O tombamento é o ato de reconhecimento do valor histórico de um bem, transformando-o em patrimônio oficial público e instituindo um regime jurídico especial de propriedade, levando em conta sua função social. A etimologia da palavra tombamento advém da Torre do Tombo, arquivo público português onde são guardados e conservados documentos importantes.
Um bem histórico é tombado quando passa a figurar na relação de bens culturais que tiveram sua importância histórica, artística ou cultural reconhecida por algum órgão federal, que tem essa atribuição e se tornam patrimônios públicos.
Previsto no art. 216, § 1º da Constituição Federal: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”, o tombamento é uma modalidade de intervenção estatal na propriedade que, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Resumo de Direito Administrativo), destina-se a proteger o patrimônio cultural brasileiro, incluído neste a memória nacional, bens de ordem histórica,artística, arqueológica, cultural, científica, turística e paisagística.
O tombamento é a proteção de bens móveis e imóveis feita pela União, pelos Estados (ou Distrito Federal) quando esses bens possuem uma importância histórica, etnográfica (em relação à etnia), cultural, artística ou paisagística para a sociedade ou para parte dela. Esses bens tombados podem pertencer tanto ao governo (federal, estadual ou municipal) quanto às pessoas privadas (sejam pessoas físicas, sejam empresas). Mas não podem pertencer a outro país (por exemplo, o governo brasileiro não pode tombar um quadro de Salvador Dalí que pertença a um colecionador espanhol, ainda que este quadro esteja temporariamente em exposição em um museu brasileiro. Nem pode tombar uma escultura feita no Brasil se hoje ela for propriedade do governo português, ainda que ela esteja na embaixada portuguesa no Brasil).
A Lei 6.292/75, em seu artigo 1º, determina que o tombamento de bens com fundamento no Decreto-Lei 25/37 pelo IPHAN deve ser homologado pelo Ministério da Educação, após parecer do Conselho Consultivo do órgão.
O tombamento pode ser compulsório ou voluntário. Ele é voluntário quando o dono pede para que seu bem seja tombado ou quando ele concorda com a decisão do governo de tombar seu bem. E ele é compulsório quando o bem é tombado ainda que o dono não quisesse que isso acontecesse. Mas o tombamento não significa que ele deixa de ser dono. Significa apenas que seus direitos como dono passam a sofrer algumas restrições. Em outras palavras, para proteger os bens tombados, o governo impõe algumas restrições ao uso e propriedade de tais bens. O tombamento pode ser ainda provisório ou definitivo. O primeiro ocorre a partir da notificação ao proprietário pela autoridade administrativa competente, informando-o de que a coisa que possui tem notável valor histórico, artístico ou natural; é definitivo o tombamento a partir da inscrição dos bens, separada ou em grupo, num dos quatro Livros do Tombo da repartição administrativa que determinou a medida (Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico; Tombo Histórico; Tombo das Belas Artes e Tombo das Artes Aplicadas).
Especificamente o artigo 5º do Decreto-lei 25/37 é aplicável ao tombamento de bem público, quando se diz: “O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos”.
Assim, quando é bem público o tombamento se processa mediante simples notificação à entidade a que pertencer (União, Estado ou Município). Com a notificação a medida começa a produzir efeitos.Pode-se tombar uma casa, uma rua, um bairro ou até mesmo uma cidade.
Na matéria faço comentários, por sua importância, à recente decisão do Supremo Tribunal Federal.
O site de notícias do STF informou que “decisão permite tombamento de bem da União por lei estadual.”
“O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou improcedente ação na qual se questiona o tombamento de prédio de propriedade União por lei local. Na Ação Cível Originária (ACO) 1208, o ministro entendeu que é possível o tombamento por ato legislativo, e que o Estado pode tombar bem da União.
A discussão na ação envolve o prédio onde funciona o Museu da Força Expedicionária Brasileira, localizado no centro de Campo Grande (MS), de propriedade do Exército. O tombamento foi aprovado pela Assembleia Legislativa do Mato Grosso do Sul, por meio da Lei estadual 1.524/1994.
