3. TEORIAS FUNDAMENTADORAS DO DIREITO
Há no Direito o intuito desde os tempos mais remotos, da sua forma de fundamentação, a procura de razões para sua existência, através da história. Busca caracterizações para um ordenamento que rege a sociedade desde seu surgimento. Estas teorias concentram-se em espaços diferentes. O estudo da fundamentação do direito, deve ir além das teorias do direito positivo e do natural, explicitando as demais diversas formas de fundamentação do direito.
3.1. Teoria do ceticismo
Como considerada sempre presente e um das primórdios, está a teoria do cepticismo, defendendo a impossibilidade de fundamentação do Direito, por não ter este qualquer fundamento intrínseco, mas exprimindo somente a autoridade e a força, para a regulamentação da sociedade.
Qualquer que seja a forma assumida pelo ceticismo é negativo, pois, é certo que o direito consiste em um comando arbitrário. Os seus adeptos recusam a aceitar um critério universal e absoluto de justiça, superior ao fato do direito positivo, identificando a justiça com legalidade, com comando. O seu argumento principal é o da variedade dos direito positivos. Fazendo-se presente no mesmo sentido a teoria do realismo empírico, afirmando que somente o Estado pode determinar o justo e o injusto, e que o Direito começa somente com o Estado, estando o Direito ao comando arbitrário de qualquer poder. Neste pensamento o ceticismo e o realismo, encontram-se na mesma abrangência crítica, por considerarem o Estado e a força como pilares do Direito.
3.2. Teoria do Historicismo
A Teoria do historicismo, considera o Direito não sendo uma criação da Ciência nem da Filosofia, surgiu imperiosamente, revelada pela natureza humana. Ela tem como único fundamento do Direito a conexão dos fatos que o determinam. Consistindo apenas na sua relatividade, na correspondência necessária entre o Direito e seus fatores.
Enquanto que o ceticismo e o realismo consideram o direito apenas como fato individual, como comando arbitrário de qualquer poder, o historicismo, por sua vez encara-o apenas na sua qualidade de fato ou processo coletivo, como produto da vida social. Nesta visão, já marca um progresso; mas seu fundamental defeito, visível na própria colocação do problema, nem assim é eliminado ou atenuado.
Tem-se que o historicismo ao propugnar a necessidade da investigação histórica, está na verdade. Aliás, tal investigação é hoje admitida por todas as escolas. O seu erro começa quando, levado pela sua verdade, diligencia reduzir à investigação histórica a investigação deontológica, totalmente diversa daquela.
O fator contrário ao historicismo é de que o espírito humano não pode jamais apagar-se perante um fato consumado. Além do reino dos fatos, há o reino dos valores, pertencendo o Direito a este último.
3.3. Teoria do Teologismo
Outra forma de fundamentação do Direito, está a teoria do teologismo. Esta corrente de pensamento recorre à idéia da divindade como gênero dos princípios do bom e do justo, que deviam ser aceitas mediante a revelação. Nestas considerações o Estado teria uma autoridade derivado da querer divino, possuindo caráter sagrado.
Existiram duas formas de fundamentação do Direito com o pensamento divino. O teologismo simples, é a primeira, entendido o Direito como comandado por um Ser supremo. A Segunda forma, denominado como teologismo semi-racional,, fundada na forma como a justiça deverá ser comandada como conteúdo da verdade. O teologismo segue como primado a dedutio iuris.
O pensamento teológico mesmo nas suas aplicações políticas, conheceu grande desenvolvimento nos tempos modernos, dando lugar a numerosas obras de Filosofia jurídica. Após a Revolução Francesa, e precisamente como reação contra ela, verificou-se um característico florescimento das doutrinas teocráticas, numa forma que se relaciona, sob certo aspecto com o historicismo.
Assim alguns princípios de filosofia jurídica de base teológica, foram sinteticamente expostos, de modo positivo e negativo ao elenco de doutrinas condenadas pela Igreja Católica.
Esta forma de teologismo representa uma notável tentativa de conciliar e conjugar entre si as exigências da fé com as exigências do pensamento especulativo. Mas, no tocante ao direito, mostra-se inteiramente incapaz de atingir este resultado. Na verdade é sempre possível retomar o argumento, e perguntar se o valor do direito apenas depende do fato de promanar da divindade, quer da sua sapiência quer da sua vontade, ou se, pelo contrário, depende de qualquer coisa que à própria divindade se impõe.
