1 INTRODUÇÃO
O instituto da colaboração premiada, ou popularmente denominada delação premiada, objetiva, acima de tudo, levar ao conhecimento das autoridades o maior número possível de sujeitos e demais circunstâncias envolvidos em uma infração penal.
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC 127.483), o acordo de colaboração premiada, verdadeiro negócio jurídico processual, é, por expressa previsão legal (art. 3º da Lei 12.850/2013), um meio de obtenção de prova. A Corte ressalta, no julgamento do habeas corpus supracitado, o juízo de Mario Chiavario, que, com base na tipologia adotada pelo codice di procedura penale italiano, distingue meios de prova (mezzi di prova) dos meios de pesquisa de prova (mezzi di ricerca della prova), de forma que os primeiros são, por si só, idôneos e capazes de oferecer ao julgador o alicerce necessário para sustentar sua decisão, enquanto os segundos, como ostenta sua própria denominação, não constituem (e nem podem), por si mesmos, uma fonte de conhecimento judicial.
O acordo de colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, deve ser destinado à aquisição de entes dotados de capacidade probatória, não constituindo, por si só, um meio de prova propriamente dito.
A seguir, articuladamente, trataremos do instituto das provas no direito processual penal brasileiro, sendo crucial, inicialmente, trazer as lições de Aury Lopes Júnior, que aduz que “o processo penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico”, sendo as provas os mecanismos ou meios através dos quais realiza-se essa reconstrução fática.
2 OS SISTEMAS PROCESSUAIS E O REGIME LEGAL DAS PROVAS
Ao tratar da prova em matéria processual penal é determinante saber que a sua gestão ou iniciativa está intimamente relacionada, principalmente, com os sistemas processuais inquisitório e acusatório, sendo pertinente evidenciar que o direito processual brasileiro adota este último sistema.
Sem aprofundar nas características próprias de cada um dos aludidos sistemas, observa-se que a gestão das provas funda-se e estrutura-se a partir de dois princípios fundamentais: dispositivo e inquisitivo.
O primeiro é peculiar ao sistema acusatório, podendo ser traduzido na responsabilidade das partes provarem tudo o que alegarem, sendo o juiz, a grosso modo, um mero “espectador”. Já o princípio inquisitivo informa que a gestão da prova é do próprio julgador, porquanto é típico do sistema inquisitório, em que um único órgão jurisdicional preside a fase de investigação e responde pela acusação e pelo julgamento do processo.
3 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O ÔNUS DA PROVA
O princípio da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição da República, há de ser observado também em matéria de prova, de modo que a culpa ou a responsabilidade de alguém deve ser demonstrada pelo órgão acusador. Isto é, a partir da premissa de que o imputado é presumidamente inocente, este não tem o ônus de provar nada, sendo a carga da prova exclusiva do acusador, que tem a incumbência de provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, evidentemente, a inexistência das causas de justificação.
Ao tratar da presunção de inocência e o ônus da prova, importante considerar as lições de Pacelli e Fischer (2016, p. 361), que salientam não incumbir à acusação todo o ônus da prova, devendo o órgão acusador encarregar-se de provar apenas os fatos por ele alegados. Ainda, aduzem os autores que não incumbe à acusação demonstrar a inexistência de excludentes de ilicitude e de culpabilidade, ficando estas a cargo do réu.
Portanto, se a defesa suscitar alguma questão que leve à ampliação do objeto do processo, certamente compete a ela provar o que fora alegado, devendo ser observada a regra geral de distribuição do ônus da prova, ou seja, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.
4 AS PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Por força do art. 5º, LVI, da Constituição da República, e do art. 157 do Código de Processo Penal, são inadmissíveis no processo as provas ilícitas, consideradas como aquelas obtidas através de atos praticados em oposição a uma regra de direito.
De acordo com Pacelli e Fischer “a prova ilícita significa, então, a prova obtida, produzida ou valorada de modo contrário à determinada ou específica previsão legal”.
Urge salientar, nesse ponto, a inadequação (e até mesmo a vedação) em analogias ou transmissões de categorias do processo civil para o processo penal (ao menos em matéria de prova) já que neste último a forma dos atos não é mero instrumento, mas é verdadeira garantia que limita a atuação do Estado Leviatã.
Aury Lopes Júnior, seguindo os ensinamentos de Maria Thereza de Assis Moura e Antonio Scarance Fernandes, distingue a prova ilegal, ilegítima e ilícita. Aduz o autor que a prova “ilegal” é gênero do qual fazem parte a prova ilegítima e a prova ilícita. A prova ilegítima seria aquela em cuja produção em juízo foi violada regra processual penal, ou seja, concernente à finalidade do processo, ao passo que a prova ilícita é aquela que viola regra de direito material ou a própria Constituição no momento de sua produção, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre fora do processo.
