Fundadores do Direito Internacional do Mar frente ao res nullius e communis - Jus.com.br

Objetiva-se, no presente artigo, discorrer sobre alguns fundadores do Direito Internacional, suas vidas e obras, as quais influenciaram de alguma forma no desenvolvimento da atual idéia de direito do mar, bem como seus reflexos em nossa sociedade internacional.

1.1 Francisco de Vitória

Francisco de Vitória (1492 ou 1483-1546), nasceu em Vitória, capital da província de Alava, Reino de Navarra. Segundo Barcia, Scott e Le Fur, o verdadeiro fundador do Direito Internacional teria sido Francisco de Vitória e não Hugo Grotius^{(1) (2)}.

A apuração da real paternidade do Direito Internacional é controversa, ao passo que os doutrinadores como toda a ciência não têm um pensamento uno em torno desta problemática.

Por certo, as brilhantes conferências de Vitória foram anotadas por seus alunos e posteriormente publicadas como se verifica a seguir:

"Relectiones Morales ou Theologicae
"De Indis Recenter Inventis"
"De Jure belli hispanorum in bárbaros"
"De Potestate Civili"

Litrento tem a seguinte visão em relação à Vitória:

Sua intuição da nova ordem jurídica, a internacional, superando a doutrina tomista da comunidade cristã (Igreja acima do Estado), fazendo nascer do "jus communicationis" o princípio da liberdade dos mares e o da "naturalização voluntária", sem omitir, de sua compreensão de soberania, o princípio da "autodeterminação dos povos", faz com que o genial dominicano Francisco de Vitória tenha o mérito de fundador do Direito Internacional Moderno (3).

Mello, afirma que para Vitória define o direito internacional:

como aquele que a razão estabelece entre todos os povos, de onde decorre a obrigação de bem receber os peregrinos e os hóspedes se eles não praticam o mal⁽⁴⁾.

Em sua obra De Indis Recenter Inventis, Francisco de Vitória caracterizou-se por ser um grande defensor da liberdade dos mares, com a sustentação do ius communicationes, o qual se desdobra naturalmente em direito de comércio e na liberdade de navegação. Isto significava que os espanhóis não poderiam ser impedidos de viajar as regiões onde habitavam os índios por uma "lei natural, divina ou humana", tendo em vista que o direito natural e o divino afirmavam que a comunicação era licita⁽⁵⁾.

1.2 Alberico Gentili

Segundo Robledo, Algerico Gentili foi um dos maiores internacionalistas entre os precursores de Grotius. Nascido em San Ginésio, uma pequena cidade ao norte da Itália, filho de um médico de prestígio, Mateo Gentili, Alberico recebeu uma educação sólida e severa, primeiro no meio familiar e em sua cidade natal, e logo após em Perugia, para onde seu pai lhe enviou para estudos profissionais^{(6) (7)}.

Graduado em Direito Civil aos vinte anos, Alberico volta a San Ginésio onde abre um escritório de advocacia. A família Gentili seguia a religião protestante, o que custou a Mateo Gentili e seus filhos a fuga devido à Inquisição. Desta forma, eles dirigiam-se a países praticantes da religião reformada, para que só assim, pudessem encontrar asilo e tranqüilidade.

Assim chegam à Inglaterra no ano de 1591, sendo que Alberico alternava a docência com a função, possivelmente só ocasional, de advogado consultor da coroa inglesa⁽⁸⁾.

Alberico Gentili, como a maioria dos homens em seu tempo, da mesma forma que Hugo Grotius, escreveu de tudo, de literatura, de história, de política e até de teologia, segundo seu entendimento, por exemplo, no violento panfleto, intitulado De Romano Papatu Antichristo. Porém destacou-se mais por suas obras jurídicas no campo específico do direito das gentes.

Cabe ressaltar que Gentili foi o primeiro a constituir a autonomia da ciência do Direito Internacional, separando-a por completo da teologia.