As críticas tendentes a colocar o problema do direito nos seus termos puramente racionais, não se pretende atingir, nem prejudicar, as exigências próprias da religião. Ficam pelo contrário, inteira e verdadeiramente intactas as supremas aspirações da alma, sem alguma contradição com a razão. A consciência dos limites do intelecto permite, um sentimento de religioso respeito com relação aos princípios religiosos que transcedem. Este sentimento gera e alimenta outras esperanças, esperanças que ajudam a suportar dores da existência, que enquanto tais, são perfeitamente legítimas, mesmo quando não demonstradas nem experimentáveis pelos métodos da ciência.
3.4. Teoria do Utilitarismo
E, por fim tem-se a teoria do utilitarismo. Ela tem como fundamento próprio e absoluto, dado que considera o justo idêntico ao útil, reduzindo o Direito à utilidade. A utilidade pode entender-se de duas maneiras: no sentido formal a abstrato ou em sentido material e concreto. Estabelecendo o primeiro sentido como tudo quanto servir à consecução de determinado fim, será útil. Ao levarmos em consideração o segundo, teremos a palavra utilidade indicando aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que dá prazer ao indivíduo.
O conceito de utilidade pode ser entendido sob dois aspectos, no sentido formal e abstrato ou em material e concreto.
No primeiro sentido indica apenas uma relação de meio a fim, tudo quanto servir à consecução de determinado fim é, relativamente a este, útil. Se os utilitaristas aceitassem o princípio utilitário neste sentido, é evidente que, com ele, nenhum fundamento dariam ao direito. Neste sentido, de coisa alguma se pode afirmar a utilidade, uma vez que tudo pode ter: não sendo indicado o fim, o critério de utilidade não implica qualquer determinação concreta de valor.
No segundo sentido, a palavra utilidade indica aquilo que aos instintos individuais satisfaz, aquilo que dá prazer ao indivíduo. Tomando-a neste sentido, a doutrina adquire, sem dúvida, caráter e conteúdo. No entanto, expondo a objeções, sendo um dos críticos, Kant e Manzoni.
O utilitarismo considera que há uma certa obrigatoriedade por parte dos indivíduos, ainda que com sacrifícios, a fazer o bem e a respeitar os direitos alheios. Tais motivos éticos de natureza altruísta, não utilitária, manifestam-se mesmo nas fases primitivas da vida humana, Os direitos alheios são considerados sagrados, não por isto ser útil, mas porque se reconhece no direito um valor independente da utilidade.
O utilitarismo é considerado inaceitável por todos os aspectos. O seu princípio se recusa a identificar o prazer com qualquer cálculos. E, se o seu princípio é alargado não se explica o motivo de ceder à utilidade de terceiros. Tendo como ponto negativo ainda, a possibilidade de cada um buscar para si a máxima quantidade de prazer à custa dos demais, não havendo dever moral, assim pensando que o proíba. Por seus fundamentos o utilitarismo tem consideráveis críticas, as quais influenciaram para sua inaceitabilidade.
4. FUNDAMENTOS DO DIREITO NATURAL
O direito natural é considerado como base no mais íntimo da natureza humana. Há pensamentos de que existe um direito natural permanente e eternamente válido, independente de legislação, de convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem. Este pensamento já nasce numa perspectiva universal, pois a idéia de Direito Natural surge da procura de determinados princípios gerais que sejam válidos para os povos em todos os tempos.
A noção objetiva do Direito Natural pode ser encontrada muito bem figurada no texto de São Paulo:
"quando os gentios, que não têm lei, cumprem naturalmente o que a lei manda, embora não tenham lei, servem de lei a si mesmos; mostram que a lei está escrita em seus corações". 1
O direito natural é considerado o critério que se designa o justo. A fundamentação dele dá-se pela observação de conformidade entre regras jurídicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior.
Na forma de explicação ao direito, era a razão, porém, esta, não bastava para que o homem alcançasse esta vida; o fundamental eram as leis infundidas por Deus no coração do homem, às quais ele teria liberdade para seguir ou não. O recurso para conhecê-las é o amor, não a razão, conceito este provindo do pensamento de Tomás Antonio Gonzaga.
