INTRODUÇÃO
O principal escopo do processo judicial é a consubstancialização de um resultado prático propício a quem tenha razão, decorrente de uma decisão judicial assentada em fatos trazidos pelas partes e que, em algumas ocasiões, podem ser arguidos pelo próprio magistrado e colocados em contraditório.
As partes, deste modo, ao contemplar uma pretensão resistida, gozam da possibilidade de requerer ao juiz uma decisão que afirme qual delas teria o direito material subjetivo. E, a partir do momento em que aparece uma contradição de interesses, por escolha das partes, que o embate é conduzido à apreciação jurisdicional, cabendo ao Estado conciliá-lo e apresentar um fim à controvérsia, restaurando, assim, o equilíbrio da sociedade.
Para que o órgão jurisdicional profira sua decisão com o intuito de solucionar o conflito, nas palavras de Luiz Eduardo Boaventura Pacífico, é essencial “identificar a norma de direito aplicável ao caso concreto e reconstituir o fato cuja existência as partes afirmaram em suas alegações” (2001, p. 15). Desse modo, é necessário analisar questões que podem apresentar contornos fáticos e jurídicos.
Para solucionar as questões unicamente de direito o julgador se vale da hermenêutica jurídica. O conhecimento do direito objetivo é obrigação do julgador, pois o direito está posto, não necessitando, em regra, ser demonstrado pelas partes, exceto nos casos previsto no artigo 337 do Código de Processo Civil, in verbis
Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.
De outro modo, ocorre com os fatos, pois o magistrado não é obrigado a compreendê-los previamente. Apenas compreendendo os fatos e possuindo o conhecimento do direito é que o juiz terá condições de apreciar o pedido. E, é na ocasião em que despontam as questões de fato, que a prova passa a ser forçosa e basilar para elidir a controvérsia e, por fim, assentir que o magistrado ajuste harmoniosamente o direito objetivo ao caso concreto.
Atualmente, o que tem sensibilizado o universo jurídico é a busca pelo processo justo e um provimento jurisdicional eficiente, ou seja, uma atuação mais contundente do que simplesmente atos processuais concatenados, cumpridos e tipificados, no entendimento de João Batista Lopes (1999, p 66)
à luz da efetividade do processo, do instrumentalismo substancial e do processo civil de resultados, a ação deve garantir o direito ao devido processo legal e colimar o acesso à ordem jurídica justa. Para tanto, não basta assegurar o acesso formal e protocolar ao juiz ou ao tribunal: é de rigor garantir direito à tutela jurisdicional qualificada, ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e ampla defesa, à igualdade de tratamento das partes, ao juiz natural, à proibição das provas ilícitas.
Os juristas têm, para este fim, demandado atuações menos positivistas e optado por estratégias, essenciais e indispensáveis, para aquisição de novas técnicas e recursos consagram uma tentativa maior de integrar a população à justiça, com o intuito de alcançar, em iguais condições, o bem da vida, que é o real propósito do Direito.
Com efeito, a prova é, indubitavelmente, o artifício apresentado ao julgador a fim de compor seu convencimento e, por isso, os preceitos que orientam o ônus probatório importam diretamente a efetividade da tutela jurisdicional.
Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) incluiu em seu texto uma das mais notáveis conquistas desde seu advento, ao proporcionar à parte consumidora a inversão do ônus de provar o que postula mediante sua hipossuficiência ou diante da verossimilhança de suas alegações. Nas palavras de Ada Pellegrini Grinover (2011, p. 05)
Toda e qualquer legislação de proteção ao consumidor tem, portanto, a mesma ratio, vale dizer, reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado.
Desse modo, o CDC dinamizou os meios que a legislação processual disponibilizava sobre a distribuição do ônus da prova, uma vez que o direito material está cada vez mais dinâmico.
Portanto, o ônus probatório é uma atuação processual precípua para elucidar a demanda, não sendo meramente uma imposição legal ao autor pela redação do CDC, uma vez que o julgador decidirá pautado nas provas produzidas, sem as quais não poderia formar sua convicção.
Assim, para melhor atender às demandas que envolvam relação de consumo - que na maioria das vezes são pautadas na hipossuficiência do consumidor - é que o Código de Defesa do Consumidor trouxe em seu artigo 6º, inciso VIII a inversão do ônus da prova, a seguir
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Vai, portanto, de encontro à regra estatuída pelo Código de Processo Civil em seu artigo 333, que impõe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao réu a existência de fatos modificativos, extintivos e impeditivo do direito do autor, nos seguintes termos:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Essa exceção trazida pelo CDC funciona como verdadeiro meio de libertação da parte consumidora, sujeito dominado pela sociedade de consumo. É necessário que os direitos instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor tenham plena eficácia.
Dentro de um cenário em que são infligidos danos ao consumidor, usualmente, esse fica sem recursos para demonstrar as falhas e defeitos do produto ou serviço, sendo o fornecedor o mais apto a apresentar os dados necessários à comprovação da ocorrência de fato ou vício.
