RESUMO
Direitos Fundamentais, previstos nos textos normativos de cada Estado, são direitos relacionados aos indivíduos, os bens da vida considerados em si mesmo; já as Garantias Fundamentais têm por escopo efetivar a base constitucional. Nesta lógica, prevê a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 6º, o direito à saúde – Direito Fundamental de segunda geração, que impõe ao Estado o dever de garantir o acesso universal igualitário aos serviços de saúde disponibilizado por este, conforme estabelece o artigo 196 da Constituição Federal, tema elencado, especificamente, no título de ordem social. Contudo, embora este seja um direito constitucionalmente exaltado, sua garantia de acesso dar-se-á mediante execução de políticas públicas, as quais, por meio das leis orçamentárias anuais podem convalidar-se por meio de destinações específicas de capital para a área da saúde. Destarte, as garantias constitucionais cumuladas com um orçamento anual pré-estabelecido já não são suficientes para atender a demanda da saúde, isto, pois, parte da verba previamente destinada à área, em um "hirto estalar de dedos", esvanece. Ademais, ao feito, objetiva-se o estudo da negativa do direito social fundamental à saúde em decorrência da corrupção pública. Deste prisma, o presente estudo adota o método descritivo e tipos de pesquisa qualitativa e bibliográfico (com base em legislações, súmulas, jurisprudências, artigos e doutrinas inerentes ao assunto). Pretende-se através deste, visualizar se a corrupção de fato eleva os prejuízos no desenvolvimento da saúde.
Palavras-chave: Saúde – Garantias - Corrupção - Reflexos
1. Introdução
Direitos e garantias fundamentais estão previstos na Constituição Federal de 1988, em cinco capítulos. Tal divisão decorre das diferentes categorias destes direitos e garantias.
Em um primeiro momento, os direitos fundamentais surgiram a partir da necessidade da abstenção estatal diante das liberdades individuais. Posteriormente, surgem os direitos sociais (segunda geração), que exigem uma atuação comissiva do Estado, isto é, prestações estatais que geram bem-estar social ao indivíduo. Ainda assim, consideram-se os direitos de terceira geração, caracterizados pelos princípios da solidariedade e fraternidade, além disso, para alguns doutrinadores os direitos de quarta geração (informação; pluralismo político); e, quinta geração (paz).
O presente trabalho enfatiza o direito social fundamental à saúde. Ressalta-se que esta categoria de direitos visa proporcionar melhores condições de vida e estabelecer a equalização de situações sociais desiguais.
Por exigir uma atuação positiva do Estado, os direitos sociais necessitam de recursos econômicos para a efetivação de seus objetivos. Nesta lógica, procedimentos especiais são indispensáveis para a sua efetivação.
O direito à saúde possui amparo constitucional. Dessa forma, está previsto no artigo 6º, e de forma específicas nos artigos 196 a 200, referentes ao título de ordem social. Diante disso, pondera-se que, conforme a disposição constitucional, a saúde é direito de todos e dever do Estado e sua efetivação dar-se á através de políticas sociais e econômicas. Neste prisma, o Estado deve atuar através destas políticas para garantir o mínimo existencial e estabelecer condições dignas para uma vida humana.
Entretanto, a corrupção, mácula social impregnada na teia social, acaba por adoecer a efetivação do direito à saúde. Destarte, não só o funcionário público, mas todo aquele que aceita vantagens em detrimento de burlar o sistema que garante a realização deste direito, comete o crime de corrupção, além de outros. Corrupção esta que viola os direitos sociais fundamentais da coletividade.
Deste modo, o desvio de verbas, subornos, e demais práticas ilícitas, irresponsáveis e delitivas configuram uma afronta ao patamar social vigente, assim como, ao princípio da dignidade da pessoa humana (princípio base para todo o ordenamento).
2. Direitos Fundamentais
2.1 Gênese dos direitos fundamentais[1]
Para se chegar a qualquer resultado, faz-se necessária anterior equação, seja ela uma soma ou não. O estrépito conjunto de direitos fundamentais (sedimentado graças à soma de uma série de períodos históricos) é exemplo vivo de tal afirmativa.
Os direitos fundamentais tem marco inicial na Magna Carta inglesa de 1215. De certo, esta obra tinha por função assegurar poder político aos detentores de capital social e limitar os poderes do rei, nada garantindo em relação às liberdades individuais[2].
