Sumário: Introdução. Diferenciação entre Terceirização de Serviços e Intermediação de mão-de-obra. Alterações na regulamentação do Trabalho Temporário. Prestação de Serviços a Terceiros. Escopo da nova Lei. Conclusão.
Resumo: A recentemente editada Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017, veio, finalmente, regulamentar o instituto da terceirização de serviços, agora nomeada pela lei de “prestação de serviços a terceiros”. No entanto, trouxe o novo diploma legal diversas questões controvertidas, tais como: foi permitida a terceirização na atividade principal da empresa? Não é mais obrigatório que o trabalhador temporário perceba a mesma remuneração dos empregados que ele substitui, ou complementa? Aos trabalhadores terceirizados não se estende, obrigatoriamente, o direito ao atendimento médico, ambulatorial e de refeitório, dos empregados diretos? Essas e diversas outras indagações serão postas à reflexão, no presente trabalho. Ainda, buscaremos analisar se deverão ser atingidos, com a nova regulamentação do instituto, os objetivos a que se destina a nova lei, segundo o que declaram os defensores da mesma, quais sejam, o incremento no número de postos de trabalho, com a consequente redução do alto nível de desemprego que desponta, atualmente, em nosso país.
Palavras-chave: Terceirização. Trabalho Temporário. Prestação de Serviços a Terceiros.
Introdução
Trata-se o presente de uma análise inicial da nova Lei n. 13.429, editada em 31.03.2017[1], que veio alterar a Lei n. 6019, de 1974, modificando dispositivos que regulamentavam, até então, o trabalho temporário, e acrescentando outros, a pretexto de, finalmente, regulamentar o instituto da terceirização.
Com a recente edição da Lei 13467/17[2], publicada em 14.07.2017, e que entrará em vigor 120 dias após, novas alterações foram trazidas à “prestação de serviços a terceiros”, as quais serão também consideradas.
Serão brevemente avaliados o sentido e alcance das novas normas legais, e a provável repercussão das mesmas, no âmbito das relações de trabalho.
Percebe-se, claramente, já em um primeiro contato com a nova regulamentação de tão importantes institutos como o do trabalho temporário e da terceirização, que surgiram muito mais questionamentos do que esclarecimentos. Isso porque a nova lei, de forma deliberada, ou não, traz uma série de conceitos vagos, que vão depender de um consciencioso esforço hermenêutico do aplicador do Direito, para poderem ser aplicados em conformidade aos princípios constitucionais que iluminam esse ramo jurídico, em especial.
Com efeito, a nossa Carta Maior teve um especial cuidado ao tratar dos direitos deferidos aos trabalhadores, e do sistema de garantias desses direitos, bem como do valor do trabalho humano em nossa ordem jurídica.
Como lembra muito bem o eminente Ministro Mauricio Godinho Delgado, nossa Constituição previu normas concernentes à ideia básica de isonomia (art. 5º, caput, início, e inciso I); preceitos concernentes à ideia de prevalência na ordem jurídica dos direitos trabalhistas (art. 1º, incisos III e IV; art. 3º, I, in fine, e III, ab initio, e IV, ab initio; art. 4º, II; art. 6º, art. 7º, caput, in fine, e incisos VI, VII e X; art. 100, ab initio; art. 170, III); além de normas que determinam a ampla proteção ao salário (art. 7º, VI, VII e X)[3].
É, portanto, com base nessas e em várias outras normas e princípios constitucionais aplicáveis, que passamos a analisar as novas disposições legais, sempre procurando interpretá-las, de acordo com a filtragem constitucional a que se submetem, bem como de acordo com os princípios específicos do Direito do Trabalho, amplamente consolidados em nosso sistema jurídico.
- Diferenciação entre Terceirização de Serviços e Intermediação de mão-de-obra
De início, embora alguns autores sustentem não haver distinção entre os institutos jurídicos da terceirização e da intermediação de mão-de-obra, ou que as diferenças seriam de menor relevância, entendemos de fundamental importância a referida distinção, para a integral compreensão dos institutos, e das consequências jurídicas de cada um.
Agora, mais do que antes, essa diferenciação se torna necessária, posto que a nova lei disciplina claramente os dois institutos, de forma distinta, situando o trabalho temporário, forma lícita de intermediação de mão-de-obra, no art. 1º, que altera diversos dispositivos da velha Lei 6019/1974, e a terceirização, agora denominada pela lei de “prestação de serviços a terceiros”, acrescentando os arts. 4o-A, 4o-B, 5o-A, 5o-B, 19-A, 19-B e 19-C, à mesma lei n. 6019.