No entanto, este princípio sofre restrições, as leis naturais não tinham como intimidar o homem com castigos reais: era apenas no plano da moral que ele podia sofrer alguma pressão para seguí-las. Por isso, para que não existisse a possibilidade de os homens viverem apenas seguindo suas paixões, Deus teria aprovado a criação das sociedades humanas. Daí que, ainda que todos fossem por natureza iguais, esta mesma natureza teria obrigado Deus a infundir diferenças entre os homens: uns seriam governantes, outros governados. Os governantes teriam o direito e o papel de fazer, desta vez através de castigos efetivos, cumprir os preceitos estipulados por Deus.
O direito natural, nestes termos, não podia mais ser interpretado de acordo com um anterior estado de liberdade; ele devia ser cumprido no presente estágio da sujeição civil. Isto não significava que o direito civil pudesse, em qualquer circunstância, ser superior ao natural; o direito natural é que, dadas as características da humanidade, acabou circunscrito à esfera de atuação do civil.
Estes princípios compõem a base da argumentação do Tratado de Direito Natural, de Tomás Antonio Gonzaga. O direito natural, e portanto Deus, é o que organiza as relações sociais e fornece um fundamento para as ações humanas. Tanto o governante quanto o povo, dentro de suas atribuições, devem orientar-se por Ele.
As regras do direito natural de nada adiantariam se o homem não tivesse a faculdade de escolher se queria obedecê-las. A liberdade dada por Deus para que se possa merecer o prêmio ou o castigo é tão importante quanto o reconhecimento de existência deste. Sem liberdade, não haveria moral, muito menos possibilidade de agir conforme alguma noção de bem.
Para poder exercer esta faculdade, o homem foi dotado de consciência, ou o raciocínio acerca da moralidade das ações. É ela quem dirige as ações voluntárias. As ações movidas pela consciência podem ser boas, se conformes à lei natural, ou más, se contrárias a ela. Como são feitas com "deliberação da alma", são morais, livres, e podem ser julgadas. Apesar de nem todas as ações más poderem ser imputadas a seu autor, porque ele pode ter agido sem conhecer as possíveis conseqüências de seu ato, a ignorância é considerada uma inimiga do entendimento, sendo obrigação do homem vencê-la. Assim como esta, muitas são as obrigações do homem: elas provém da conveniência ou do medo, mas também fazem com que o homem acabe guiando-se pela moral.
A sociedade foi formada por um pacto definitivo e insolúvel, a partir do qual as resoluções devem ser obedecidas, a obrigação de obedecer a lei vem da superioridade de quem manda, não do consentimento do súdito; ao mesmo tempo, é a congregação de cidadãos que decide, através de decretos, a constituição do governo e a eleição das pessoas que exercerão o poder.
Apesar disto, a sociedade civil é necessária para que os homens gozem de uma vida segura e tranqüila. Os homens em estado de natureza seriam todos iguais; mas como, neste caso, a convivência seria impossível, pois estariam todos sujeitos ao domínio das paixões, Deus teria instituído a sociedade civil. Daí vem a inferência de que todo poder que um homem exerce sobre outro provém apenas de Deus; é ele quem legitima o poder e o mandato do governante, já que o povo, embora tenha o direito de escolher seu soberano, não tem o poder de destitui-lo, mesmo se considerar que este encontra-se contrário à sociedade.
Assim, a finalidade da sociedade civil é todos os homens a respeitarem a lei natural, mas também possibilitar que vivam de acordo com o seu desejo, como eles desejam tudo o que contribui para sua felicidade, e como não se pode viver feliz fora da sociedade, esta é uma necessidade humana.
Posto que não seja mandada por Direito Natural, a lei civil, é contudo sumamente útil e necessária, para se guardarem não só os preceitos naturais que dizem respeito à paz e felicidade, mas também para se cumprirem as obrigações que temos para com Deus, porque nem a religião pode estar sem uma sociedade cristã, nem esta sociedade cristã sem uma concórdia entre os homens, nem esta concórdia se poderá conseguir sem ser por meio de uma sociedade.
As leis naturais estão sempre de acordo com a justiça, enquanto que nem sempre as civis estarão de acordo com ela, já que podem ser feitas por legisladores oposicionista aos interesses sociais.
Antes de Hugo Grotius, o direito natural podia ser dividido genericamente em duas correntes: uma considerava que a ordem natural era gravada por Deus na natureza e dela fluía por via da razão natural; a outra acreditava na ordem natural como aquilo que fôra por Deus ordenado e o que fôra organizado pelo homem a partir dali. Ambos partem da idéia de que os direitos inalienáveis do homem provém de essência religiosa. Grotius é considerado o ponto inicial da laicização; cristão, mas também imbuído de cultura humanista, ele considera a própria lei natural como um fundamento jurídico superior, e por isso universal.