Podemos observar que a regra geral de distribuição do ônus probatório trazida pelo Código Civil em seu artigo 333 é, muitas vezes, um tanto rígida na distribuição da carga probatória e dificulta a adequação do regime da prova ao caso concreto, colocando as partes da relação de consumo em uma situação muito mais desigual do que elas já se encontram.
O Código de Defesa do Consumidor veio para facilitar a defesa do consumidor por meio da inversão do ônus da prova, moldando o processo à universalidade da jurisdição, uma vez que o padrão tradicional se apresentou impróprio às sociedades de massa, dificultando o acesso à justiça e à ordem jurídica efetiva.
Posto isto, cumpre-nos responder: quais efeitos são causados pela inversão do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor?
Para tanto, será empregado o método dialético, visto que, discutiremos quais são as prováveis decorrências da inversão do ônus probatório, com uso da técnica de pesquisa em bibliografias e documentos para fomentar o estudo, priorizando o objeto, a saber, a inversão do ônus da prova no Código Consumerista, e sua relação com o os indivíduos e a lide em si. Aprofundando-se na compreensão do objeto e quais seus reflexos perante a sociedade.
1 CONCEITO DE PROVA
A concepção de “prova” alude à concepção de reconstrução, pesquisa de um fato, que é submetido ao magistrado, oportunizando-lhe o cumprimento de sua função mediante a formação de um pleno juízo sobre os eventos expostos aos autos. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni (2009, pag. 52):
A prova, então, assume a condição de um meio retórico, regulado pela lei, dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.
Etimologicamente, a palavra “prova” origina-se do latim probo, probatio, e probus, que remete a noção de bom, honrado, reto, admissível, assim, asseverar que o corolário do que se é provado é fidedigno ou corresponde com a certificação ou demonstração da autenticidade (CAMBI, 2001, p. 47).
Portanto, prova seria um mecanismo em contraditório por meio do qual se procura comprovar a veracidade de uma declaração, no entendimento de Cassio Scarpinella Bueno (2013, p. 238)
“prova” é a palavra que deve ser compreendida para os fins que aqui interessam como tudo o que puder influenciar, de alguma maneira, na formação da convicção do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido e os eventuais demais pedidos de prestação da tutela jurisdicional que lhe são submetidos para julgamento.
Desse modo, é possibilitado às partes defenderem as circunstancias de fato e de direito que confirmam suas aspirações, e, com efeito é imputada à elas a oportunidade de persuadir o julgador que suas considerações são verossímeis. Por isso, Marinoni (2009, pag. 51) continua aduzindo que
[...] A função da prova é se prestar como peça de argumentação no diálogo judicial, elemento de convencimento do Estado-jurisdição sobre qual das partes deverá ser beneficiada com a proteção jurídica do órgão estatal.
A prova, destarte, possui como finalidade proporcionar o convencimento quanto à existência dos fatos relatados no processo. Como infere Eduardo Cambi, (2001, p. 49) “Os fatos são objetos de afirmação ou negação no processo, e as provas são modos de verificação das proposições formuladas pelos litigantes em juízo. A prova serve para iluminar o juiz quanto às questões de fato.”.
Por conseguinte, não se deve olvidar que o julgador é o principal destinatário das provas, pois é ele quem necessita saber com exatidão os fatos para que, por fim, possa decidir a lide. Logo, os fatos são, em essência, o principal objeto da prova, sendo eles relevantes, pertinentes e controvertidos. Ou seja, não é preciso comprovar todos os fatos, pois, é imperioso que se instaure uma controvérsia sobre eles. Marinoni (2009, p. 53) elucida o tema com clareza, assim dizendo:
Com efeito, a função da prova é permitir o embasamento concreto das proposições formuladas, de forma a convencer o juiz de sua validade, diante da sua impugnação por outro sujeito do dialogo. É por essa razão que somente os fatos (rectius, as afirmações de fato) controvertidos são objeto de prova; as afirmações de fato que sobre as quais não se levanta (por nenhum dos sujeitos do processo) qualquer dúvida são incontroversas e, portanto, estão fora da investigação processual [...]
Com efeito, podemos seguir a linha de raciocínio de Alexandre Freitas Câmara (2010, p.401) e denominar como prova:
Todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato. Quer isto significar que tudo aquilo que for levado aos autos com o fim de convencer o juiz de que determinado fato ocorreu será chamado de prova.
A prova é, pois, um elemento vital ao processo, já que (CAMBI. 2001, p. 49):
[...] fornecem ao juiz os elementos necessários para a reconstrução, em juízo, de acontecimentos passados, com a finalidade de que ele possa formar o seu próprio convencimento sobre a verdade ou não dos fatos históricos alegados pelas partes. A atividade do juiz consiste na verificação da veracidade ou da falsidade dos fatos principais (ou probandum) alegados pelas partes, bem como na tomada de uma “escolha decisória”, dentre as soluções (ou versões) possíveis em relação a fattispecie, aplicável ao caso concreto, devendo adotar aquela que, em sendo mais persuasiva, consista no melhor fundamento racional da decisão.
