Sumário. 1. Introdução. 2. Do enfoque apenas quantitativo de eficiência do sistema judicial brasileiro. 3. LIP e policentrismo processual. 4. Novo CPC, policentrismo processual e efetividade: por uma nova estrutura decisória. 5. Referências.
Palavras-chave: Litigância de Interesse Público – Construção das Decisões Judiciais – Processo Democrático – Participação – Policentrismo – Efetividade
1. Introdução.
A Litigância de Interesse Público – LIP - tem por objetivo a busca da transformação estrutural das instituições do Estado na tentativa de se implementar direitos e valores democráticos consagrados pela Constituição (BERGALLO, 2005).
Esse tipo de demanda tem seus contornos inicialmente delimitados nos EUA nos 50 e 60, do Século XX, quando a Suprema Corte Americana tentou implementar a decisão do caso Brown vs Board of Education, que tratava do fim da segregação entre brancos e negros no sistema de ensino. As cortes enfrentaram grandes dificuldades na implementação das mudanças que implicavam numa completa reforma estrutural do sistema educacional:
A Warren Court envolveu-se nessa conjuntura crítica. Os juízes da Suprema Corte enfatizaram seu comprometimento contínuo com Brown reconheceram a abrangência da reforma exigida: o sistema dual de escolas teria de ser erradicado da "raiz aos galhos". O processo continuou e, em tempo, as lições aprendidas com a eliminação da segregação nas escolas foram transferidas para outros contextos: para proteger as pessoas e seus lares dos abusos da polícia, para concretizar o ideal de tratamento humano nos presídios e hospícios, para assegurar o devido processo procedimental na administração do bem-estar social e para equilibrar os gastos nos sistemas educacionais do Estado. Dessa forma, o fim da segregação racial nas escolas tornou-se uma ocasião de vital importância para as inovações procedimentais que transcendessem a questão substancial, para o surgimento de um conceito completamente novo de adjudicação, algo que particularmente se adaptasse à nova unidade do direito constitucional - a burocracia estatal. (FISS, 1979).
A LIP, desde então, vem sendo utilizada como forma de implementação de direitos pela via processual, com uma doutrina bastante desenvolvida nos EUA, em casos que envolvem o sistema prisional, de saúde, de educação, de habitação, entre outros, já se tendo notícias da sua utilização na Índia, na defesa das liberdades civis, dos direitos dos trabalhadores, meio ambiente, nas questões de gênero e socioeconômicas, como habitação, saúde e educação; na África do Sul, na defesa do direito de acesso aos medicamentos contra o HIV; e, na Argentina, nas questões de saúde pública (BERGALLO, ob. cit.; FISS, ob. cit.; SABEL e SIMON, 2004; THEODORO JR, NUNES e BAHIA, 2010).
2. Do enfoque apenas quantitativo de eficiência do sistema judicial brasileiro.
O modelo de reforma do sistema judicial brasileiro implementado a partir da década de 90 do Século XX, segundo Nunes, através das reformas empreendidas com base no “Projeto de Florença de Acesso à Justiça”, orientado pelo paradigma da socialização processual:
(...) foi sendo acometido, com o passar dos anos, de uma patologia ainda mais grave do que a decorrente do reforço único dos poderes dos juízes e decorrente do esfacelamento do papel das partes, advogados e demais partícipes do sistema processual: foi sendo esvaziado o papel do processo como instituição garantidora de implementação de direitos fundamentais.
Em verdade, o discurso burocratizante do processo foi fazendo com que todos acreditassem que este seria um mal, uma doença, que deveria ser extirpada mediante sua supressão quase completa, diminuindo o espaço cognitivo formador das decisões e promovendo a defesa da rapidez procedimental a qualquer preço. NUNES, 2012, p. 150.
Essa degeneração pode ser percebida através das diretrizes do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que nortearão a atuação do Poder Judiciário. O CNJ, órgão criado pela Emenda Constitucional Nº. 45/2004, impôs ao Poder Judiciário um novo modelo de gestão, embasado na eficiência quantitativa, na associação entre o conceito de “celeridade” e “justiça”, focando na velocidade dos procedimentos e redução de custos (NUNES e TEIXEIRA, 2013, p. 127/135).
