sobre este assunto, que decidi escrever sobre o controle de constitucionalidade dos tratados internacionais [1].
1.Introdução ao Controle de Constitucionalidade dos Tratados Internacionais
Em princípio, deve-se partir do conhecimento no qual os tratados internacionais se transformam em Decretos e ingressam no ordenamento jurídico com status de lei ordinária federal: "não existe hierarquia entre as normas ordinárias de direito interno e as decorrentes de atos ou tratados internacionais." [2]. Assim como as demais normas infraconstitucionais, os Decretos, que internalizaram os tratados internacionais, estão sujeitos ao controle concentrado e difuso de sua constitucionalidade, assim como qualquer outra espécie normativa:
Assim, os compromissos assumidos pelo Brasil em virtude de atos, tratados, pactos ou acordos internacionais de que seja parte, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional e promulgados e publicados pelo Presidente da República, apesar de ingressarem no ordenamento jurídico constitucional (CF, art. 5º, § 2º), não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração de sua constituição, devendo pois, sempre serem interpretados com as limitações impostas constitucionalmente.
(...) Conclui-se, portanto, pela supremacia das normas constitucionais em relação aos tratados e atos internacionais, mesmo que devidamente ratificados pelo Congresso Nacional (CF, art. 49, I) e promulgados e publicados pelo Presidente da República (CF, art. 84, VIII), e, conseqüentemente, plena possibilidade de incidência do controle de constitucionalidade. [3]
Para facilitar o entendimento do leitor mais insipiente, cumpre lembrar que o estudo sistematizado sobre controle de constitucionalidade das normas classifica o controle em: preventivo e repressivo. O controle preventivo ocorre enquanto ainda não há espécie normativa e o repressivo atua sobre a norma, pronta e acabada. Para tanto, discute-se acerca de qual seria o momento genésico das normas. Existem duas correntes quanto a este momento: a primeira assegura que as normas entram em vigor no ordenamento jurídico a partir da publicação oficial; a segunda corrente que é minoritária, assevera que com a promulgação a norma já teria sido concluída e estaria apta a gerar seus efeitos, mesmo antes de sua publicação.
O controle preventivo da constitucionalidade das normas, de acordo com a primeira corrente, que é a majoritária, incide até a publicação da norma. No que tange ao controle repressivo, este ocorrerá a partir da publicação.
Quanto aos tratados internacionais, que depois de internalizados transformam-se em Decretos, são uma espécie normativa assim como qualquer outra norma e padecem da mesma indagação, ou seja: quando passam a gerar efeitos no ordenamento jurídico interno, se antes ou depois da publicação do Decreto?
Sobre o momento de vigência dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, há, portanto, uma discussão doutrinária muito conhecida no ramo do Direito Internacional: se antes da publicação do Decreto ou se depois de sua publicação no órgão oficial. Estas duas correntes se parecem bastante com aquela acima mencionada. Uma corrente defende que, após a ratificação e a sua promulgação, os Decretos já passam a gerar efeitos, antes mesmo de sua publicação, podendo ser aplicados a partir desta data; isto porque já teria havido a publicidade do tratado internacional, pela publicação do Decreto Legislativo, na terceira fase do processo de internalização [4]. Outra corrente defende que o Decreto só passa a gerar efeitos jurídicos após a publicação, como ocorre com qualquer outra norma de nosso ordenamento jurídico interno.
Quando Alexandre de Moraes assevera que: "Com a promulgação do tratado através de decreto do Chefe do Executivo recebe esse ato normativo a ordem de execução, passando, assim, a ser aplicado de forma geral e obrigatória." [5]; ele parece se filiar a corrente que defende o posicionamento no qual, após a promulgação do Decreto, pelo Presidente da República, este adquire vigência no ordenamento jurídico interno brasileiro, não precisando aguardar a publicação pelo órgão federal [6].
