INTRODUÇÃO
Já disseram que "o direito ama a dúvida, e a faz musa na controvérsia". O tema a que hora se propõe estudar é um dos que mais atormentam o doutrinador e o cientista do Direito, posto que ainda não se delineou, e nunca o farão, uma solução pacífica e geral para as colisões de segundo grau, os chamados conflitos de critérios, definidores das antinomias reais.
Com o recente início de vigência da Lei n.º 10.406 de 10 de janeiro de 2002, a partir de 10 de janeiro de 2003, o tema deve receber, nesta década, especial atenção da comunidade jurídica brasileira, pois o Código Civil é, sem dúvida, a norma de maior abrangência material na disposição dos direitos e deveres do cidadão. Aí reside a relevância do tema. As diversas modificações produzidas pelo texto da Lei criaram uma série de situações em que o doutrinador deverá aplicar a hermenêutica e, por certo, muitas colisões serão enfrentadas pelo Judiciário nos próximos anos.
Por se tratar de instituto que é parte da Teoria Geral do Direito, outro aspecto merece foco neste momento da história brasileira. O ensino do Direito no Brasil encara atuais e graves problemas de identidade e finalidade, motivados pela mecanização e indignificação da docência superior, somadas à banalização da ciência em favor da indústria reduzicionista dos concursos públicos.
O polêmico Provão do MEC tem buscado na formulação de suas questões se orientar nas disciplinas introdutórias do Direito, como Teria Geral e Filosofia Jurídica. Vale frisar, as instituições de ensino com melhores conceitos são aquelas onde se vêem priorizados os conhecimentos relativos às referidas disciplinas.
Ao tratar das antinomias jurídicas, tema dos mais controversos na seara jurídica, a pretensão é a de esclarecer ou somar estudos no sentido de acalorar as discussões que cercam a apreciação dos metacritérios de solução dos choques normativos. Em segundo plano, mas com idêntica relevância, visa-se contribuir com voz que tonifique o coro dos cientistas no grito contra a banalização do Direito.
DEFINIÇÃO
A palavra antinomia utilizada no sentido ora estudado aparece já na antigüidade, por exemplo, Plutarco e Quintiliano. Mas a aparição de maior destaque se dá em Gloclenius (1613), que primeiro distinguiu antinomia nos sentidos lato e estrito. Em 1660, A. Eckolt distingue antinomia real e aparente. No século XVII J.H. Zedler (1.732) a define como contrariedade de leis que ocorrem quando duas leis se opõem ou mesmo se contradizem. [1]
Os dicionários da língua portuguesa definem antinomia como antítese, oposição, contradição, contraste.
Marcus Cláudio Acquaviva [2], já com base na Teoria Geral do Direito, aponta a origem do grego Anti = oposição + nomos = norma, conceituando antinomia como "Conflito entre duas normas jurídicas, cuja solução não se acha prevista na ordem jurídica."
Tercio Sampaio Ferraz Jr., para definir o termo, faz antes uma distinção entre antinomias lógico-matemáticas com antinomias semânticas, e antinomias pragmáticas [3].
Definindo antinomia no campo da lógica, onde segundo Ferraz, o termo é mais rigorosamente definido, seria a criação (origem) de uma autocontradição por processos aceitos de raciocínio. Seria deduzir logicamente uma violação à própria lógica, surgindo então uma contradição.
Antinomia semântica também é uma contradição que resulta de uma dedução correta, baseada em premissas aparentemente coerentes da linguagem.
Um exemplo: Existe o dito popular de que todo pescador é mentiroso. Lopez Kadour, homem que vive da pesca, ao contar como foi o produto daquela viagem garante ao final: "__ Eu estou mentindo." Estaria ele afirmando uma verdade? Se estiver falando a verdade, ele diz uma mentira. Se estiver mentindo, ele diz a verdade.
As antinomias lógico-matemática e semântica ferem, segundo Russel e outros pensadores [4], princípios que corroboram a construção ideal da lógica e da semântica. Ambas são atacadas por conterem vícios de hierarquia lógica ou originadas de incoerências ocultas na estrutura de níveis do pensamento e da linguagem. Vale dizer, as proposições não são essencialmente antinômicas, pois suas afirmações só encontram certa coerência dentro dos próprios planos.
Quanto à antinomia pragmática (dentre as quais se situa a antinomia jurídica), são situações em que, conforme o mesmo autor, embora se caracterizem também pela falta de sentido lógico e/ou semântico, formam-se proposições ou afirmações realmente existentes no sistema jurídico, materializadas na escrita. Um comportamento exigido não pode ser tido como um non sense, haja vista ser de fato afirmado materialmente e deva ser observado pelo seu receptor.