O CNJ fixa, inclusive, metas de produtividade que determinam o julgamento de um considerável número de processos num curto espaço de tempo, a exemplo da Meta 1 para o ano de 2015[1], que estabelece que todos os Tribunais do país devem julgar mais processos do que os distribuídos no ano corrente, o que significa que os Tribunais teriam que julgar no ano de 2015, aproximadamente, 30 milhões de processos[2].
Não bastasse o enfoque na efetividade apenas enquanto eficiência quantitativa, grande parte da comunidade jurídica nacional ainda acredita e aposta no mito do privilégio cognitivo do juiz e na sua capacidade sobre-humana para solucionar todos os problemas do Poder Judiciário, não se levando em conta diversos problemas já denunciados pela doutrina:
A degeneração de um processo governado e dirigido solitariamente pelo juiz (...) gerará claros défits de legitimidade, que impedirão uma real democratização do processo, que pressupõe uma interdependência entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e, especialmente, um policentrismo processual. NUNES, 2012, p. 195.
3. LIP e policentrismo processual.
Talvez a grande contribuição do estudo da LIP para o momento atual da entrada em vigor do Novo CPC seja a lição de que somente se alcançará uma efetividade processual, com as demandas judiciais atingindo os seus objetivos, reduzindo-se o tempo de solução dos litígios, com a diminuição da taxa de insatisfação e recursos, através da implementação de um espaço processual com grande abertura para o diálogo entre todas as partes atingidas direta ou indiretamente pelo provimento jurisdicional.
Sabel e Simon (2004) defendem a ideia de um modelo experimentalista de LIP com base nos casos bem-sucedidos de implementação de reforma de instituições públicas nos EUA, denominado-o de “direitos de desestabilização”:
Direitos de desestabilização são reivindicações para inquietar e abrir instituições públicas que falharam cronicamente em cumprir as suas obrigações e que são substancialmente isoladas dos processos normais de responsabilização política. O termo foca sua atenção para um elemento comum essencial das alegações em diversas áreas de litigância de interesse público e em uma dimensão da solução que é fundamental para explicar a perspectiva de uma intervenção bem sucedida. O efeito da intervenção inicial do tribunal é desestabilizar as expectativas pré-processuais das partes através de efeitos políticos, cognitivos e psicológicos que ampliam as possibilidades de colaboração experimentalista. Os regimes de normas e de monitoramento que normalmente emergem da negociação corretivas permitem que essa desestabilização, e o aprendizado que gera, continue dentro de canais mais estreitos[3].
Assim, o modelo experimentalista analisado se baseia no tripé “diálogo-regime de regras flexíveis-transparência”:
a1 - Diálogo, com a necessária negociação das medidas estruturantes entre as partes e terceiros interessados, podendo contar com o auxílio de um mediador nomeado pelo tribunal;
a2 - Regime de regras móveis/flexíveis, com o monitoramento da execução das medidas corretivas, através da análise dos resultados alcançados, com a possibilidade de mudanças, tornando-se um processo de revisão contínuo com participação ativa de todos interessados – esta possibilidade já tinha previsão legal no Brasil para os casos de relações continuativas no CPC/73, art. 471, cuja regra fora mantida pelo NCPC no art. 505[4];
a3 - Transparência, tanto das regras definidas pelo plano de correção, quanto para os resultados alcançados, servindo de uma norma de prestação de contas e de aprendizado (Sabel e Simon, 2004).
Dessa forma, o objetivo do modelo experimentalista de LIP seria:
(...) trazer para dentro do processo, mediante ferramentas complexas, a ampla participação de todos os possíveis envolvidos no litígio, abrindo novas possibilidades de diálogo e troca de informações entre ramos e com a sociedade civil. Essas medidas de caráter participativo encerrariam um potencial inclusivo e legitimante das decisões judiciais no controverso campo da Litigância de Interesse Público. (NUNES e TEIXEIRA, 2013, p. 94)
A doutrina que emergiu a partir da LIP estabelece/propõe um novo sincretismo entre as fases de cognição e execução, uma nova estrutura decisória, onde a decisão é construída com verdadeira participação dos sujeitos processuais, pensando-se na exequibilidade das medidas para além de apenas declarar o direito e imposição de ordens de maneira unilateral, como hoje ocorre na prática cotidiana dos nossos tribunais, acreditando-se que, após a sentença, tudo estará resolvido, sem a devida preocupação com a real possibilidade de execução do que foi decido.