O conteúdo de direito material nos tratados internacionais, devidamente aprovado pelo Poder Legislativo e promulgado pelo Presidente da República, transforma-se em Decreto e ingressa no ordenamento jurídico brasileiro como ato normativo infraconstitucional [7]. Por uma leitura nas entrelinhas do texto constitucional, conclui-se que, depois que o tratado internacional é internalizado por meio do Decreto, este adquire status de lei lato sensu, pois não há disposição expressa na CRFB que mencione a sua hierarquia no ordenamento jurídico brasileiro; ou seja, se estes tratados estariam abaixo das leis ou a elas se sobreporiam em caso de conflito; se as revogariam ou se seriam por elas revogados [8].
Na verdade, o tratado internacional, mesmo já tendo passado por controles prévios de sua constitucionalidade (durante as fases de negociação [9], assinatura e de referendo [10]), pode estar eivado de vícios, que para o nosso sistema jurídico são vícios graves e que devem ser expurgados por meio de um controle eficaz e célere. Na apreciação da constitucionalidade, seja por via direta ou indireta, não há diferença entre os Decretos, cujo conteúdo seja tratado internacional, e leis nos processos de controle.
O STF tem, excepcionalmente, admitido ação direta de inconstitucionalidade em face de Decreto, desde que este seja um Decreto autônomo, não seja um Decreto que regulamente lei. Desta forma, os Decretos presidenciais (CRFB, art. 84, IV) podem ter seu conteúdo apreciado em sede de ADIn [11]. Assegura o STF que: "(...) não havendo lei anterior que possa ser regulamentada, qualquer disposição sobre o assunto tende a ser adotada em lei formal. O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição exige." [12].
Os Decretos, cujo conteúdo seja tratado internacional, são autônomos e não há qualquer discussão sobre isso. A discussão apassivada, como ficou demonstrado, pelo STF, diz respeito aos Decretos que não são autônomos, aqueles que regulamentam leis. Neste caso, havendo disparidade de conteúdo entre a lei e o seu decreto regulamentador, não se trata de inconstitucionalidade, mas, sim, de conflito de legalidade entre a lei e o seu decreto regulamentador [13].
2.Hermenêutica Aplicada aos Tratados Internacionais
Nesta esteira, segue uma outra questão, relevante para a compreensão do que se está discutindo, que é a hermenêutica constitucional. É no Informativo 158, do STF, que se pode encontrar menção ao tipo de interpretação utilizada pelos Tribunais pátrios para elidir a norma inconstitucional de nosso ordenamento jurídico [14]. Recentemente, o STF teve a oportunidade de apreciar a constitucionalidade da Convenção de n. 158 da OIT e concluiu brilhantemente que esta deveria ser interpretada conforme a Constituição [15]; esta é a orientação do STF. Quanto ao significado de interpretação conforme, pode-se dizer que:
(...) no caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico. [16]
Há de se lembrar que a interpretação conforme somente será possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis com as normas constitucionais e outros a elas contrários. Tem de haver um tipo de espaço de decisão para que se possa escolher qual a melhor opção a se adotar [17]. Por esta razão, não pode haver contrariedade do texto analisado frente à Constituição, pois o Judiciário não pode suplantar a função legislativa de forma a criar um novo texto legal. Caso ocorra esta contrariedade, o Judiciário deve, sim, declarar a inconstitucionalidade da norma contrária à Constituição. A finalidade desta técnica de interpretação – interpretação conforme - é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico brasileiro das espécies normativas editadas pelo Poder competente que não sejam integral e expressamente incompatíveis com a CRFB.
Em outra decisão, na ADIN n. 1344-1/ES, o STF, por seu Relator, o Ministro Moreira Alves, assegura que a interpretação conforme "só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco" [18].