Sempre que estivermos diante de um conflito entre duas normas, ou entre dois princípios, ou ainda, entre uma norma e um princípio, e não existirem critérios postos no ordenamento que resolvam esses conflitos, estaremos diante de uma antinomia jurídica. Antinomia ocorre com a existência de duas normas, tipificando a mesma conduta, com soluções antagônicas, onde repousem três requisitos: incompatibilidade, indecidibilidade e necessidade de decisão.
Ex.: Art. 1º, do Decreto-Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941:
"Art. 1º O casamento de colaterais, legítimos ou ilegítimos do terceiro grau, é permitido nos termos do presente decreto-lei."
Art. 1.521, da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002:
"Art. 1.521. Não podem casar:
...................................................
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;
..................................................."
Aqui, os dois dispositivos são antagônicos, pois um permite que tio e sobrinha se casem, respeitados os pareceres médicos. O outro, do Código Civil de 2002, proíbe o casamento entre aqueles. Se fôssemos julgar este caso, o que faríamos?
O Código Civil de 2002 revogou tacitamente o art. 1º do Decreto-Lei n.º 3.200/41. Como chegamos a essa conclusão? Vejamos mais à frente como resolver esse conflito.
REQUISITOS
Para que se admita haver uma antinomia jurídica, deve-se observar a existência dos seguintes requisitos:
- que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo;
- as instruções dadas ao comportamento do receptor se contradigam e, para obedecê-las, ele deve também desobedecê-las;
- o sujeito deve ficar numa posição insustentável, sem nenhuma regra jurídica que aponte uma solução positivamente válida para a solução do conflito.
Bobbio [5] menciona que a antinomia se configura quando no mesmo ordenamento jurídico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo âmbito de abrangência em confronto.
Ulrich Klug, citado por Maria Helena Diniz [6], diz ser uma lacuna de conflito ou colisão.
Lourival Vilanova [7] destaca que um superior fundamento dentro de um sistema é o responsável pela sua unidade. Quando aprendemos o Direito de forma fragmentada, dividida em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa divisão só se justifica no plano didático, pois inarredável é a unidade do Sistema Jurídico, que é formado por normas esculpidas sobre valores que, numa perspectiva propedêutica foram se desenvolvendo ou se alterando de acordo com os momentos históricos registrados e que influenciaram suas criações, mas todas elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmonizam pela existência de uma norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa [8].
Assim, só haverá antinomia real se, após a interpretação adequada das duas normas, a incompatibilidade entre elas perdurar. Por isso é entendida como a oposição entre duas normas contraditórias, emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito – aplicador do direito - numa posição insustentável de escolha sem que possa optar por uma delas, sem ferir a outra.
A crítica, com todo respeito, não pode se desgarrar jamais dos esforços do cientista. Ora, posição insustentável se nos parece um ponto difícil de se apontar e definir, especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombreará esta situação. Quando é que o aplicador do direito se verá nessa insustentável posição? Terá ele, naquele momento, esgotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpretação, para afirmar que as normas ali aplicáveis são contraditórias? E será que ambas são aplicáveis ao caso concreto? Todos os recursos da hermenêutica se exauriram na busca de uma saída? Aos olhos de quem?
A solução não vem com a crítica, a idéia é proplematizar, provocar a cognição. Mais adiante veremos que a antinomia real não é assim tão comum de se notar, justamente por ser amplo e diversificado o rol dos remédios extraídos da análise dos critérios e metacritérios disponíveis e suas variações interpretativas.
A princípio, o aplicador do direito, com base na idéia de unidade do Sistema, como já proposto, deve laborar esforço no sentido de tentar harmonizar os textos sistematicamente, de forma a buscar uma saída interpretativa que afaste a idéia de antinomia.
Com escoro nas palavras do Dr. Max Gmür e laçando de empréstimo a denominação aplicada pelos Estatutos da Universidade de Coimbra, Carlos Maximiliano chamou esse esforço de "Terapêutica Jurídica" [9].
Classificação das antinomias
Podemos classificar as antinomias:
1. Quanto ao critério de solução – Hipótese em que se terá:
1.1 Antinomia aparente – são aquelas para as quais o ordenamento encontra forma sistêmica de solução. Os critérios para solução estão no próprio ordenamento.
1.2 Antinomia real – quando não houver na ordem jurídica qualquer critério normativo para solucioná-la, sendo, então, imprescindível à sua eliminação a edição de uma nova norma ou extirpação de uma daquelas normas conflitantes.