Veja-se, por exemplo, os casos de judicialização da saúde, quando normalmente os juízes impõem a realização de procedimentos de forma unilateral, procedimentos que, muitas vezes, não fazem parte das políticas públicas e até procedimentos impossíveis de serem concretizados, ante a falta de um ambiente processual de diálogo, sem falar no impacto financeiro causado por essas decisões ao SUS:
(...) verifica-se que o acolhimento pelo Poder Judiciário de ações que visam obrigar o Poder Público a custear prestação de saúde não abrangida pelas políticas públicas tem provocado efeitos que afetam diretamente a programação orçamentária e financeira do Estado, que, por sua vez, prejudicam a formulação de políticas e o provimento de bens e serviços em outras áreas demandadas pela sociedade.
(...) tem-se verificado nos últimos anos um aumento considerável no número de ações judiciais com o objetivo de impor ao Poder Público o uso de tecnologias, insumos ou tratamentos de saúde (inclusive procedimentos experimentais) não incorporados às políticas públicas de saúde do país. De acordo com especialistas, este processo é crescente e tem provocado desorganização nos sistemas de planejamento e finanças dos entes federados em virtude da imprevisibilidade das ações e dos custos delas decorrentes. PEREIRA, 2010.
4. Novo CPC, policentrismo processual e efetividade: por uma nova estrutura decisória.
O NCPC, com base numa perspectiva democrática, estabelece um sistema de compartipação/cooperação, com a elevação do grau de participação e influência das partes, chegando-se à técnica do policentrismo processual.
Trata-se da tentativa de ultrapassar o paradigma da socialização processual, que atribuía singular importância ao juiz, base para o protagonismo/ativismo judicial, ao mesmo tempo em que não representa um retorno ao paradigma de processo liberal, quando as partes eram o centro do processo:
Uma das bases da perspectiva democrática, trazida no Novo CPC, reside na manutenção da tensão entre perspectivas liberais e sociais, impondo que a comunidade de trabalho deva ser revista em perspectiva policêntrica e comparticipativa, afastando-se qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo constitucional de processo, induzindo a convivência de poderes diretivos e gerenciais do juiz com uma renovada autonomia privada das partes e advogados (como, v. g., na cláusula de negociação processual – art. 190) mediante as balizas do contraditório como garantia de influência (art. 10) e na fundamentação estruturada (art. 489) que fomentarão o melhor debate de formação decisória que permitirá a diminuição das taxas de recursos e, ainda, imporá a diminuição do retrabalho processual na medida em que todos deverão exercer na primeira vez sua atividade com alta responsabilidade (...). THEODORO JR, NUNES, BAHIA e PEDRON, 2015, p. 70/71.
Do modelo de comparticipação/cooperação, as consequências são diversos deveres processuais para os magistrados, dentre eles, o dever de esclarecimento, o dever de prevenção e o dever de assistência ou auxílio. Além disso, outro mecanismo oriundo da comparticipação é a ampliação da participação do “amicus curiae”.
O principal fundamento da comparticipação é o contraditório como garantia de influência e não surpresa – art. 10[5] -, decorrendo do contraditório o dever de informação, o direito de manifestação e o dever do magistrado levar em consideração os argumentos das partes:
(...) o contraditório não pode mais ser analisado (...) tão somente como mera garantia formal de bilateralidade da audiência, mas sim como uma possibilidade de influência (...) sobre o desenvolvimento do processo e sobre a formação de decisões racionais, com inexistentes ou reduzidas possibilidades de surpresa. THEODORO JR, NUNES, BAHIA e PEDRON, ob. cit., p. 93.
Consequência, ainda, do contraditório é a proibição do uso de “cláusulas gerais” e conceitos indeterminados na fundamentação das decisões - art. 489. Proibe-se, também, em decorrência da não surpresa, o conhecimento de matérias de ofício sem que as partes sejam previamente ouvidas, sob pena de nulidade.
Em contraposição ao enfoque apenas quantitativo da eficiência, o NCPC estabelece como premissa a primazia pelo julgamento ou solução integral do mérito da lide, para além da aceleração do processo, entende-se a necessidade de se realizar um debate profundo da demanda que acarretará num menor índice de insatisfação e, portanto, menor taxa de recursos e reforma da decisão:
(...) um processo terá, tendencialmente, uma duração menor caso o processo de conhecimento possibilite um “ambiente ótimo” de contraditório e de diálogo genuíno e que a decisão seja uma resposta, pormenorizada e exaustiva, do que ali foi produzido (...). THEODORO JR, NUNES, BAHIA e PEDRON, ob. cit., p. 143. Grifo dos autores.