Para melhor entender o conceito de interpretação conforme, vale citar os ensinamentos de Canotilho, que diz haver três tipos de interpretação conforme [19]:
1.Interpretação conforme com redução de texto: quando se declara a inconstitucionalidade de qualquer expressão e, a partir disso, se retira do texto impugnado tal expressão de forma que o texto reduzido se torne compatível com a Constituição [20].2.interpretação conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada uma determinada interpretação que lhe reserve a constitucionalidade:
quando não se pode suprimir a parte ou expressão da norma impugnada, confere-lhe uma interpretação de acordo com a Constituição [21].3.interpretação conforme sem redução do texto, excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a insconstitucionalidade:
o STF exclui da norma impugnada uma interpretação incompatível com a CRFB. Na verdade, o STF propõe a redução do alcance valorativo da norma impugnada adequando-a à CRFB [22].Desta forma, pelo entendimento do Acórdão proferido em sede da ADIn n. 1344-ES, supra citada, vê-se que o STF faz uso da técnica de hermenêutica constitucional consagrada pela doutrina internacional. A interpretação corforme também foi utilizada pelo STF para garantir a constitucionalidade da Convenção 158 da OIT.
3. A Competência do STF para Controlar a Constitucionalidade dos Tratados Internacionais
Quanto à competência que a CRFB atribui ao STF para apreciar a constitucionalidade dos tratados internacionais, há de se ressaltar que, ao estabelecer a competência do STF, as Constituições brasileiras sempre lhe têm atribuído as causas que envolvam o controle da constitucionalidade de tratados e leis [23]. Vale ressaltar que a Constituição de 1946 já estatuia a competência do STF para processar e julgar o Recurso Extraordinário, quando a decisão da instância inferior contrariar preceito da Constituição ou a letra de tratado ou lei federal:
Art. 101
Compete ao Supremo Tribunal federal:
III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes:
a) quando a decisão for contraria a dispositivo desta Constituição ou letra de tratado ou lei federal; [24]
Quanto à Constituição de 1967, esta rezava que competia ao STF o julgamento do Recurso Extraordinário, quando a decisão inferior fosse contrária à Constituição ou negasse vigência a tratado ou à lei federal, ou declarasse a sua insconstitucionalidade. Ademais, esta disposição foi repetida pela Emenda de 1969, que é considerada por muitos doutrinadores como uma nova Constituição, dado à quantidade de mudanças estabelecidas [25].
a)contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;Art. 114
Compete ao Supremo Tribunal Federal:
III - julgar mediante recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais ou juizes, quando a decisão recorrida:
b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; [26]
a)contrariar dispositivo desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;Art. 119
Compete ao Supremo tribunal federal:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros tribunais, quando a decisão recorrida:
b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; [27]
Tanto os defensores do monismo radical quanto os seguidores do monismo moderado, ou mesmo aqueles que não se filiam a estas correntes, e que até as rejeitam, têm sustentado que estas disposições constitucionais reforçam, sim, a opção pelo monismo moderado [28]. Dolinger ainda chama a atenção para o fato de que os autores monistas moderados têm argumentado que as palavras lei e tratado estão juntas para demonstrar que são equivalentes; já os adeptos do monismo radical ressaltam que a palavra tratado aparece na frente da palavra lei, fato que denota sua prioridade [29]. É claro, que estas nomenclaturas de monismo radical, moderado e dualismo, apesar de não serem mais recomendadas para expressar o posicionamento do Judiciário brasileiro em matéria de conflito entre fontes, são empregadas para situar o leitor neste debate.
Em O Conflito entre Tratado Internacional e Norma de Direito Interno - Estudo Analítico da Situação do Tratado na Ordem Jurídica Brasieira, Mirtô Fraga ressalta que a Lei Fundamental enumera os três: Constituição, tratado e lei federal, nesta ordem e na mesma alínea, o que demonstra estarem os tratados abaixo da Constituição, contudo, acima das leis [30]. Vale ressaltar o que Jacob Dolinger diz sobre essa disposição: "Se não fosse essa intenção do constituinte, os três itens estariam divididos em duas alíneas diferentes: a primeira, dedicada às decisões contrárias à Constituição; a segunda, às decisões que negassem vigência a tratado e leis." [31].