A União alegava que os estados não podem tombar bens da União, em decorrência do princípio da hierarquia verticalizada, que impede a desapropriação de bens federais pelos estados. Sustenta ainda que o Legislativo local é incompetente para a edição de ato de tombamento, o qual seria atribuição apenas do Executivo.
O ministro Gilmar Mendes afirma em sua decisão que a legislação federal de fato veda a desapropriação dos bens da União pelos estados, segundo o Decreto-Lei 3.365/1941, mas não há referência a tal restrição quanto ao tombamento, disciplinado no Decreto-Lei 25/1937. A lei de tombamento apenas indica ser aplicável a bens pertencentes a pessoas físicas e pessoas jurídicas de direito privado e de direito público interno.
“Vê-se que, quando há intenção do legislador de que se observe a ‘hierarquia verticalizada’, assim o fez expressamente”, afirma a decisão. Assim sendo, os bens da União não foram excepcionados do rol de bens que não podem ser tombados por norma dos estados ou Distrito Federal.
O ministro relator entende que não há vedação ao tombamento feito por ato legislativo, porque tal providência possui caráter provisório, ficando o tombamento permanente, este sim, restrito a ato do Executivo.
“A lei estadual ora questionada deve ser entendida apenas como declaração de tombamento para fins de preservação de bens de interesse local, que repercutam na memória histórica, urbanística ou cultural até que seja finalizado o procedimento subsequente”, afirma.
A decisão também entende que o tombamento provisório por ato legislativo não precisa ser precedido de notificação prévia da União, exigência restrita ao procedimento de tombamento definitivo promovido pelo Executivo.”
A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer naquela ação , opinou pela procedência do pedido, sustentando, em síntese, que o tombamento é ato administrativo e, como tal, exige a notificação do proprietário do bem a ser tombado. Além disso, segundo alega, o art. 24, VII, da CF não inclui a edição de ato de efeitos concretos, os quais seriam impugnáveis quando restringissem o uso de determinado bem. Assevera, entretanto, que o STF tem admitido, em ocasiões e processos distintos, ser possível o tombamento, por ente federativo, de bens da União. Conclui, dessa forma, que o “princípio da hierarquia verticalizada” inexiste no ordenamento jurídico nacional, diante da inexistência de hierarquia entre os entes federados. Afirma que o tombamento é medida que visa a proteger o patrimônio cultural sem implicar perda do direito de propriedade, razão pela qual indica não se aplicar ao caso o art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei 3.365/1941, porquanto referente apenas à desapropriação.
Por outro lado, aduz que deve ser analisada a adequação dos critérios utilizados no ato legal ora questionado. Ressalta que, à época do tombamento do bem da União, havia a necessidade de atuação da autoridade federal (art. 50 da Lei estadual 245/1981). Ademais, segundo entende, para se concretizar o tombamento, necessita-se de edição de ato administrativo, apenas do Poder Executivo – e não o Legislativo. Diz ser necessária a observância do procedimento administrativo e da notificação do proprietário do bem a ser tombado, o que não teria ocorrido no caso. Alega ser a ação ordinária a via cabível, pois a Lei estadual 1.526/1994 seria norma de efeitos concretos, não se submetendo ao controle concentrado. Por fim, pondera que, não obstante o acima asseverado, a Lei estadual 3.522/2008 revogou a Lei Estadual 25/1937, a qual passou a exigir a realização de procedimento administrativo de tombamento, a ser implementado pelo Chefe do Poder Executivo (fls. 134-145).