O NCPC fornece, portanto, um conjunto de técnicas para o fortalecimento do processo enquanto instituição democrática de implementação de direitos, sendo uma determinação à abertura ao diálogo, com a criação de um espaço público processual que permite às partes e a todos os interessados na demanda que possam influenciar na construção do provimento, induzindo a construção de um novo modelo decisório que cinge cognição e execução, podendo-se aproveitar a já longa experiência da doutrina construída em torno da LIP nos EUA para os fins de se buscar uma verdadeira efetividade processual.
5. Referências.
BERGALLO, Paola. JUSTICE AND EXPERIMENTALISM: THE JUDICIARY’S REMEDIAL FUNCTION IN PUBLIC INTEREST LITIGATION IN ARGENTINA (2005). SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. Paper 44. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/yls_sela/44>. Acesso em 26/08/2017.
BRASIL. CPC. Lei Nº. 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. Disponível: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869impressao.htm>. Acesso em: 26/08/2017.
____. Novo CPC. Lei Nº. 13.105 de 16 de Março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 26/08/2017.
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___. METAS NACIONAIS PARA 2015. Aprovadas no VIII Encontro Nacional do Poder Judiciário pelos presidentes ou representantes dos tribunais do país, reunidos em Florianópolis/SC, nos dias 10 e 11/11/2014. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/gestao-planejamento-cnj/2015/Metas_Nacionais_aprovadas_no_VIII_Encontro.pdf>. Acesso em: 26/08/2017.
FISS, Owen M.. THE FORMS OF JUSTICE (1979). Faculty Scholarship Series. Paper 1220. Disponível em: <http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/1220>.Acesso em: 26/08/2017.
NUNES, Dierle José Coelho. PROCESSO JURISDICIONAL DEMOCRÁTICO: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá Editora, 2012.
NUNES, Dierle José Coelho. TEIXEIRA, Ludmila. ACESSO À JUSTIÇA DEMOCRÁTICO. Brasília: Gazeta Jurídica Editora, 2013.
PEREIRA, Delvechio de Souza. O ORÇAMENTO PÚBLICO E O PROCESSO DE JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE. Artigo apresentado ao Instituto Serzedello Corrêa – ISC/TCU, como requisito parcial à obtenção do grau de Especialista em Orçamento Público: Brasília, 2010.
SABEL, Charles F.. SIMON, William H.. DESTABILIZATION RIGHTS: HOW PUBLIC LAW LITIGATION SUCCEEDS. Harvard Law Review Association, 2004.
THEODORO JR, Humberto. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A POLITIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO E SOBRE O PANORAMA DE APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO – ANÁLISE DA CONVERGÊNCIA ENTRE O CIVIL LAW E O COMMON LAW E DOS PROBLEMAS DA PADRONIZAÇÃO DECISÓRIA. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier. Revista de Processo. Vol. 189, 2010. P. 9 – 52.
THEODORO JR, Humberto. NUNES, Dierle. BAHIA, Alexandre Melo Franco. PEDRON, Flávio Quinaud. NOVO CPC: FUNDAMENTOS E SISTEMATIZAÇÃO. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
Notas
[1] CNJ - “META 1 – Julgar mais processos que os distribuídos (Todos os segmentos). Julgar quantidade maior de processos de conhecimento do que os distribuídos no ano corrente.”
[2] Em conformidade com os dados de processos novos do ano de 2014 fornecido pelo Relatório do CNJ “Justiça em Números 2015”. Item 3.2.3 “Litigiosidade”. P. 34.
[3] Tradução livre: “Destabilization rights are claims to unsettle and open up public institutions that have chronically failed to meet their obligations and that are substantially insulated from the normal processes of political accountability. The term focuses attention on a crucial common element of the claims in the various areas of public law litigation and on a dimension of the remedy that is critical to explaining the prospect of successful intervention. The effect of the court's initial intervention is to destabilize the parties' pre-litigation expectations through political, cognitive, and psychological effects that widen the possibilities of experimentalist collaboration. The regimes of standards and monitoring that commonly emerge from remedial negotiation allow this destabilization, and the learning it generates, to continue within narrower channels”. Sabel e Simon, 2004.
[4] NCPC. Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei.
[5] NCPC. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.