J.J.Gomes Canotilho assegura que a positivação dos direitos fundamentais tem ponto inicial na Declaração dos Direitos do Homem, escrita durante a Revolução Francesa, e nas declarações de direitos formuladas para a independência dos Estados Americanos em relação à Inglaterra, em 1776. Neste sentido, a base dos direitos fundamentais apresenta-se inerente a limitação e ao controle dos atos praticados pelo Estado[3].
Destarte, tais fundamentos são caracterizados “como uma proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva do Estado"[4]. São denominados direitos negativos por exigirem uma abstenção estatal. Somente a partir do século XX que surgem os direitos sociais, culturais e econômicos, assim, exige-se uma atuação positiva do Estado em favor do bem-estar do indivíduo.
Neste panorama, é válido ressaltar o ensinamento de Gilmar Mendes:
Os direitos fundamentais assumem posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos[5].
É certo, que "a sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica" [6], de forma que tais direitos, em distintos períodos históricos, apresentam-se também, em distintas perspectivas.
2.2 Classificações doutrinárias dos direitos fundamentais
A respeito dos períodos históricos, "a doutrina, dentre vários critérios, costuma classificar os direitos fundamentais em geração de direitos" [7], de forma que a compreensão acerca da maturação e evolução destes é facilmente delineada.
As gerações de direitos, também denominadas dimensões (de primeira à terceira, ou primeira à quinta para parte da doutrina) marcam a evolução dos direitos fundamentais na perspectiva temporal.
A primeira dimensão ou geração de direitos fundamentais, assim denominada graças a inaugural positivação dos direitos, é marcada pela "passagem de um Estado autoritário para um Estado de direito e, nesse contexto, o respeito às liberdades individuais" [8]. Igualmente destaca-se nesta dimensão, a assinatura pelo rei "João Sem Terra" da Magna Carta de 1215, bem como os direitos reverenciados nas revoluções francesa (1789) e americana (1776).
O reconhecimento desta dimensão deu-se com maior evidência em razão das primeiras constituições escritas, as quais eram respeitadas as liberdades públicas, os direitos políticos e a liberdade. Os direitos de primeira geração "são considerados indispensáveis a todos os homens" [9].
A primeira dimensão limita-se a impor restrições à atuação do Estado, em relação à esfera de liberdade do indivíduo. São exemplos de direitos fundamentais desta dimensão, o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, dentre outros [10].
Por conseguinte, em razão do descaso estatal com os problemas sociais, surge a segunda dimensão ou geração de direitos fundamentais que "são chamados de direitos sociais [...] por se ligarem a reivindicações de justiça social" [11]. À luz do aludido Ingo Sarlet:
O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no decorrer do século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social. A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas sim [...] de propiciar "um direito de participar do bem-estar social" [12]
Em perspectiva histórica, vivia-se a revolução industrial europeia, momento em que as grandes massas, sem a devida proteção do Estado, eram submetidas a péssimas situações e condições de trabalho. Desse modo, a segunda dimensão estabelece “gradual passagem do Estado liberal, de cunho individualista, para o Estado social, centrado na proteção dos hipossuficientes e na busca da igualdade material entre os homens” [13].
Os direitos sociais fundamentais da segunda geração são concretizados através de implementação de políticas e serviços públicos, exige-se do Estado prestações sociais. São exemplos destes direitos, a exigência de saúde, educação, trabalho, habitação, previdência social, assistência social, dentre outros [14].
Posteriormente, de titularidade coletiva ou difusa, surgem os direitos de terceira dimensão. Consagram os princípios da solidariedade e da fraternidade, e são concebidos para a proteção de coletividades, grupos [15].
Representam uma especial preocupação com as futuras gerações humanas. São exemplos, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à defesa do consumidor, à paz, dentre outros [16].
Modernamente, parte da doutrina reconhece os direitos fundamentais de quarta e quinta geração. Paulo Bonavides estabelece como direitos de quarta dimensão os relacionados à democracia, informação e pluralismo político. Já para a quinta dimensão, o doutrinador indica o direito à paz [17].
2.1 Direitos Sociais
Elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988:
São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Os direitos fundamentais possuem não só uma proibição de intervenção, como também, uma proibição de proteção insuficiente.
Nesta lógica, determinados direitos dependem, para a sua concretização, de providências estatais e de procedimentos indispensáveis à sua efetivação [18].
Nesta visão, Pedro Lenza assevera que:
Os direitos sociais, direitos de segunda dimensão, apresentam -se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida [19].