Segundo Mello, Gentili analisa a sociedade internacional como sendo "orgânica e solidária":

Gentili parte da idéia de que a sociedade internacional é "orgânica e solidária", o que conduz à concepção de que os Estados têm uma soberania limitada. Estudou também a noção de guerra justa, admitindo a intervenção humanitária, isto é, aquela que visa defender os direitos do homem. É um dos precursores da liberdade dos mares.⁽⁹⁾

As produções jurídicas de Gentili, que lhe renderam a imortalidade, são três: De lagationibus; De iure belli; Advocatio Hispânica.

De legationibus – esta obra teria sido o primeiro tratado sistemático, sobre o que hoje chamamos de Direito Diplomático. A obra é dividida em três livros, na qual verifica-se a história da diplomacia, direitos e deveres do agente diplomático, apresentando por fim o terceiro livro, o retrato do embaixador ideal: de perfecto legato. Na descrição de Gentili, o agente diplomático deve estar dotado, em primeiro lugar de bens de natureza e de fortuna: boa presença, posição social e dignidade em seu trato. Deve ser também um perfeito embaixador de inteligência sobressalente (ingenio praestans). Deve falar a língua do país de sua missão e conhecer a fundo suas instituições e costumes. O homem que reunisse todas estas qualidades, deveria ser, na opinião de Gentili, de idade madura e experiência e versado em negócios públicos⁽¹⁰⁾.
De iure belli – influenciado provavelmente por Francis Bacon, seu amigo e colega na época em que ambos exerciam em Londres a advocacia, Gentili é o primeiro a aplicar no Direito Internacional o método indutivo, preconizado em geral por aquele filósofo para ciências físicas e naturais. Os predecessores de Gentili expunham as normas jurídicas deduzidas da razão natural e da sociabilidade dos povos; já Gentili vê no Direito da gentes o resultado de um acordo entre os Estados. A obra de iure belli está dividida em três livros; o primeiro trata da guerra em geral e os que podem exercê-la e as causas que podem motivá-la; o segundo livro estuda a declaração de guerra, os meios lícitos e ilícitos no curso das hostilidades, as convenções militares, a situação dos prisioneiros, a sorte das cidades e dos combatentes e não combatentes; já no terceiro livro demonstra o fim da guerra, os direitos do vencedor sobre os bens e as pessoas da nação vencida e os tratados de paz. Gentili termina seu tratado sobre a guerra com uma invocação a Deus sobre a paz, citando o poeta Prudêncio: "A paz é obra da virtude, fim das fadigas e prêmio do perigo afrontado. A paz concentra entre si o céu e a terra, e nada sem paz pode ser grato a Deus": Sidera pace vigent, consistunt terrea pace. Nil placitum sine pace Dio⁽¹¹⁾.
Hispanica Advocatio – esta foi a última obra de Gentili, e em seu testamento encarregou seu irmão Escipion para que publicasse este e queimasse seus demais livros. Seu irmão somente cumpriu a primeira parte do pedido. Nesta obra condensou todo o seu saber e destreza em um caso prático de maior interesse, versou sobre questões da guerra marítima, cujo estatuto jurídico já se modificou. Entretanto, nesta obra vários temas são atuais, como por exemplo, a concepção do mar territorial em sua acepção mais moderna do termo; não como uma serventia a favor do Estado soberano; sim como parte constitutiva do território do Estado, do mesmo modo que o território terrestre. "Território marinho", chama Gentili, a zona marinha adjacente a costa, na qual o Estado projeta totalmente seu imperium et iurisdictio, como dizemos hoje, sua soberania. Acertadamente Gentili vê no mar territorial a soberania e jurisdição do Estado ribeirinho, enquanto que além do mar territorial há somente a jurisdição, como na caça dos piratas, do direito de revista nos barcos mercantis por parte dos navios de guerra. Atualmente é importantíssimo no direito contemporâneo do mar a distinção entre soberania e jurisdição; a única que permite distinguir entre a plena competência e a qualificação; entre o mar territorial e o que atualmente denominamos mar patrimonial ou zona econômica⁽¹²⁾.