De fato, já tivemos a oportunidade de nos posicionar quanto à distinção entre os institutos, ao analisarmos a então nova lei sobre as cooperativas de trabalho.[4]
Com efeito, demonstra-se o instituto da Terceirização de Serviços, inconfundível, como veremos, com a mera intermediação de trabalhadores.
Como já fizemos antes, para o escopo do presente trabalho, entenderemos terceirização como conceituada por Ciro Pereira da Silva, que a descreve como:
a transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e gerando competitividade [5].
Consideramos muito apropriada esta conceituação, pois a mesma compreende todos os elementos do instituto, tais como a delegação de atividades acessórias, ou atividades-meio, para empresas realmente especializadas, que executarão tais tarefas de maneira muito mais eficiente, de forma autônoma em relação à tomadora, ou seja, sem que esta interfira na relação direta com os empregados da contratada, e com o objetivo de deixar a tomadora liberada para suas atividades principais, o que fará com que evolua em qualidade e competitividade. Só ficava difícil entender como poderia se dar a redução de custos, se a empresa contratada, além de arcar com todos os encargos trabalhistas, ainda terá que visar seu lucro. Na realidade, entendemos que a vantagem para a tomadora consiste em poder se concentrar em sua atividade principal (core business), sem se preocupar com atividades acessórias, tais as de limpeza, conservação ou vigilância, por exemplo, incrementando sua eficiência e competitividade no mercado. Mas não reduzindo custo com a terceirização, porque não há como a entrega da atividade a terceiro sair menos custosa, dentro da legalidade, se a contratada é uma empresa que também visa o lucro. Pode ser que tal raciocínio se altere com as legítimas cooperativas prestadoras de serviços a terceiros.
Não havia, em nosso ordenamento, regramento sobre o instituto da terceirização, com a ressalva da Súmula 331, TST, a qual é desprovida de força normativa ou conteúdo vinculante.
A nova lei, como cediço, veio, finalmente, tentar regulamentar o instituto. No entanto, como veremos, de forma que talvez traga mais problemas de insegurança jurídica, do que enquanto se encontrava sem regulamentação legal.
De outra banda, vai se dar a mera intermediação de mão-de-obra quando se tratar apenas da colocação de trabalhadores subordinados à disposição de um tomador, o qual reúne os elementos legais que o qualificam como real empregador daqueles trabalhadores, posto que sobre eles exerce seu poder empregatício[6], e os remunera, embora por intermédio de empresa interposta, às vezes, uma cooperativa.
Para a caracterização inafastável de tal situação, é interessante observarmos a presença de um feixe de indícios, proposto por Rodrigo Carelli, que, da mesma forma que aquele existente para a busca da subordinação jurídica na relação de emprego, poderá nos indicar a existência de uma mera intermediação de mão-de-obra, nula de acordo com nosso ordenamento justrabalhista, ou de uma legítima e lícita terceirização. Importante notar que nenhum dos elementos é por si só determinante, devendo haver uma convergência desses elementos para a verificação ou não da fraude[7].
O autor menciona diversos desses elementos ou indícios, mas eles podem ser reduzidos a somente três que, mais amplamente demonstrariam a existência de mera intermediação de mão-de-obra: gestão do trabalho pela tomadora de serviços, a prevalência do elemento humano no objeto do contrato de prestação de serviços, e a falta de especialização da prestadora de serviços.
A gestão do trabalho, isto é, a determinação do modo, tempo e forma com que o trabalho deve ser realizado, é o elemento mais perfeito para indicar a existência de subordinação jurídica. A constatação da gestão ou organização do trabalho, por parte do tomador de serviços, deixa clara a existência de uma interposição de empresa para fuga do vínculo empregatício direto com os trabalhadores.
Também a prevalência do elemento “trabalho humano” na prestação de serviços é forte indicativo de intermediação de mão-de-obra. Deve ser verificado, no caso concreto, se o objeto do contrato se satisfaz com o mero emprego de mão-de-obra, ou se há necessidade de um conhecimento técnico especifico e uma estrutura de apoio operacional, com a utilização de meios materiais próprios para a execução do contrato. Se o objeto do contrato se encerrar na prestação de serviço pelos trabalhadores, provavelmente tratar-se-á de mera intermediação de mão-de-obra.