Gilmar Mendes pondera que “cuida-se de um tipo de direito fundamental em que os pressupostos fáticos-materiais são particularmente relevantes para o exercício pleno desse respectivo direito” [20]. Desse modo, para a efetivação dos direitos sociais é necessário a destinação de recursos econômicos.
Nesse panorama, é mister a execução de políticas públicas e a correta administração de recursos para se realizar os direitos sociais. Isso porque, "negar direito social, em especifico, o direito à saúde, seria um insulto ao princípio da dignidade da pessoa humana" [21].
2.1.1 Direito à saúde
A Constituição de 1988 é "a primeira Carta brasileira a consagrar o Direito Fundamental à Saúde" [22] deste modo, as demandas pertinentes à área têm amparo constitucional.
A saúde é direito de todos e dever do Estado. É compreendida como um Direito Fundamental e Social, tendo natureza negativa (em que o Estado ou terceiros devem abster-se prejudicar terceiros) e positiva (em que o Estado deve prestar ações que visem o implemento deste direito). Pedro Lenza determina que:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de sua promoção, proteção e recuperação [23].
Nota-se que excerto possui fundamento no artigo. 196 da Constituição Federal de 1988 que estabelece a Saúde como um direito de todos, sendo sua consolidação um dever do Estado, ao qual garantirá o acesso por meio de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos.
Frisa-se que o âmbito de proteção à saúde é marcado por elementos que compõe o "caput" do art. 196.
Conforme leciona Gilmar Mendes [24] é possível identificar o direito a saúde como individual e coletivo. Ademais, a dimensão individual deste direito foi destacada pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, relator do AgR-RE n. 271.286-8/RS ao qual reconheceu a saúde como um direito público subjetivo, que conduz o indivíduo e o Estado a uma relação jurídica obrigatória.
Neste raciocínio, sendo um dever do Estado, compete tanto à União, como Estados, Municípios e DF desenvolver políticas que visem à redução de doenças e promovam a saúde.
Ademais, em razão de sua característica de direito subjetivo público, faz-se necessário à implementação de políticas sociais e econômicas, momento pelo qual o administrador deverá necessariamente distribuir recursos de maneira eficaz, para garantir a concretização destas políticas.
Calha pontuar que o acesso à saúde está consagrado a partir do art. 6º da Constituição Federal de 1988, e de notória importância, este direito ganha uma seção própria no título VIII (Da Ordem Social) da Carta Magna; perfazendo um total de 5 artigos (arts. 196 à 200) com disposições acerca das definições do direito à saúde como direito subjetivo, de titularidade universal; da relevância pública de ações e serviços de saúde, assistência a saúde e sua complementação por meio de políticas sociais.
Um dos fatores que atribuem a notória importância constitucional, é que a saúde é um bem fortemente marcado pela "interdependência com outros bens e direitos fundamentais [...] como é o caso da vida, integridade física e psíquica, privacidade, educação, ambiente, moradia, alimento, trabalho" [25].
Destarte, as normatizações referentes à Saúde podem ser encontradas em maior especificação por meio de legislações infraconstitucionais, como a Lei nº 8080/90 (Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.) e Lei nº 9787/99 (dos medicamentos genéricos).
No âmbito do Direito à Saúde, manifesta-se a necessidade de proteção a outros dois direitos fundamentais: como a vida e a dignidade da pessoa humana. Ingo Sarlet aduz que:
Para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psíquica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível [26].
Pontua-se, neste sentido, que a formatação de políticas público-sociais voltadas à saúde, tem por base a manutenção de uma vida digna aos indivíduos.