Quanto à Constituição de 1988, esta estabelece que o STF deve julgar o Recurso Extraordinário quando decisão inferior contrariar a Constituição ou quando declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal:
a)contrariar dispositivo desta Constituição;Art. 102
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
b)declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; [32]
Jacob Dolinger assevera que esta nova disposição não contraria as conclusões evidenciadas por Mirtô Fraga, pois: "(...) a nova Constituição transferiu a nova competência para julgar causas que envolvam o cumprimento de tratados e leis federais para o Superior Tribunal de Justiça, excluindo-as da jurisdição do STF." [33]. Ademais, essa matéria está dividida em duas alíneas por se tratarem de objetos diferentes, pois, uma refere-se às decisões contrárias à Constituição, e a outra refere-se à inconstitucionalidade de tratado ou lei [34].
Notas
1 Este estudo é melhor tratado na dissertação de mestrado: ARIOSI, Mariângela de F. A Problemática da Internalização dos Tratados Internacionais no Brasil: uma Ênfase sobre os Tratados Trabalhistas de Origem da OIT e do MERCOSUL / Mariângela de F. Ariosi. – 2004. 334 f. Orientador: Prof. Dr. Celso Renato Duvivier de Albuquerque Mello. Dissertação (Mestrado) – Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Faculdade de Direito.
2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2004, p. 614.
3Ib. Id., p 613.
4 Quanto às fases de internalização dos tratados internacionais, ver: ARIOSI, Mariângela de F. A Problemática da Internalização dos Tratados Internacionais no Brasil: uma Ênfase sobre os Tratados Trabalhistas de Origem da OIT e do MERCOSUL. op. cit., pp. 190-205.
As fases são: 1ª Negociação / 2ª Assinatura / 3ª Referendo / 4ª Ratificação, Promulgação e Publicação.
5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Op. cit., p. 569.
6 ROCHA, Fernando Luiz Ximenes. "A Incorporação dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos no Direito Brasileiro". Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, nº 130, 1996, p. 77 e segs.
7 STF – 2ª T. – Habeas Corpus n. 73044-2/SP – Rel. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 20 set., 1996, p. 34.534.
8 ARIOSI, Mariângela de F. Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Interna. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
9 Sustento que é, prematuramente, na primeira fase do processo de internalização dos tratados internacionais, na negociação, que estes sofrem o primeiro controle prévio de sua constitucionalidade. Na elaboração do texto final, pela equipe negociadora, são apreciados os pressupostos de constitucionalidade atinentes à matéria objeto do tratado para que, então, o texto final possa ser assinado. É um tipo de controle preventivo saneador, preparatório do instrumento para sua ulterior assinatura. Este posicionamento é defendido na seguinte obra: ARIOSI, Mariângela de F. A Problemática da Internalização dos Tratados Internacionais no Brasil: uma Ênfase sobre os Tratados Trabalhistas de Origem da OIT e do MERCOSUL. op. cit., p. 191.
10 Na fase do referendum, o texto do tratado é apreciado pela Comissão de Constituição de Justiça – CCJ -, assim como ocorre com os projetos de lei enviados à votação.
11 Já houve apreciação em ADIn de Decreto. O Decreto nº 1.719/95, que versa sobre a concessão ou permissão para serviços de Telecomunicações, é um exemplo.
12 STF – Pleno – ADIn nº 1435-8/DF – medida Liminar – Rel. Min. Francisco Rezek, Diário da Justiça, Seção I, 6 de agosto de 1999, p. 5; no mesmo sentido : STF – Pleno – ADIn nº 1999-6/SP – medida liminar – Rel. Min. Octávio Galloti, Diário da Justiça, Seção I, 5 agosto de 1999, capa.
13RTJ 99/1.366; 138/436.