Na matéria, o Superior Tribunal de Justiça manteve o tombamento de bem de ente federativo estadual realizado por município, cuja ementa segue: “ADMINISTRATIVO – TOMBAMENTO – COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. A Constituição Federal de 88 outorga a todas as pessoas jurídicas de Direito Público a competência para o tombamento de bens de valor histórico e artístico nacional. 2. Tombar significa preservar, acautelar, preservar, sem que importe o ato em transferência da propriedade, como ocorre na desapropriação. 3. O Município, por competência constitucional comum – art. 23, III –, deve proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos. 4. Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. 5. Recurso improvido”. (RMS 18.952/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 30.5.2005) –
Disse a Relatora: “Tombamento é a forma de o Poder Público proteger o patrimônio histórico-cultural, ato que não importa em transferência da propriedade. Portanto, não se confunde tombamento com desapropriação, porque na última existe a compulsória transferência da propriedade para o patrimônio do expropriado. Se assim é, não se pode estender a vedação constante do art. 1º, § 2º, do Decreto-lei 3365, de 21 de junho de 1941, específico para as desapropriações, à hipótese de tombamento. O dispositivo mencionado proíbe que o Município desaproprie bem do Estado, ou que o Estado desaproprie bem da União, devendo-se respeitar a hierarquia entre pessoas jurídicas. Como não há dispositivo expresso proibindo a hierarquização para o tombamento, a solução que se afigura pertinente é partir de uma construção jurídica. De acordo com a Constituição Federal, têm os Municípios competência para legislar sobre assuntos de interesse local ou peculiar interesse, como constava na Constituição antecedente. E, em relação a tombamento, há competência comum às três unidades da federação, cada um dentro da sua esfera de atribuições”.
Ainda no julgamento foi levado em conta decisão do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa é a que segue:
"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA. 1. O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/37. 2. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. 3. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do Decreto-Lei nº 25/37, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. 4. À reforma do aresto recorrido deve seguir-se à devolução dos autos ao Tribunal a quo para que, respeitados os parâmetros jurídicos ora estipulados, prossiga o exame da apelação do IPHAN e aplique o direito consoante o seu convencimento, com a análise das alegações das partes e das provas existentes. 5. Recurso especial provido em parte". (REsp 753.534, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10.11.2011)”
A doutrina nos traz lições de que não há vedação de que o Município ou o Estado-membro podem tombar bens da União Federal, como nos ensinou Paulo Affonso Leme Machado, Ação Civil Pública(ambiente, consumidor, patrimônio cultural e tombamento, 1986, pág. 75 e 76): “Não há nenhuma vedação constitucional de que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal. [...] O tombamento concreto de um bem oriundo diretamente da lei pode ficar subordinado somente ao conteúdo dessa lei ou às normas já estabelecidas genericamente para a proteção dos bens culturais. [...] Segundo nos parece, não há proibição de legislar-se casuisticamente sobre o tombamento, pois se tal se admitisse seria praticamente amputar-se uma atividade legislativa, sem qualquer amparo constitucional. Poderia argumentar-se que não houve consulta a órgão técnico para a classificação conservativa pretendida. Parece-nos mais importante a intervenção de um corpo técnico na gestão do bem tombado do que na instituição dessa medida. Não é preciso ser um perito de nomeada para ter sensibilidade de que um bem deva ser conservado. Além disso, o Legislativo, nos seus três níveis, pode ser assessorado, como em outras matérias, também relevantes para o País, por especialistas de notória sabedoria e idoneidade. A vantagem do tombamento originar-se de lei, é que o desfazimento da medida somente pode vir através de ato do Poder Legislativo. Maior o consenso de vontades tanto no iniciar-se a conservação de um bem, como, no cancelamento da proteção, em sentido necessário. Ademais, o tombamento provisório já existente por ato da Administração não perderia seu cabimento, funcionando até que o Poder Legislativo deliberasse”.
Tal entendimento segue o de Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, de 1969, 1977, pág. 369), quando ensinou:
“[...]Não é preciso que haja qualquer ligação da beleza natural, em amplo sentido, à história humana, à vida do povo, para que possa o Estado protegê-la quanto ao que a desfaça, a prejudique, ou a altere. A imponência, a monumentalidade, a extraneidade do recanto, ou da anfratura, ou do cômoro, ou da altitude, basta para que o ato estatal protectivo – legislativo, ou executivo, de acordo com a lei – seja permitido”.
Alerte-se que a Lei configura tombamento provisório, o qual é possível de ocorrer por ato legislativo, necessitando, de posterior implementação pelo Poder Executivo, mediante notificação ao ente federativo proprietário do bem, nos termos do art. 5º do DecretoLei 25/37.