Brilhantemente, Ingo Sarlet traz as dificuldades tanto da doutrina como da jurisprudência em definir os limites norteadores do direito à saúde:
Uma das grandes dificuldades com as quais nos deparamos diz respeito à tarefa de identificar quais os efeitos que podem ser extraídos das normas constitucionais que conformam o direito à saúde. Além disso, resulta problemático estabelecer os contornos do que constitui o objeto do direito à saúde e os limites objetivos e subjetivos. Especialmente controversa, embora a farta jurisprudência nesta seara, segue sendo a discussão em torno da possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo individual (ou coletivo) a prestação na área da saúde. Além disso, assume relevo (também aqui) o questionamento a respeito do limite da prestação reclamada do particular perante o Estado. Em outras palavras, cuida-se de saber se os poderes públicos são devedores de um atendimento global (toda e qualquer prestação na área da saúde) e, independentemente deste aspecto, qual o nível dos serviços a serem prestados. Em suma, pergunta-se se o particular (qualquer um ou apenas os que comprovarem carência de recursos para manutenção de um plano de saúde privado?), poderá ter acesso, por exemplo, além de os serviços essenciais na esfera médica, a atendimento odontológico, psicológico, serviços de fisioterapia etc. Ademais, será o Estado obrigado a prestar saúde de acordo com os padrões mínimos, suficientes, em qualquer caso, para assegurar a eficácia das prestações, ou terão os particulares direito a serviços gratuitos de melhor qualidade (equipamento de última geração, quarto privativo em hospitais etc.)? Cuida-se, também neste particular, do clássico dilema do Estado social no que concerne às suas funções precípuas, isto é, se deve limitar-se à tarefa de assegurar um patamar mínimo em prestações materiais, destinadas a promover a igualdade material no sentido de uma igualdade de oportunidades (ajuda para a autoajuda), ou se deve (a despeito da efetiva possibilidade de alcançar tal objetivo) almejar um padrão ótimo nesta seara [27].
Justamente no sentido destes questionamentos, a farta jurisprudência, como aduziu o autor acima citado, tem se posicionado. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo: ARE 807119 RJ dispôs que há consolidação da corte no sentido de, mediante a inépcia do Estado em promover o Direito Fundamental Social da Saúde, o paciente poderá exigir de todos os demais Entes da Federação, sua demanda:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como, na hipótese em análise, o fornecimento de medicamento à recorrida, paciente destituída de recursos materiais para arcar com o próprio tratamento. Desse modo, o usuário dos serviços de saúde possui direito de exigir de um, de alguns ou de todos os entes estatais o cumprimento da referida obrigação. II – Em relação aos alegados limites orçamentários aos quais está vinculado o recorrente, saliente-se que o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. III - Este Tribunal firmou orientação no sentido de ser inadmissível, em regra, a interposição de recurso extraordinário para discutir matéria relacionada à ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da prestação jurisdicional, quando a verificação dessa alegação depender de exame prévio de legislação infraconstitucional, por configurar situação de ofensa reflexa ao texto constitucional. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 807119 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 20/05/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-108 DIVULG 04-06-2014 PUBLIC 05-06-2014)
Compreende-se neste sentido, a importância atribuída à saúde que ostenta simultaneamente a condição de Direito Fundamental e Social. Ademais, tal vertente é reflexo direto da interdependência deste direito, para com outros, como a dignidade da pessoa e a manutenção do direito essencial à vida.
2.1.2 Mínimo existencial e Reserva do Possível
O mínimo existencial e a reserva do possível são pressupostos que servem como parâmetro à efetivação dos direitos fundamentais e sociais por parte da Administração Pública; ou seja, são as metas fiscais e econômicas voltadas à aplicação de recursos para o respeito aos mandamentos constitucionais.
O conceito de mínimo existencial foi desenvolvido pela doutrina contemporânea, ao qual determina ser um "conjunto de condições materiais essenciais e elementares cuja presença é pressuposto da dignidade para qualquer pessoa. Se alguém viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional estará sendo desrespeitado" [28].
Deste modo, a vinculação dos direitos (fundamentais) sociais como garantia do mínimo existencial é evidente [29]. É necessário que minimamente os direitos contemplados na Constituição sejam respeitados e postos em prática para que os indivíduos tenham sua dignidade efetivada.
Neste prisma, faz-se necessário que o Estado, por meio de políticas públicas e sociais, considere os direitos elencados na Carta Magna para garantir que o mínimo da condição de uma vida humanamente digna seja atingido.
Ademais, atrelado ao mínimo existencial, encontra-se a reserva do possível que, em consideração ao custo financeiro-econômico à realização das políticas públicas de efetivação dos direitos fundamentais e sociais, indica e reserva recursos à futura execução destes planos. Neste sentido, Walber Angra ilustra:
Concorda-se que a previsão de qualquer direito apresenta um custo e esse fator e que este deve ser analisado e levado a sério. Também não há oposição na conceituação pragmática de direito fundamental, desde que as prerrogativas constitucionais sejam respeitadas. O que não se pode admitir é a utilização de conceitos retóricos para elidir uma verdade insofismável que é o desrespeito histórico no Brasil pelos direitos fundamentais dos hipossuficientes. Por que há dinheiro em demasia para se pagar as taxas de juros reais mais altas do planeta e não há dinheiro para se alocar em concretização dos direitos à saúde? Pretende-se deixar cristalino que muitas vezes se utiliza de termos teoricamente neutrais e científicos para tentar-se encobrir escolhas políticas que excluem a ampla maioria da população ao recebimento dos ativos sociais que ela ajudou a produzir [30].