1.3 Francisco Suárez

Francisco Suárez⁽¹³⁾ (1548-1617), nasceu em Granada, era de uma família nobre. Terminados seus estudos literários, seus pais lhe enviaram a Salamanca, onde em cuja universidade estudou direito romano, civil e canônico. Com inclinação desde jovem pela vida religiosa, Suárez decidiu entrar na Companhia de Jesus, tornou-se jesuíta e foi professor sucessivamente, em Paris, Segóvia, Valadolid, Roma e Salamanca.

Suárez é autor da obra "De Legibus ac Deo Legislatore" (1612).

Boson afirma que Francisco Suárez é "menos brilhante que Vitória, de que se diferencia principalmente pelo cunho positivo que atribui ao Direito da gentes."⁽¹⁴⁾, sendo "acima de tudo obra de teólogo, só ocasionalmente tratando do Direito Internacional"⁽¹⁵⁾.

Mello afirma que a concepção de Suárez em relação a sociedade internacional é semelhante à de Vitória:

para Suárez a concepção da sociedade internacional é semelhante à de Vitória. O Direito Internacional surge como uma necessidade da sociedade internacional, que necessita de normas para regulamentá-la. Quanto à noção de guerra justa, mantém-se dentro da tradição escolástica de que ela necessita ter uma causa justa⁽¹⁶⁾.

1.4 Hugo Grotius

Hugo Grotius (1585-1645), nasceu em Delf, na Holanda, era um profundo humanista e foi: jurista, filósofo, teólogo, músico, astrônomo, poeta e historiador, deixando obras nestes diferentes setores. Grotius foi uma criança pródiga, sempre impulsionada pela paixão do saber. Aos três anos de idade, proibido por sua mãe de ler, sob o argumento de que isto prejudicaria seus olhos, compra velas para poder ler seus livros a noite, escondido de sua mãe. Aos oito anos consola seu pai, com versos latinos, pela morte de um irmão. Aos doze anos converteu sua mãe ao protestantismo, com o argumento que esta era muito inteligente para continuar sendo papista⁽¹⁷⁾.

Como afirmado anteriormente, a paternidade do direito internacional é controversa. Para Mello⁽¹⁸⁾, seria atribuída a Hugo Grotius, pois sua obra mesmo baseada na liberdade de comércio de Francisco de Vitória, foi manifestada de forma mais clara e consistente. Assim afirma Gidel:

o mérito imortal fica com Grotius, de ter apresentado em um corpo de doutrina homogêneo, apropriado ao gosto de seus contemporâneos, uma argumentação completa por ocasião do problema prático que, nesta época, se colocava sob uma multiplicidade de maneiras e com uma urgência desconhecida até então^{(19) (20)}.

Suas obras, no Direito Internacional, foram as seguintes:

"De Jure Praedae" (foi escrito em 1604 e 1605) trata, como diz o seu título, do direito de presa, afirma Mello:

surgiu de uma consulta da diretoria da Companhia das índias, que versava sobre a legitimidade do apresamento de um navio português, Santa Gatatina, no estreito de Málaca. Esta obra não foi impressa porque foi um parecer destinado a ter circulação interna na Companhia, em que Grotius defendeu a legalidade da presa. Os seus originais foram encontrados em um leilão na Holanda em 1864 e publicados pela primeira vez em 1868 (21).

"De Mare Liberum" (1609) é o capítulo XII da obra anterior, foi em seu tempo e é hoje em dia, o grande manifesto em favor da liberdade dos mares, entendida no seu sentido moderno do termo, esta obra prega a liberdade de navegação em alto-mar, para o trânsito, para o comércio, para a pesca: ius communicationis, ius mercaturae, ius piscandi.

Necessário para um melhor entendimento, que se faça uma breve digressão histórica no que tange a liberdade dos mares, na conclusão de Robledo⁽²²⁾, existiriam quatro diferentes sentidos:

A primeira acepção em torno da liberdade dos mares, seria a navegação pacífica e segura, livre conseqüentemente, das depredações dos piratas que assolavam o Mediterrâneo.
A segunda, seria a oposição aos monopólios oceânicos de certas potências, esta posição era defendida também por Francisco de Vitória e Cornélio van Bynkershoek.
A liberdade de comércio dos países neutros em tempo de guerra entre outras nações.
O fim do limite às forças navais das grandes potências marítimas, em proporção ao poder real de cada uma.