A distinção ressaltada pelo autor tem relevância ao analisar a possibilidade de repetição da prova ilegal, visto que sob este prisma, as provas ilícitas não são passíveis de repetição, já que foram produzidas exteriormente ao processo, enquanto as provas ilegítimas, em razão de terem sido produzidas em juízo, isto é, dentro do próprio processo, podem ter sua produção repetida.
4.1 Teorias acerca da admissibilidade das provas ilícitas
Algumas teorias discorrem sobre a possibilidade de admissão processual das provas ilícitas. Em primeiro lugar cabe-se evidenciar a teoria da “admissibilidade processual da prova ilícita”, que preconiza que a prova pode ser admitida desde que não seja vedada pelo próprio ordenamento processual.
Por outro lado, a teoria da “inadmissibilidade absoluta” faz uma interpretação literal do art. 5º, LVI, da Constituição da República, aduzindo que a premissa constitucional não admite nenhuma exceção ou relativização.
A teoria da “admissibilidade da prova ilícita em razão da proporcionalidade” sugere que, em certos casos, a prova ilícita deve ser admitida em virtude da relevância do interesse público a ser preservado e protegido, e também nas hipóteses em que a admissão dessa espécie de prova for o único meio viável para proteger valores fundamentais.
Por fim, uma última teoria, que preconiza a “admissibilidade da prova ilícita pro reo”, como ostenta o próprio nome, sugere a possibilidade de admitir-se as provas ilícitas na relação processual quando se revelarem a favor do réu.
4.2 Prova ilícitas por derivação
Constatada e declarada a nulidade de uma prova em razão de sua ilicitude, é preciso considerar os mandamentos da conjugação dos artigos 573, § 1º e 157, § 1º, ambos do Código de Processo Penal, que dizem respeito aos princípios da causalidade e da contaminação. O primeiro (causalidade) prescreve que uma vez declarada a nulidade de um ato, também serão anulados aqueles subsequentes que dele diretamente dependem. Já o princípio da contaminação está relacionado com as provas ilícitas por derivação, e informa que o vício se transmite a todos os elementos probatórios obtidos a partir do ato maculado, literalmente contaminando-os, desde que, obviamente, comprovado o nexo de causalidade entre uns e outros.
Importante salientar que o princípio da contaminação comporta exceções no que diz respeito à denominada “teoria da fonte independente” (independent source doctrine), segundo a qual serão admitidas as provas provenientes das ilícitas quando as derivadas puderem ser obtidas por alguma fonte independente das primeiras.
5 A PROVA EMPRESTADA E SUA ADMISSIBILIDADE
A prova emprestada é aquela obtida a partir de outra que originariamente foi produzida em outro processo. Lopes Júnior, (2014, p. 419) evidencia a necessidade de distinguir o empréstimo de provas testemunhais e técnicas do empréstimo das provas documentais.
A respeito da prova documental, a simples cópia de documentos de um processo com o objetivo de trasladá-lo a outro, não gera qualquer prejuízo, já que esses documentos não envolvem qualquer tipo de sigilo. No entanto, em relação aos documentos sigilosos, tais como extratos bancários e fiscais, é elementar salientar que a autorização judicial para a quebra do sigilo limita-se ao processo em questão, isto é, a autorização em um processo específico não tem o condão de tornar públicos esses documentos, motivo pelo qual não podem ser trasladados, sob pena de serem considerados inadmissíveis em razão da ilicitude, visto que violam diretamente os direitos fundamentais e a norma legal.
No que concerne à prova testemunhal ou técnica tomada emprestada de outro processo, o que deve ser analisado de imediato é a afronta ao princípio do contraditório, visto que essa espécie de prova produzida em um processo diverso está vinculada a um determinado fato e réu, ou seja, a um contexto fático completamente distinto, impossível de ser reconstruído por envolver diálogos distintos e uma subjetividade peculiar ao processo em que fora desenvolvida. Além disso, o próprio interesse probatório é questionado, ao passo que se houvesse de fato esse interesse, os processos seriam reunidos para julgamento, por força da conexão objetiva instrumental, prevista no art. 76, III, do Código de Processo Penal.
Isto posto, é evidente que nem toda espécie de prova pode ser tomada emprestada, mas apenas aquelas de cunho absolutamente objetivo e públicas, e que ao serem trasladadas a outro processo não violariam direitos, garantias ou norma legal.
6 OS SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
Os sistemas de valoração da prova dizem respeito aos critérios probatórios que orientam o julgador a proferir decisão com base em determinada espécie de prova. Existem três principais sistemas de valoração. O primeiro, denominado “sistema legal”, diz respeito a uma hierarquia expressamente prevista em lei pertinente à valoração da prova. Ou seja, o valor de cada prova está definido em lei, não sendo necessário analisar as especificidades de cada caso. Apesar de não orientar de modo geral o sistema processual penal brasileiro, o sistema legal deixa resquícios, tal como ocorre no artigo 158 do Código de Processo Penal, que prevê ser indispensável a realização de exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios.