Assim, a reserva do possível é a consideração que o Estado deve ter, quanto aos seus ativos que devem voltar-se em primeiro plano à efetivação dos direitos elencados na Constituição. Ainda, segundo Walber Angra, "a reserva do possível não pode servir como instrumento retórico para obstaculizar a concretização" [31] das demandas da saúde. Deste modo, o ente estatal não poderá valer-se das considerações de que houve a reserva de fundos à área da saúde para descumprir as demandas que ultrapassem a meta atingida.
Ressalta-se, por fim, que as políticas públicas e orçamentos reservados aos direitos fundamentais são de prioridades dos Poderes Legislativo e Executivo. Barcelos traz que "a própria Constituição o reconhece ao dispor sobre as competências do Executivo e do Legislativo no que diz respeito à elaboração do orçamento, a sua execução e controle" [32].
3. Corrupção: reflexos e consequências à saúde no Brasil
3.1 Noções introdutórias
De acordo com Martins, "todos os seres vivos nascem, crescem, desenvolvem o seu corpo, atingem o ápice e depois começam um processo de decadência e degeneração corporal que culmina com a morte" [33]. Este é o estágio em que o corpo humano é corrompido.
Em conceito previsto no dicionário da língua portuguesa, que bem ilustra a mácula deste verbete para a teia social contemporânea, corrupção é "ação ou efeito de corromper; decomposição; putrefação. Depravação, desmoralização, devassidão. Sedução. Suborno” [34].
Neste ínterim, a corrupção sob o prisma ético e moral, reflete um estado de decomposição, putrefação, depravação e desmoralização destes institutos.
Ademais, para Daniela Lippstein e Priscila Serraglio "a corrupção é uma patologia que assola as estruturas sociais e compromete os bens e interesses públicos" [35]. No mesmo sentido, as autoras prosseguem:
A corrupção desencadeia em uma série de violações de direitos, sejam eles na área da saúde, educação, lazer, infraestrutura, dentre outros. Essa violação de direitos não atinge apenas uma pessoa, mas sim milhares, que pertencem ao país e que dependem de sua gestão honesta [36].
Nesta linha desenvolveu-se o presente estudo. A violação dos direitos – em especial à saúde – em razão de práticas de corrupção que tem como agente não apenas os administradores públicos, mas todo aquele que, mediante uma tentativa em levar vantagem em algo, como enganar um comprador do vício que o objeto apresenta, burlar leis de trânsito, subornar, dar ou aceitar troco errado, enfim, comete, igualmente, corrupção.
Rogério Leal, ao tratar dos efeitos da corrupção em face dos direitos humanos, traz que "por outro lado, a corrupção também pode atingir estes Direitos Fundamentais pela via [...] de alguns cidadãos [...] como quando alguém paga suborno para obter determinado tratamento médico" [37].
Não obstante, merece destaque no presente, a corrupção praticada por Agente Público na atribuição de suas funções.
A corrupção é constituída por, no mínimo, dois agentes. O corruptor, aquele que corrompe, suborna; e o corrupto, aquele que é induzido à prática corrupta, se deixa corromper ou subornar [38].
Ademais, este não é fato social moderno. De certo, a obtenção de vantagem financeira individual por meio do emprego de cargo ou função pública é observada desde as sociedades antigas, em maior ou menor grau.
Nesse ínterim, corrupção política está associada às vantagens obtidas pelos agentes públicos no exercício de suas funções, e tem como consequência prejuízos aos bens e serviços de interesse do estado.
Em observação aos prejuízos causados, Thays Maciel pondera:
A corrupção é um crime contra os direitos humanos e o desenvolvimento, pois reduz a capacidade do Estado realizar investimentos, financiar e melhor administrar a ascensão de políticas sociais. O corrupto não apenas rouba dinheiro da coletividade, mas provoca mais fome, mais miséria, mais desigualdade, menos saúde e menos educação [39].