Neste ponto, sua questão é: o fundamento jurídico universal modifica-se ao longo do tempo ou não? Grotius volta-se para o estudo da natureza humana e chega à conclusão de que este fundamento jurídico é uma forma histórica, e que a fonte da lei é a sociedade. Assim, o conceito de justiça deve ser definido de acordo com a capacidade humana de exercício da sociabilidade.
Ao estabelecer esta noção, Grotius reporta-se não só à religião, mas também à política. É contra o Estado de Hobbes que ele enfatiza a necessidade de definição da esfera do jurídico em face do Estado. Apenas independente da religião e do poder é que o direito poderia permanecer fiel à formulação ideal de justiça que o sustenta.
Posteriormente a Grotius tem-se Putendorf , teórico do direito natural que considera:
"Há uma íntima relação entre o direito natural e a aritmética: os princípios de direito natural são de evidência perfeita, como axiomas da matemática; por isso, é fundamental estabelecer princípios para a dedução do direito natural".
Ao afirmar que estes princípios podem ser retirados tanto da experiência empírica quanto da tradição, Pufendorf contribui para aprofundar o movimento de secularização do direito.
O objetivo principal dele era descobrir os fundamentos do direito. Para ele, no universo múltiplo do direito, havia um princípio único, a lei natural de Deus. Porque divina, esta lei seria imutável, enquanto as outras leis, advindas das organizações jurídicas humanas, variariam de acordo com as condições temporais do espaço.
Neste sentido, considera que a lei natural que se impõe ao gênero humano é uma lei de obrigação, que só pode ser imputada a seres morais, dotados de razão. Assim, só o homem pode ser sujeito de direito; o imperativo da lei natural é, portanto, que a obrigação seja mantida pelos homens. Esta obrigação pode ser traduzida na observância do princípio de sociabilidade, todas os sistemas humanos de direito e as obrigações daí decorrentes devem estar assentes na idéia de que o homem é um ser social.
A fonte do direito natural é a natureza humana, a ordem natural das coisas. A sua compreensão é alcançada pela conjugação da experiência e da razão; não emana de uma revelação. É uma ordem condicionada pela dimensão social do homem. O seu papel é o de preservar as condições sociais necessárias para que o homem se constitua, viabilize-se de acordo com suas potências construtivas. Esse direito não é normativo, mas apenas reúne princípios fundamentais sem qualquer compromisso ou vinculação com determinada ordem política.
4.1. Jurisfilósofos do naturalismo
Giorgio Del Vecchio, considera, como dominantemente, que o direito natural acompanhou sempre a humanidade. Há objeções contra o direito natural, pelos positivistas, como, e.g., o direito natural quer os homens livres, no entanto, existiram e ainda existem escravos. Del Vecchio assim explicita:
"o direito natural é essencialmente distinto do direito positivo, precisamente porque se afirma como princípio deontológico, indicando aquilo que deve ser, mesmo que não seja"
2.
Este princípio engloba a crítica elaborada pelos positivistas de que o direito natural apesar de sempre perfeito, existem normas contrárias aos interesses sociais, vindo o princípio deontológico, prever tal situação pelo governo de tiranos, utilizando o poder para proteção aos interesses individuais. Contraria assim, toda a sociedade, a ordem prevista pelo direito natural. Os princípios gerais do direito são para ele os princípios do direito natural, entendidos pela sua transcedentalidade e não como entidades.
Del Vecchio considera o direito natural o nome com que se designa, por tradição muito antiga o critério absoluto do justo. Com tal nome de pretende dizer que o referido critério assenta na própria constituição das coisas e nunca no mero capricho do legislador momentâneo. Algumas vezes foi a reação contra a justiça positiva, outras a observação de uma conformidade entre regras jurídicas de diferentes povos, que induziu a postular uma justiça superior. E, quanto aos modos pelos quais se demonstrou a autoridade do direito natural, procedeu-se ora com argumentos teológicos, ora com dados puramente racionais. E, diversas tem sido igualmente as maneiras de conceber as relações entre os ditames do justo natural e as normas jurídicas positivas, segundo o momento histórico e a orientação especulativa.