14 O iminente professor Vicente de Paulo Barreto, em seu artigo intitulado "Da Interpretação à Hermenêutica Constitucional", pp. 369-370, define a hermenêutica da seguinte forma: "A palavra hermenêutica origina-se do latim tardio, hermeneuticus, que por sua vez deita sua raiz no grego, hermeneuem. A palavra como em latim, refere-se às atividades da inteligência humana que, de uma forma ou de outra, lembram as façanhas do deus grego Hermes. Deus de Segunda categoria, não se posicionando no nível mais alto da hierarquia do Olimpo, Hermes, entretanto, representou no mundo mitológico helênico qualidades e características, que também podem ser encontradas na hermenêutica contemporânea. Desde as primeiras vinte e quatro horas de sua vida, Hermes, filho de Zeus e da ninfa Maia, demonstrou habilidades que o diferenciaram dos demais deuses gregos. No dia de seu nascimento, fugiu do berço e, encontrando uma tartaruga, matou-a e fabricou a primeira lira; no mesmo dia, chegou a Piréia, onde roubou 50 cabeças de gado pertencentes a Apolo, matou duas delas e fez o primeiro sacrifício religioso, com carne animal, oferecido aos deuses. Hermes foi, também, o emissário de importantes missões divinas, tendo sido ele que, como mensageiro de Zeus, transmitiu o ultimato a Prometeus. Como mensageiros dos deuses, Hermes tinha três qualidades: conhecia a língua dos deuses e a língua dos homens e, mais importante, sabia como interpretar a vontade dos deuses. Por todos sos seus feitos, Hermes é um deus hábil, mais interessado em convencer do que em impor a sua vontade, sendo conhecido por seus dotes de disfarce, mágicos, de engano, e por isso foi chamado nos hinos homéricos de príncipe dos ladrões. Era, portanto, um mensageiro qualificado que servia de canal de comunicação entre o Olimpo e o mundo dos homens levando para esses as mensagens, as notícias e as ordens dos deuses. Hermes é, portanto, um deus que para bem cumpri a sua missão conhecia múltiplas técnicas e as artes da magia. Trata-se, portanto, de um personagem habilidoso em esconder seus reais objetivos, como usar sandálias para disfarçar as marcas de seus pés. Exatamente, por recorrer mais à inteligência do que à força, Hermes é o menos guerreiro dos deuses mitológicos, preferindo a persuasão ao uso das armas, sendo com freqüência considerado como o patrono dos oradores."
15 A interpretação conforme é uma técnica de hermenêutica constitucional. Pode-se citar como leitura, além do clássico de Canotilho: BLEICHER, Joseph. Hermenêutica Contemporânea. Lisboa: Edições 70, 1992;
16 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. Op. cit., p. 43.
17Ib. Id., p. 43.
18 STF - Pleno: ADIN n. 1344-1/ES - medida liminar. Rel. Min. Moreira Alves. Diário da Justiça, Seção I, 19 de abril de 1996, p. 12212.
19 CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.
20 Ver ADIN n. 1.127-8, quando o STF suspendeu a eficácia da expressão ou desacato, disposta no art. 7º.,2º., do Estatuto da OAB, concedendo à imunidade material dos advogados uma interpretação conforme o art. 133 da CRFB.
21 Ver ADIN n. 1.150-2/RS, quando o STF declarou que o art. 276, 2º., 3º., 4º., da Lei 10.098 do RGS, só são constitucionais se interpretados com a exclusão de sua aplicação às funções e empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso disposto no art. 37, II, da CRFB e 1º. do art. 19 da ADCT.
22 Ver ADIN n. 1.600-8/UF, quando o STF deferiu parcialmente o pedido de medida cautelar para, sem redução de texto e conferindo interpretação conforme à Constituição, excluir, do art. 90 da Lei 9.099, com efeito ex tunc, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada à época da vigência da Lei 9.099.
23 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. op. cit., p. 82.
24 CRFB de 1946.
25 Jacob Dolinger compactua com esta assertiva. (DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. op. cit., p. 83)
26 CRFB de 1967.
27Ibidem.
28 DOLINGER, Jacob.. Direito Internacional Privado. op. cit., p. 82.
29Id. Ib., p. 83.
30Id. Ib., p. 83.
31Id. Ib., p. 83.
32 CRFB de 1988.
33 DOLINGER, Jacob.. Direito Internacional Privado. op. cit., p. 83.
34Id. Ib., p. 83.