Por fim, não indiferente à grandiosa consequência mediata e imediata das ações de corrupção no núcleo social, formou-se, no ano de 1996, a Convenção Interamericana Contra a Corrupção (devidamente promulgada na República Federativa do Brasil por meio do Decreto nº 4.410/02) que dispõe em seu preâmbulo, a consciência dos reflexos da corrupção no âmbito social, bem como a necessidade de combater tal prática – responsável por desestruturar as instituições democráticas.
CONVENCIDOS de que a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos; CONSIDERANDO que a democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício; PERSUADIDOS de que o combate à corrupção reforça as instituições democráticas e evita distorções na economia, vícios na gestão pública e deterioração da moral social; RECONHECENDO que, muitas vezes, a corrupção é um dos instrumentos de que se serve o crime organizado para concretizar os seus fins; CONVENCIDOS da importância de gerar entre a população dos países da região uma consciência em relação à existência e à gravidade desse problema e da necessidade de reforçar a participação da sociedade civil na prevenção e na luta contra a corrupção; RECONHECENDO que a corrupção, em alguns casos, se reveste de transcendência internacional, o que exige por parte dos Estados uma ação coordenada para combatê-la eficazmente; CONVENCIDOS da necessidade de adotar o quanto antes um instrumento internacional que promova e facilite a cooperação internacional para combater a corrupção e, de modo especial, para tomar as medidas adequadas contra as pessoas que cometam atos de corrupção no exercício das funções públicas ou especificamente vinculados a esse exercício, bem como a respeito dos bens que sejam fruto desses atos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS com os vínculos cada vez mais estreitos entre a corrupção e as receitas do tráfico ilícito de entorpecentes, que ameaçam e corroem as atividades comerciais e financeiras legítimas e a sociedade, em todos os níveis; TENDO PRESENTE que, para combater a corrupção, é responsabilidade dos Estados erradicar a impunidade e que a cooperação entre eles é necessária para que sua ação neste campo seja efetiva; e DECIDIDOS a envidar todos os esforços para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas e nos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício
Deste modo, a corrupção não é fato isolado, tampouco ato ignorado ou desconhecido por parte da Administração dos países signatários da Convenção ora citada.
Ademais, embora seja demonstrada profunda preocupação por parte do diploma, não cessam, ao Cidadão, as epidêmicas ocorrências de corrupção envolvendo Agentes Públicos. Neste ínterim, avança-se às tipificações da corrupção no rol de crimes brasileiros.
3.2 O crime de corrupção
Previsto no Código Penal Brasileiro de 1940, o crime de corrupção é subdividido em corrupção passiva, aquela em que o sujeito ativo é o agente público; e, corrupção ativa, na qual o sujeito ativo é o próprio particular.
O artigo 317 da legislação penal define que pratica corrupção passiva, o agente que:
Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem
Nesse contexto, o funcionário público que, mesmo fora da função, ou antes, de assumi-la, aceita vantagens indevidas em razão deste cargo, comete crime contra a Administração Pública [40].
Tal panorama é caracterizado como a comercialização do serviço público. O funcionário acaba por exigir compensação pecuniária pelos atos que deveria cumprir de ofício, os quais estão inerentes a sua função. O servidor menospreza a Administração quando fica inerte diante das atribuições de seu cargo [41].
O tipo penal incorpora caso de aumento e atenuante de pena. Desse modo, se o funcionário retarda ou deixa de praticar atos de ofício, vinculados a sua função, ou pratica infringindo o seu dever funcional, terá a pena aumentada em um terço. Por outro lado, se pratica, deixa de praticar ou retarda este ato de ofício, infringindo seu dever funcional, cedendo a pedido ou influência de alguém, terá por pena detenção de três meses a um ano, ou multa.
Exemplo deste tipo de corrupção ocorre quando um funcionário público aufere dinheiro, em proveito próprio, para emitir uma certidão, obrigação que faz parte de suas atribuições [42].
Corrupção ativa, caracterizada como “delito praticado por particulares contra a administração pública, incide em proporcionar ou agenciar vantagem indevida a servidor público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de oficio” [43].
Crime tipificado no artigo 333 do Código Penal vigente dispõe "oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determina-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício"
Nesta lógica, o código penal visa proteger a o prestigio e normal funcionamento da Administração Pública, além da integridade dos funcionários públicos [44].