As fontes de prova se caracterizam como sendo os fatores externos ao processo eficientes à provar, ou seja, são pessoas e coisas de onde advém a prova. Resumidamente, podemos concluir que a fonte de prova é o fato pelo qual o magistrado chega à verdade.
Os meios de prova, de outra forma, são disposições internas do feito capazes e habilitadas a provar, quer dizer, são os meios pelos quais se permite obter a prova em juízo, conforme as leis processuais do país. Na prática, afirmamos que os meios de prova são as ferramentas que concedem ao juiz os fundamentos que permitirão a formação de seu entendimento acerca do caso.
Nem toda fonte de prova pode ser considerada como meio lícito e apto de prova. Desta maneira, um dado só poderá ser obtido de uma fonte, caso encaixe entre os meios de prova admitidos legalmente. Por conseguinte, podemos depreender que nem toda fonte de prova é capaz de ser transformada em um meio apto de prova a fim de ser empregado na instrução do processo. Extraímos daí que o nosso Código Processual Civil assenta que são autorizados os meios de prova moralmente legítimos, a saber:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Isto posto, as partes são capazes de utilizar quaisquer ferramentas moralmente legitimas, mesmo que não previstas em lei, para comprovarem seus direitos. Não obstante, o inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal da República veda claramente a adoção de provas conquistadas por meios ilícitos, in verbis
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Sendo assim, a regra é que as provas sejam licitas, ou seja, que todo meio de prova seja valido, sendo considerada exceção a prova ilícita, visto que nossa Constituição a veda expressamente.
Prova ilícita poderia ser descrita como aquela que viola as regras do direito material, seja legal ou constitucional, no momento de sua aferição. Como a ideia de prova ilícita está estritamente ligada ao momento em que é adquirida, observamos que a ilicitude é uma questão extraprocessual. Como afirma Marinoni (2009, p. 242) “A prova que resulta da violação do direito material não pode ser sanada e produzir qualquer efeito no processo. Nesse caso, como já dito, nada se pode aproveitar da prova, uma vez que o ilícito é a sua causa.”.
Diferentemente a prova ilegítima é aquela que desobedece as regras do direito processual no momento de sua produção em juízo, assim, é uma questão endoprocessual, porque subsistem uma série de regras processuais que regulamentam a fase de concepção da prova. Neste sentido, Marinoni (2009, p. 243) leciona que
[...] a ilicitude da produção (não da formação) da prova deriva, em regra, de violação do direito processual. Assim, por exemplo, quando se violou o contraditório na produção da prova testemunhal ou não se permitiu às partes acompanharem o trabalho do perito, por não terem tido ciência da data e do local em que a prova pericial teve inicio, conforme exige o art. 431-A do CPC. Nesses casos, não há como negar que a produção da prova foi conduzida de modo ilícito, ou que houve ilicitude na produção da prova. Essa ilicitude, porém, está no plano do direito processual.
Portanto, a prova ilegítima nem sempre acarreta o reconhecimento de uma prova ilícita, o fato de uma prova violar uma regra de direito processual, não quer dizer que ela não pode ser usada para motivar uma decisão processual.
Ainda sobre as provas, outro ponto que é importante a ser destacado, concerne ao sistema de avaliação pelo ordenamento jurídico. Atualmente adotamos um sistema que foi alterado diversas vezes. Por isso, hoje no sistema valorativo de provas, existem vestígios de alguns sistemas adotados anteriormente.
O sistema de avaliação utilizado atualmente é o da persuasão racional ou livre convencimento motivado. Nesse sistema, houve uma evolução na qual há a necessidade de o juiz fundamentar sua decisão. Assim, as provas não contêm valor prévio, permitindo que o juiz tenha livre convencimento, contudo, sua decisão deve ser motivada/fundamentada. Esse sistema é, inclusive, positivado em nosso sistema de normas no art. 131, CPC e art. 93, IX, CF, vejamos
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Podemos, dessa maneira, pressupor que a prova é uma condição essencial ao processo, haja vista ser mediante seu emprego que os argumentos fáticos apresentados pelas partes são considerados pelo juiz, restaurando a realidade que vivenciaram as partes.
É desnecessário identificar quem produziu a prova, uma vez que, depois de produzida, ela passa a integrar o processo. Vale ressaltar que, o nosso ordenamento jurídico proíbe a utilização da prova ilícita, sendo assim, esta não deve ser utilizada como meio de prova. Oportuno, ainda, ressaltar que não existe hierarquia entre as espécies de prova.
E finalmente, é por meio da prova que o juiz alcança a proposição fática de seu julgamento, o que significa metade de seu expediente, visto que, uma vez a par da veracidade dos fatos, basta justaporem as normas jurídicas pertinentes, colocando um resultado pratico favorável à lide deduzida.