A obra Mare Liberum apresenta três pilares básicos⁽²³⁾, afirmando que nem os hispânicos (lusitanos ou espanhóis) nem outra nação alguma poderiam proibir aos holandeses o acesso às Índias Orientais, pois esta proibição violaria o ius communicationis e porque, além disso:

Não têm os lusitanos, soberania sobre a Índia, por não serem idôneos os títulos que eles alegavam, tais como o direito de descobrimento, a doação pontifícia e o direito de guerra;
Não têm a posse efetiva; tampouco domínio sobre o mar ou a navegação, por ser igualmente vãos os títulos que poderiam fundar-lo, como os anteriormente descritos;
Por último, nenhum direito de impedir o comércio, cujo livre exercício é um dos princípios do direito das gentes.

Desta forma, os holandeses (ou outro povo qualquer em seu lugar) pode manter seu direito de comunicação e comércio com as Índias orientais(ou com outra qualquer do mundo) e resistir pela força a todo aquele que pretenda opor-se ao exercício de tal direito.

"De Jure Beili ac Pacis" (1625), segundo Mello:

é o primeiro estudo sistemático de Direito Internacional; todavia, é de se assinalar que Grotius nele inclui assuntos que para nós hoje fariam parte do Direito Internacional Privado, da Filosofia do Direito, etc. Deu "início à moderna doutrina do Direito Internacional" (Nussbaum). Nesta obra ele se mostra partidário do que atualmente denominaríamos de escola eclética, isto é, admite um direito natural e um direito voluntário, sendo que o segundo não poderia ter normas que estivessem em contradição com o primeiro⁽²⁴⁾.

1.5 Cornelio van Bynkershoek

Cornelio van Bynkershoek (1673-1743), afirma Mello:

É o iniciador da escola positivista no Direito Internacional, abandonando a noção de direito natural de Grotius para admitir apenas o direito positivo. O grande mérito deste jurista holandês foi na fixação da largura do mar territorial ("De Dominio Maris Disserta-tio", 1703), onde introduziu o aforismo "potestatem terrae finiri ubi finitur armorum vis". No "De foro legatorum" (1721) estudou os privilégios e imunidades dos agentes diplomáticos. Publicou ainda "Quaestionumjuris publici libri duo" (1737)^{(25) (26)}.

2. As teorias res nulius e res communis

Primeiramente necessário se faz a caracterização de alto-mar; atualmente verifica-se na Convenção das Nações Unidas sobre Direito do Mar em seu artigo 86 que são "todas as partes do mar não incluídas na zona econômica exclusiva, no mar territorial ou nas águas interiores de um Estado, nem águas arquipelágicas de um arquipélago"⁽²⁷⁾.

2 Res nulius

Na concepção de Celso D. de Albuquerque Mello⁽²⁸⁾, a teoria da res nulius é a mais antiga dentre as relacionadas com o alto-mar, tendo surgido no século XVII, visando defender o alto-mar das reivindicações de soberania dos Estados. Nesta visão o alto-mar não estaria sujeito a nenhuma regulamentação jurídica, aplicando os Estados o seu direito, tendo em vista a inexistência de qualquer direito opositor.

Desta forma, existe neste caso o ius primi ocupantis, ou seja, o primeiro que chegar ao local terá o direito de ocupá-lo.

3 Res communis

Esta teoria afirma que o alto-mar seria de propriedade da sociedade internacional, isto é, seria de propriedade de todos os Estados. Esta era a posição de Grotius em sua obra De Iure Belli ac Pacis⁽²⁹⁾.

Atualmente a concepção de res communis é explicada da seguinte forma, o alto-mar é um condomínio, uma vez que os proprietários em condomínio têm direito de polícia em relação uns com os outros.