A especialização da empresa contratada naquela área específica objeto do contrato é outro elemento indispensável para a caracterização da verdadeira terceirização. Isso decorre do próprio conceito de terceirização, que se trata da entrega de serviços à empresa especializada que melhor os realizaria, concentrando-se a tomadora na sua atividade central.
Entretanto, não basta qualquer tipo de especialização. Como adverte Carelli, a empresa contratada tem que deter um saber-fazer específico, distinto daquele que detém a contratante[8]. Além disso, esse “know-how” deve ser imprescindível para a realização das tarefas terceirizadas. Desta forma, se a especialização da contratada equivale à da contratante, que detém, em seus quadros, empregados tão ou mais especializados do que aqueles pertencentes ao quadro da contratada, é porque se trata de mera intermediação de mão-de-obra.
Por esse motivo, é que não se pode admitir como lícita, a empresa de terceirização ou cooperativa de trabalho que terceiriza tudo, ou fornece todo tipo de profissional. Essas empresas ou cooperativas, na verdade, não são especializadas em nada, destinando-se apenas a alocar pessoal em outras empresas ou entidades públicas, lucrando com o trabalho alheio. Trata-se de meras intermediadoras do trabalho humano, que obtém seu lucro locando pessoas para prestarem serviço a outras tomadoras. Como bem adverte Carelli, as chamadas cooperativas multidisciplinares de trabalho nada mais são do que meras intermediadoras de mão-de-obra, “com o agravante de serem fraudadoras de direitos fundamentais sociais básicos. Falta-lhes o elemento “especialização”, indispensável para a caracterização da terceirização legal”[9] .
Por esta razão, a intermediação de mão-de-obra é instituto de exceção, no âmbito das relações de trabalho, e precisa se circunscrever às expressas previsões legais, como a da Lei n. 6019/1974, parte inicial, que regulamenta as relações de trabalho temporário.
Daí porque a desnecessidade de se deixar expresso que se aplica às atividades-fim das empresas tomadoras. De regra, como se tratava de espécie contratual que se destinava a atender à necessidade temporária de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora, ou a acréscimo extraordinário de serviços, a atividade sempre se encaixava dentre as principais exercidas pela tomadora.
Mesmo com a atual alteração do texto legal, que procura, ao que parece, estender a aplicação do trabalho temporário a um leque maior de opções, quando declara que agora se destina a atender à “necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços” (novo caput do art. 2º, da Lei n. 6019), o mesmo raciocínio continua se aplicando. Ou seja, a atividade desenvolvida pelos trabalhadores temporários continua se incluindo nas atividades principais da empresa tomadora, desde que dentro das estritas hipóteses legais de utilização. Como não há palavras sobrando na lei, cremos que a expressão de que “o contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.” (parag. 3º, do art. 9º) volta-se àqueles que não consideravam diferentes os institutos da terceirização e da mera intermediação.
De qualquer maneira, qualquer outra forma de se intermediar trabalhadores para um tomador de serviços, sem que haja prévia e expressa autorização legal, atrairá a incidência do art. 9°, da CLT, que resta intacto, na esteira das alterações legislativas recentes.
- Alterações na regulamentação do trabalho temporário
A nova lei, ao alterar os dispositivos da agora primeira parte da Lei n. 6019/1974, que trata do trabalho temporário, típico caso de intermediação de mão-de-obra lícita em nosso ordenamento, desde que conforme os estritos parâmetros legais, trouxe, sem dúvida, algumas mudanças nefastas na regulamentação desse instituto de exceção. Vejamos:
1 – Como se sabe, impera na seara das relações de trabalho o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. Tal princípio informa que é do interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, “com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais”.[10] Com isso, espera-se que a longevidade do contrato de trabalho leve a uma elevação dos direitos do trabalhador, a um investimento da empresa em sua educação e desenvolvimento profissional, e a uma afirmação social do trabalhador, favorecido por esse longo contrato.
Estaria, assim, a empresa cumprindo com a função social do contrato, e da propriedade dos meios de produção, em linha com o inciso III, do art. 170, da nossa Carta Maior.
Exemplo das consequências disso? Basta ver o desempenho e competitividade das empresas japonesas em geral, cujos empregados, aqueles que não desejem tornar-se eles mesmos empreendedores, costumam passar toda a sua vida laboral, orgulhando-se de pertencer à mesma organização.
Além disso, também impera em nosso sistema, a relação jurídica direta entre empresa e trabalhador, os dois polos que configuram a relação de emprego.