Citando Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Alf Ross, Maria Helena Diniz pondera que essa distinção nada elucida na seara da Teoria Geral do Direito, pois não se pode afirmar que os critérios de solução tenham surgido como normas e não como regras [10]. Ferraz Jr. sugere seja esta distinção substituída por outra em que antinomia real é definida como aquela em que a posição do sujeito é insustentável por falta de critérios para sua solução, ou porque existe conflito entre critérios; e a aparente em caso contrário [11].
2. Quanto ao conteúdo – Ter-se-á:
2.1 Antinomia própria – quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes: prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, prescrita e proibida. Ex.: norma do Código Militar que prescreve a obediência incondicionada às ordens superiores e disposição do Código Penal que condena a prática de certos atos, como matar. Ante a ordem de um Capitão que ordena o fuzilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se vê às voltas com duas normas conflitantes – a que impõe obediência e a que impõe pena por matar um ser humano. Somente uma delas pode ser tida como aplicável.
Não podem existir duas regras jurídicas que impõem dois juízos concretos de dever contraditórios e que sejam ao mesmo tempo válidas. Essa é a denominada antinomia jurídica própria. Uma regra sendo válida deve-se fazer o que ela exige. As antinomias próprias caracterizam-se pelo fato de o sujeito não poder atuar segundo uma norma sem violar a outra, devendo optar, e esta sua opção implica a desobediência a uma das normas em conflito.
2.2 Antinomia imprópria – a que ocorrer em virtude do conteúdo material das normas. Por exemplo, o conceito de posse em direito civil é diverso daquele que lhe é dado em direito administrativo. Essas antinomias são impróprias porque não impedem que o sujeito aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente conflitantes.
A doutrina refere-se à antinomia jurídica imprópria, quando o conflito alinhado entre normas não conduz à conclusão de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra, implica desobediência à segunda. O conflito se manifesta, há incompatibilidade entre ambas, porém, não resulta em antinomia jurídica própria, ou seja, a escolha por uma delas, não implicará necessariamente em descumprimento de outra.
Maria Helena Diniz [12], citando Karl Engisch, complementa que, entre estas, incluem-se:
- antinomias de princípios (quando as normas de um ordenamento protegem valores opostos, como liberdade e segurança);
- antinomias de valoração, (quando, v.g., atribui-se pena mais leve para um delito mais grave);
- antinomias teleológicas (quando há incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios propostos por outras para a consecução daqueles fins).
3. Quanto ao âmbito – poder-se-á ter:
3.1 Antinomia de direito interno – que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurídicos, num dado ordenamento jurídico.
3.2 Antinomia de direito internacional – a que aparece entre normas de direito internacional, como convenções internacionais, costumes internacionais, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, etc.
3.3 Antinomia de direito interno-internacional – que surge entre norma de direito interno de um país e norma de direito interno de outro país, também ocorrendo entre norma de direito interno e norma de direito internacional. Resume-se no problema das relações entre dois ordenamentos, na prevalência de um sobre o outro.
Em geral, se o juízo que vai decidir é internacional, a jurisprudência consagra a superioridade de norma internacional sobre a interna. Se o juízo é interno, temos diferentes soluções. A Primeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem interna, entendendo que o legislador não quer ou não quis violar o tratado, salvo os casos em que o faça claramente, caso em que a lei interna prevalecerá. A segunda reconhece a superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data. A terceira também reconhece essa superioridade, mas liga-se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei [13].
4. À extensão da contradição – teremos:
4.1 Antinomia total-total – se uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com âmbitos de validade idênticos, caso em que a aplicação de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicação da outra.
4.2 Antinomia total-parcial – se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte. O âmbito de validade das normas é coincidente, porém o de uma delas é mais restrito, sendo que, quanto a esta última, a aplicação da norma antinômica exclui totalmente a sua eficácia, o que não ocorre com a norma mais abrangente quando o dispositivo contrário é aplicado, já que continua a reger sua área própria. A primeira norma não pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda, por sua vez, tem uma esfera de aplicação em que não entra em conflito com a primeira.
4.3 Antinomia parcial-parcial – quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte não. O conflito permanece apenas em parte do âmbito de validade das normas, havendo ainda espaços de regulação exclusiva para ambas fora desta área cinzenta. Cada uma das normas tem um campo de aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito não existe.