Em outras palavras, poderia afirmar-se que as coisas comuns a todas não poderiam pertencer a um particular.

Constatou-se que na antiguidade o acesso aos mares era prerrogativa de poucos Estados, neste ponto os fundadores foram de extrema importância, pois com suas idéias demonstraram à sociedade internacional que os mares não eram exclusividades de alguns, mas de todos, pondo por terra a teoria res nulius e firmando a teoria res communis.

OBRAS CONSULTADAS

Acton Institute for the Study of Religion and Liberty. Disponível em: <http://www.acton.org/research/libtrad/suarez.html> Acesso em: 12 out. 2003.

BÓSON, Gerson de Britto Mello. Direito Internacional Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

Constitution Society Home Page. Acesso em: 12 out. 2003.

Familia Dominicana de la Península Ibérica. Disponível em: Acesso em: 12 out. 2003.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Minidicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1988, p.302.

I.T.C. "A. GENTILI" MACERATA. Disponível em: Acesso em: 12 out. 2003.

LITRENTO, Oliveiros. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

MATTOS, Adherbal Meira. Direito do Mar. Rio Grande, Escola Superior de Advocacia da OAB/RS, 17 Dez. 1998. I Congresso de Direito Ambiental Marítimo. Palestra realizada na UFRG.

________, Adherbal Meira. O Novo Direito do Mar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996.

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

_______, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.168.

MENÉNDREZ, Fernando M. Mariño. Derecho Internacional Público:Parte general. Madrid, Espanha: Editorial Trota, 1995

ONU PORTUGAL. Disponível em: Acesso em: 16 out. 2003.

PROJETO V.I.P. Disponível em : Acesso em: 12 out. 2003.

RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

_________, Vicente Marotta. Nova Ordem Internacional: Fundos Oceânicos e Solução de Controvérsias no Direito do Mar. In O Direito na Década de 1990: Novo Aspectos: estudos em homenagem ao Prof. Arnold Wald. 1ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992.

ROBLEDO, Antonio Gomes. Fundadores Del Derecho Internacional. México. Universidad Nacional Autônoma de México: México, 1989.

Notas

¹ Barcia; Scott; Le Fur apud LITRENTO, Oliveiros. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

² Familia Dominicana de la Península Ibérica. Acesso em: 12 out. 2003.

³ LITRENTO, Oliveiros. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.58.

⁴ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 26. apud Barcia Trelles.

⁵ Idem.

⁶ ROBLEDO, Antonio Gomes. Fundadores Del Derecho Internacional. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 1989.

⁷ I.T.C. "A. GENTILI" MACERATA. Acesso em: 12 out. 2003.

⁸ GENTILI apud ROBLEDO, Antonio Gomes. Op. cit., p. 48.

⁹ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.168.

¹⁰ ROBLEDO, Antonio Gomes. Op. cit.

¹¹ ROBLEDO, Antonio Gomes. Op. cit.

¹² ROBLEDO, Antonio Gomes. Op. cit.

¹³ Acton Institute for the Study of Religion and Liberty. Disponível em: <http://www.acton.org/research/libtrad/suarez.html> Acesso em: 12 out. 2002.

¹⁴ BÓSON, Gerson de Britto Mello. Direito Internacional Público. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 51.

¹⁵ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.169.

¹⁶ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.169.

¹⁷ ROBLEDO, Antonio Gomes. Op. cit.

¹⁸ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

¹⁹ GIDEL apud MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 28.

²⁰ PROJETO V.I.P. Disponível em : Acesso em: 12 out. 2002.

²¹ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.169.

²² ROBLEDO, Antonio Gomes. Op. cit.

²³ Idem.

²⁴ MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de Direito Internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.169,170.

²⁵ Idem, p.170.

²⁶ Constitution Society Home Page. Acesso em: 12 out. 2002.

²⁷ RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relações Internacionais. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 386.

²⁸ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

²⁹ MELLO, Celso D. de Albuquerque. Alto-Mar. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Fundadores do Direito Internacional do Mar frente ao "res nullius" e "communis"