Portanto, o instituto do trabalho temporário vem acolher exceção, a um só tempo, tanto à Continuidade da Relação de Emprego, quanto ao caráter bilateral típico dessa espécie de relação jurídica.
Nessa esteira, não parecem apropriadas nem a abrangência que se pretende dar ao instituto, nem a sua dilação temporal.
A nova lei parece procurar estender as hipóteses de cabimento do trabalho temporário, quando altera a expressão “necessidade temporária de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora, ou a acréscimo extraordinário de serviços” pela nova: “necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços”. Logo informando que: “considera-se complementar a demanda de serviços que seja oriunda de fatores imprevisíveis ou, quando decorrente de fatores previsíveis, tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal” (novo parágrafo 2º, do art. 2º, da Lei 6019).
Quanto à primeira hipótese de cabimento, apesar da pequena alteração da sequência de palavras, não nos parece que tenha havido alguma mudança em seu sentido e alcance.
Entretanto, quanto à possibilidade de utilização para suprir “demanda complementar”, de natureza intermitente, periódica ou sazonal, parece que as portas se abriram para uma gama impensável de situações. Qual empresa que, de forma sazonal, periódica, ou intermitente, não tem a necessidade de alteração de seu quadro de pessoal? Basta uma flutuação natural de sua demanda por mão-de-obra, que autorizada estará a contratação de trabalhadores por esta modalidade.
Antes, a empresa, a quem cabe, de regra, os riscos do negócio, e a responsabilidade social, procurava manter seus trabalhadores em seu quadro, utilizando-se de instrumentos como Banco de Horas, ou férias coletivas, para administrar sua necessidade de mão-de-obra. Agora, bastará manter um reduzidíssimo número de empregados fixos, usufruindo dos temporários, sempre que necessário. Tais trabalhadores, enquanto não necessários, estarão desempregados. Isso não parece fazer sentido, quando o que se usa como motivação para a alteração legislativa é justamente o incremento do número de postos de trabalho.
Como não bastasse, estende-se a possibilidade de manutenção do mesmo trabalhador por até 270 dias, prestando serviços na tomadora. Em outras palavras, o que era exceção, praticamente virará regra como forma contratual de trabalho, malferindo gravemente o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego em nosso sistema.
Como se vê, tudo isso onerando tão somente uma das partes da relação de trabalho, e, sem dúvida, aumentando o já elevado quadro de desemprego em nosso país, ao contrário do que se alegava buscar.
2 – A nova lei perdeu a chance de equiparar os direitos dos trabalhadores temporários aos dos empregados diretamente contratados pela tomadora, e que realizam rigorosamente as mesmas funções, garantindo-se-lhes o mesmo enquadramento sindical. Equiparação que a jurisprudência já reconhecia como devida por critério de equidade (ex vi da OJ 383, SDI-I/TST).
Por outro lado, ainda que escassos, parece haver alguns pontos positivos no novo diploma.
Com efeito, ao declarar a proibição de contratação de trabalho temporário para a substituição de trabalhadores em greve, salvo nos casos previstos em lei, vem a nova lei, ao menos aqui, atender ao direito fundamental de greve dos trabalhadores, talvez o único instrumento de que ainda disponham para sua autotutela.
Finalmente, é legalmente fixada a responsabilidade subsidiária da tomadora, pelo período em que cada trabalhador lhe prestou serviços. Responsabilidade que, até então, era acolhida pela jurisprudência (Súmula 331/TST), mas sem previsão positiva na lei.
Também bastante salutar a obrigatoriedade de extensão ao trabalhador da empresa de trabalho temporário, do mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado. Aqui, o critério de equidade não foi olvidado.
Outrossim, ao imputar responsabilidade à empresa contratante para garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou em local por ela designado, a nova lei deixa expresso aquilo que a Doutrina e a Jurisprudência já vinham acolhendo como medida de justiça, na busca de um meio ambiente laboral equilibrado e seguro (sobretudo com base na Constituição, art. 225, caput, c/c art. 200, VIII).
Afastar a incidência do contrato de experiência, quando o trabalhador temporário é contratado, posteriormente, pela empresa tomadora, também se demonstra medida justa, posto que a tomadora já teve a oportunidade de avaliar o obreiro, pelo período em que o mesmo lhe prestou serviço.
Por fim, também se demonstrou adequado o veto presidencial ao artigo que permitia o pagamento direto do FGTS, no momento do término do contrato. A experiência demonstra a grande incidência de fraude, quando tal pagamento era legalmente permitido para os empregados em geral.