Critérios TRADICIONAIS para solução das antinomias
Para haver conflito normativo, as duas normas devem ser válidas, pois se uma delas não o for, não haverá qualquer colisão. O aplicador do direito ficará num dilema, já que terá de escolher e sua opção por uma das normas conflitantes implicaria a violação da outra.
A ciência jurídica aponta, tradicionalmente, os seguintes critérios a que o aplicador deverá recorrer para sair dessa situação anormal:
I – O hierárquico – baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra, embora, às vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas antinômicas é a superior. O critério hierárquico, por meio do brocardo lex superior derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), de forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito.
II – O cronológico – que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência. O critério cronológico, por intermédio do brocardo lex posterior derogat legi priori (norma posterior revoga anterior), conforme expressamente prevê o art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
III – O de especialidade – que visa a consideração da matéria normada. A superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade. O critério da especialidade, por meio do postulado lex specialis derogat legi generali (norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao tratar de maneira específica de um determinado tema faz isso, presumidamente, com maior precisão.
Tradicionalmente, desses critérios, o mais sólido é o hierárquico, mas nem sempre por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, caucado em princípio superior.
Ora, mas se esses critérios são aplicáveis na solução dos conflitos de normas, valeria dizer que o sujeito não estaria frente a uma situação insustentável, pois teria uma saída para solucionar a antinomia. Por essa razão, Bobbio entende tratar-se de antinomia aparente, se a solução for possível através dos referidos critérios. Para este doutrinador, só se configura a antinomia real se houver conflito entre os critérios [14].
Caso não seja possível a remoção do conflito normativo, ante a impossibilidade de se verificar qual é a norma mais forte, surgirá a antinomia real ou lacuna de colisão. Deve-se valer dos metacritéirios, ou seguir a mais justa ou a mais favorável, procurando salvaguardar a ordem pública ou social.
Antinomias de segundo grau e os metacritérios para sua resolução
Haverá situações em que surgem antinomias entre os próprios critérios, quando a um conflito de normas seriam aplicáveis dois critérios. Por exemplo, num conflito entre uma norma constitucional anterior e uma norma ordinária posterior, qual haverá se ser aplicada?
Se considerarmos o critério hierárquico, aplicaremos a norma constitucional; se aplicarmos o critério cronológico, haverá preferência da norma ordinária.
Igual problema teríamos ao deparar com o conflito entre uma norma anterior-especial e uma posterior-geral, onde seria a primeira preferida pelo critério da especialidade e a segunda pelo critério cronológico.
Poderá ocorrer, também, de haver uma norma superior-geral, antinômica a uma inferior-especial, ocasião em que o critério hierárquico indicará a aplicação da primeira, e o da especialidade, a segunda.
Realmente, os critérios de solução de conflitos não são consistentes, daí a necessidade de a doutrina apresentar metacritérios para resolver antinomias entre critérios, também chamadas antinomias de segundo grau.
Assim, na hipótese de haver conflito entre o critério hierárquico e o cronológico, prevalecerá o primeiro, por ser mais forte e soberano que o segundo, posto que a competência se apresenta mais sólida de que a sucessão no tempo.
Em caso de antinomia entre o critério da especialidade e o cronológico, não haverá regra definida, pois, conforme o caso, haverá supremacia, ora de um, ora de outro critério.
No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, se deverá optar, teoricamente, pelo hierárquico, em especial em se tratando de norma constitucional-geral em confronto com norma ordinária-especial.
Em caso extremo de falta de um critério que possa resolver a antinomia de segundo grau, o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o do princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa.
Nesses casos, o aplicador do direito está autorizado a recorrer aos princípios gerais do direito, para proporcionar a garantia necessária à segurança da comunidade. O juiz deverá, portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo-se de critério metanormativo, agastando a aplicação de uma das normas em benefício do fim social e do bem comum.
Em qualquer dos casos, é de grande importância que se destaque: no campo infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas será sempre considerada inválida, eis que a colisão de regras assim se resolve. Não significa dizer que a norma desconsiderada será extirpada do ordenamento, mas será considerada inaplicável para aquele caso concreto. Na dimensão da validade, poderíamos de forma lúdica intitular Efeito Highlander – no fim, só pode restar um!
É de se observar que muitos autores não admitem a existência de antinomia jurídica entre princípios do direito, pois a aplicação de um, não significaria o afastamento do outro. O julgador deverá valorar a aplicação ao caso concreto, sem contudo afastar definitivamente a aplicação do princípio ali desprezado. Em casos futuros, quando em confronto dois princípios, um prevalecerá sobre o outro, no caso concreto, segundo a melhor aplicação do julgador em busca da justiça.