Assim, todo particular que oferece ou promete vantagem indevida a funcionário público, com o objetivo de induzir este a praticar, omitir ou retardar ato de oficio incorre no crime de corrupção ativa. Valido ressaltar, segundo o entendimento de Thays Maciel que “é imprescindível para configuração do delito de corrupção ativa que o ato deva ser omitido, adiado ou cometido, seja ato de ofício e esteja afetado nas especificas atribuições funcionais do servidor público” [45].
Ademais, na visão de João Adriano Conduto Junior a corrupção seria o uso de posições públicas para ganhos gerais. Desse modo, elenca que a configuração penal da corrupção abrange “usurpações e subornos, que envolvem necessariamente pelo menos duas pessoas, e todo o tipo de conduta ilegal que um funcionário público pode efetivar isoladamente, inclusive fraudes e desvios de recursos” [46].
Nesta Lógica, o ato corruptivo não elenca somente o delito de corrupção tipificado no código penal. Destarte, o agente que utiliza-se da função pública para obter vantagens acaba por cometer outros crimes contra a Administração Pública. Exemplo disso, seria a inserção de dados falsos no sistema; modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações; prevaricação, dentre outros delitos tipificados no título XI do Código Penal.
3.3 Reflexos e consequências da corrupção na saúde
Conforme aponta o artigo 193 da Constituição Cidadã, a ordem social será alcançada com o primado do trabalho, refletindo diretamente no bem-estar e justiça social. Estes conceitos, nada mais são do que a imposição ao Estado, juntamente com a sociedade, em promover as justiças sociais, isto é, garantir a vida digna aos cidadãos por meio da concretização dos direitos fundamentais e sociais.
Barcelos aponta que "compete à Administração efetivar os comandos gerais contido na ordem jurídica e, em particular, garantir e promover os direitos fundamentais em caráter geral" [47], deste modo, o Estado deve garantir a concretização dos direitos fundamentais elencados na Constituição de modo que atinja-se as indicações do bem comum e justiça social. No mesmo sentido prosseguem:
Assim, para que entre em prática e os direitos possam ser exercidos pelo povo, o Poder Público necessita de políticas públicas e orçamento, pois muitos dos direitos, como saúde, educação e segurança, precisam de recursos para serem disponibilizados à população [48].
Acentua-se neste momento, que a necessidade de políticas públicas e reserva de orçamentos e fundos à concretização dos direitos fundamentais, são conceitos já trabalhados no estudo, apresentados por meio do mínimo existencial e reserva do possível.
Contudo, a teoria constitucional encontra-se em desrespeito frente às práticas de corrupção. Thays Regina destaca que:
Muito embora as consequências da corrupção não possam ser detectadas à primeira vista [...] certamente é a razão da miséria de milhares de pessoas por conta dos valores desviados que deveriam ser concentrados na evolução do país, em qualidade de vida e infraestrutura. A corrupção prejudica até mesmo quem ainda não nasceu [49].
Deste modo, é evidente que o desvio de verbas previamente destinadas à área da saúde, que poderiam ser usados para "comprar medicamentos, equipar hospitais, contratar equipes médicas, enfim, ampliar qualitativamente o serviço público" [50] prejudica na execução de infraestrutura adequada no campo da saúde, implicando na negativa de acesso ao sistema de saúde, seja ele digno ou não.
Merece destaque, pesquisas do Fundo Monetário Internacional – FMI, envolvendo 71 países ocidentais, destacada por Rogério Leal, que relevam que os países "que possuem os maiores indicadores de corrupção sistemática também tem as maiores taxas de mortalidade infantil, evidenciando políticas públicas baixíssimas de tratamento preventivo e curativo de gestantes e crianças" [51].
Neste ínterim podemos conceituar a corrupção como um tumor presente no Estado, vazio de princípios éticos e morais, sedento por poder, por uma vida de luxo. Ademais, as consequências provocadas por este tumor, por sua nocividade, "está no seu caráter astucioso, indigesto e abundante. Não mostra o sangue da vítima [...] mas se mostra no sofrimento do doente [...] do hospital [...] que muitas vezes morre [...] por falta de atendimento e estrutura" [52].
No mesmo sentido, Daniela Lippstein e Priscila Serraglio destacam o modus operandi de quem é guiado por uma cega visão de poder e frieza:
A corrupção opera como um câncer na sociedade que alastra as estruturas sociais e subtrai até o mínimo pertencente às pessoas. Atua com frieza, com articulação, com volatilidade e viola diariamente inúmeros direitos fundamentais dos brasileiros. Destrói lares, vidas, sonhos, oportunidades, atua no seio da sociedade despercebida [...] presente na ausência de atendimento hospitalar [53].