Vale aqui salientar o ponto de encontro das doutrinas de Kant e Spencer, o primeiro da razão pura, o segundo, da observação experimental das leis físicas da vida, chegando a princípios quase idênticos do direito natural. Determinando Kant, que o direito atua externamente de tal modo que o livre uso do teu arbítrio possa harmonizar-se com o livre uso do arbítrio dos outros, segundo uma lei universal da liberdade; definindo Spencer, que cada homem é livre de fazer o que quiser, contanto, que não prejudique a liberdade igual dos outros homens.
Ele cita que seria um grave erro julgar que a idéia de direito natural possa fazer as vezes de uma definição lógica do direito. O sistema de direito natural é em última análise um sistema de direito. Vindo a juntar-se a todos os outros sistemas existentes, e deve ser tomado em consideração em igualdade com estes numa definição lógica e universal do direito.
É de se considerar que as Constituições, como os estatutos políticos fundamentais, ao proclamarem os direitos do homem, prendem-se aos enunciados do Direito Natural, principalmente no que se refere aos direitos humanos. Ficando compreendido que as metas assumidas pelo jusnaturalismo, o Direito Natural a reduz a um problema de axiologia antropológica, ou seja, dependendo do valor atribuído ao homem e das conseqüências de sua validade. A análise do direito natural varia de acordo com cada época histórica do homem.
Miguel Reale, considera que o Direito Natural não pode ser conceitualmente determinado , por depender do entendimento de cada autor de sua época elabora respeito do ser humano. Havendo uma uniformidade nestas variações quanto aos valores enunciados positivamente, pretendendo a preservação pela legislação positiva e negativamente, o que não se deseja presente nas normas legais.
Um dos exemplos da preservação das conquistas axiológicas, são os direitos das pessoas humanas, preservado pelos gregos, troianos, no ocidente e oriente, consideram patrimônio irrenunciável da espécie humana. Para fundamentação neste modelo de juridicidade que transcedem os tempos, tem-se duas características. Primeiramente a força coercitiva transpessoal, resultante da objetividade trans-histórica adquiridas pelos valores humanísticos mais altos e, em segundo a tensionalidade no sentido de algo comum da esperada justiça. Neste sentido determinam Miguel Reale, como necessária uma vinculação entre a idéia de justiça e a de experiência jurídica, a qual não é senão o processo histórico-axiológico do Direito.
Reale cita o direito, neste contexto:
"o direito metafisicamente entendido, abrangendo tanto o estudo dos pressupostos histórico-axiológicos transcedentais do direito positivo a meditação sobre os valores que formando o horizonte da experiência jurídica, em cada época histórica, revelam-nos os sentido essencial dominante da positividade jurídica, tanto no seu estágio atual como no seu desenvolvimento plausível em função dos valores adquiridos" 3
Assim sendo, à medida que o homem vai elaborando ou aperfeiçoando a sua experiência estimativa, vai-se formando como horizonte da sociedade civil, uma sucessão de constelações axiológicas que, embora oriundas do espírito subjetivo, adquirem força objetiva e transpessoal, exercendo pressão, como modelos, sobre as subjetividades individuais, assim como sobre os grupos, as comunidades e as nações. Sendo para Miguel Reale a compreensão transcedental-axiológica do direito natural, não é estática, mas dinâmica; não é formal, mas de fundamental conteúdo valorativo.
O primordial valor do direito natural é a pessoa humana , transcendendo o processo histórico, o seu significado, através do qual a espécie humana toma consciência de sua dignidade ética. O relevante é que haja respeito de uma pessoa para com as demais.
De acordo com a compreensão do direito natural de Miguel Reale, faz-se necessário distinguir entre princípios gerais de direito imediatos e mediatos. O primeiro expressa, de maneira direta, os valores essenciais e conaturais a qualquer forma de convivência ordenada, considerados imediatos em relação às constantes axiológicas de que promanam. Já os princípios gerais mediatos, que se harmonizam, que se harmonizam com os primeiros, e que a eles se subordinam, ou representam exigências jurídicas características de todo um ciclo histórico, ou então traduzem formas de compreensão que fundamentam o ordenamento jurídico de cada povo.
A concepção do direito natural, em termos de condição transcedental, lógica e axiológica, da experiência histórica possível, não cria soluções de continuidade entre os princípios gerais de direito de caráter imediato, ligados aos valores essenciais da pessoa humana, reconhecida como valor-fonte de todos os valores, e os princípios gerais mediatos que vão historicamente se objetivando nos quadros da civilização geral ou da experiência particular de cada nação.