Um segundo sistema é o da “íntima convicção”, conforme o qual o juiz é absolutamente livre para formar sua convicção, não necessitando fundamentá-la, e tampouco sujeitar-se a critérios hierárquicos pré definidos para a valoração da prova. A legislação brasileira adota, no Tribunal do Júri, o sistema ora analisado, onde os jurados julgam com ampla liberdade, não tendo que fundamentar seu veredito.
Finalmente, previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal está o sistema do “livre convencimento motivado” ou “persuasão racional”, que prevê a imprescindibilidade da fundamentação das decisões judiciais, prescrevendo, in verbis:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Esse sistema é, de certo modo, intermediário aos demais, posto que não alvitra limites e regras abstratas de valoração da prova, como no sistema legal, mas também impõe a necessidade de fundamentação do julgador, diferindo-se, portanto, do sistema da íntima convicção. Como regra, adota-se no direito processual penal brasileiro o princípio da persuasão racional, em razão da segurança jurídica, vale dizer, esse sistema impede o magistrado de submeter-se a interesses políticos, econômicos ou à vontade de outrem.
7 A COLABORAÇÃO PREMIADA
Após traçar uma análise sobre o instituto da prova no direito processual penal brasileiro, cabe-se analisar a figura da “colaboração premiada”.
O instituto em tela foi implementado na legislação brasileira no ano de 1990, pela Lei n. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos, estando previsto em seu art. 8º, parágrafo único, que dispõe: “O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços”.
A Lei n. 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, dentre outras providências, também implementou o instituto da colaboração premiada em seu artigo 1º, § 5º, enunciando:
A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
No mesmo sentido, a Lei n. 11.343/2006, denominada “lei de drogas”, prevê a colaboração premiada em seu art. 41, in verbis:
O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Apesar do instituto da colaboração premiada estar previsto em vários diplomas esparsos, crucial mencionar, a título demonstrativo, a relevante Lei n. 9.807/1999, lei de proteção às vítimas, testemunhas e ao réu colaborador. Dentre seus dispositivos, os artigos 13 a 15 elencam uma série de benefícios ao réu colaborador cuja cooperação permitiu a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa, a localização da vítima com a sua integridade física preservada, ou a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Por fim, a Lei n. 12.850/2013, que dispõe sobre as organizações criminosas, a investigação criminal, além de outras providências, elenca, em seu art. 3º, I, a colaboração premiada como um meio de obtenção de prova. Além disso, dispõe minuciosamente nos arts. 4º a 7º sobre o instituto em tela, de maneira nunca realizada pela legislação pátria.
Consoante o artigo 4º,da Lei 12.850/13, o juiz poderá, a requerimento das partes (e nunca de ofício), conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que a colaboração permita (a) a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; (b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; (c) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; (d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; ou (e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. Percebe-se evidente semelhança com o art. 13 da Lei n. 9.807/1999 (lei de proteção às vítimas, testemunhas e ao réu colaborador).
Nos termos do art. 4º, § 6º, da Lei 12.850/13, “o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor”. E conforme o § 7º do mesmo dispositivo, “realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor”. Destaca-se que, por força do § 8º do mesmo dispositivo, o juiz possui a faculdade (e não o dever) de recusar homologação à proposta que esteja em desconformidade com os requisitos legais, assim como pode adequá-la ao caso concreto.
Por entendimento do Supremo Tribunal Federal (HC 127.483), o acordo de colaboração premiada possui a natureza jurídica de um negócio jurídico processual, por pressupor a manifestação de vontades do pentito (arrependido), de um lado (sempre acompanhado de seu defensor), e, no outro polo, o Ministério Público, a qualquer tempo, ou o Delegado de Polícia, nos autos do inquérito policial. O objeto da colaboração premiada como negócio jurídico é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, sendo o colaborador premiado por sanções mais brandas, dentre outras medidas elencadas em lei ou a serem oferecidas pelo próprio Estado, através dos legitimados a negociar com o imputado.
Importante evidenciar que no julgamento do HC 127.484, o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possível o acordo de colaboração premiada dispor sobre os efeitos extrapenais de natureza patrimonial da condenação. Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli, relator do habeas corpus, salientou que:
A Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 231/03 e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, expressamente admite que seus signatários adotem “as medidas adequadas” para que integrantes de organizações criminosas colaborem para o desvendamento de sua estrutura e a identificação de coautores e partícipes.
Realizada a homologação do acordo de colaboração premiada, é elementar apontar a possibilidade de retratação da proposta ou oferta por qualquer das partes. Isto é, o colaborador pode retratar-se da declaração feita em primeiro lugar, visando a formação do contrato, assim como o Estado, por meio do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, conforme o caso, pode retirar sua aceitação à proposta. O artigo 4º, § 10 da Lei 12.850 prevê o instituto da retratação nos acordos de colaboração premiada, aduzindo, ipsis litteris, que “as partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.
Finalmente, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo legal, a sentença deve apreciar os termos da delação premiada e sua eficácia.