Deste modo, a visão análoga demonstrada, apresenta profundas semelhanças. Um tumor se origina sem dar sinal; suga as energias órgão até o ponto que a estrutura passa a apresentar falhas; cresce e atinge seu auge quando passa a afetar não apenas um, mas todo um organismo. A corrupção é originada de maneira silenciosa, ramifica-se no Estado e como em uma explosão, mostra suas consequências no momento em que o Estado já não é capaz de suprir os direitos fundamentais.
Acerca das práticas subversivas no panorama do setor da saúde, Rogério Leal pondera que:
[...] no Brasil, os casos de corrupção envolvendo o setor são sofisticados a ponto de utilizarem quase toda a estrutura governamental existente. Além do pagamento a médicos, existem supostos pagamentos a fiscais, subsídios desviados, licitações fraudadas, liminares judiciais utilizadas para obrigar instituições governamentais a pagar por procedimentos desnecessários [54].
Nesse contexto, as práticas corruptivas possuem por consequência a negativa de direitos fundamentais, em ênfase neste trabalho, a negativa ao direito a saúde. Por conseguinte, como afirmado alhures, a inércia ao cumprimento destes direitos é uma afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio este exaltado no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
Destarte, a dignidade da pessoa humana é pilar de todos os fundamentos, normas e ingerências da conjuntura jurídica vigente. Adiante, como brilhantemente assevera Elisângela Fratton:
[...] se é a dignidade do homem o fim último do Estado e de uma sociedade, a prática de condutas ilícitas, irresponsáveis e desonestas faz o homem prisioneiro de si mesmo, além de subestimar a natureza das relações que consiste na integração da vida em sociedade [55].
Deste modo, este é o contexto da corrupção frente à saúde. Um verdadeiro ataque pelas costas dos direitos fundamentais que não deixa margem para defesa. A corrupção está guiada por um "desconhecer" de quem vitimiza. Consuma-se invisivelmente e aos poucos é notada na falta de estruturas nos hospitais; na ausência de médicos; na falta de leitos hospitalares; em uma usurpação dos direitos fundamentais.
4. Considerações Finais
Clarividente a preocupação de o constituinte dispor, logo ao início da Carta Magna, o rol de Direitos Fundamentais e Sociais, entre eles a vida, liberdade, segurança, igualdade e saúde.
Destarte, embora tal preocupação tenha ocorrido, a observância destes mandamentos, dar-se-ão mediante o planejamento e execução de políticas públicas, aos quais devem estabelecer metas econômicas para que os objetivos sejam alcançados.
Contudo, em decorrência da corrupção, o mínimo existencial e a reserva do possível já não são binômios capazes de suprir a real necessidade da sociedade em receber prestações fundamentais do Estado. Isto posto, revela-se que os valores reservados à execução de políticas voltadas, principalmente à área da saúde, são desviados.
Operando como um câncer social, a corrupção alastra as estruturas sociais e subtrai o mínimo garantido aos cidadãos. Ademais, ramifica-se e cria raízes em setores primordiais ao progresso da nação, como a educação, segurança e saúde.
Deste modo, a corrupção é uma patologia que assola as estruturas sociais e acaba por comprometer os interesses do Estado, e claro, da sociedade.
No que tange à saúde, se diversas são as situações em que cidadãos morrem na fila de espera por um atendimento, quiçá o que ocorre com aqueles que esperam por cirurgias ou tratamentos médicos fundamentais, como quimioterapia, radioterapia e ou necessitam de medicamentos demasiadamente caros.
A prestação do direito à saúde está consolidada pela jurisprudência; contudo, a corrupção, que vai de encontro à valores ético e morais, tampouco considera a lei ou entendimentos jurisprudenciais.
A corrupção, como conceitualmente é interpretada, reflete na degradação e degeneração do ser; naturalmente os homens são corrompidos pelo tempo. Todavia, a corrupção de valores reflete em consequências que atingem não apenas um, mas toda uma sociedade.
Nada mais nefasto que usurpar direitos; inibir o acesso à saúde, à dignidade, à vida. Enquanto a corrupção perdura, o brasileiro padece nos leitos hospitalares, aguardando atendimento remoto; condenado à espera; muitas vezes vendo-se obrigado a corromper seus próprios valores para ter um direito atendimento – como àquele que rouba para prover um atendimento particular.
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