12. Aplicação de sanções da Lei nº 8.666/1993 em contratos decorrentes da modalidade pregão
Consoante preceitua o item 4.2, do Anexo VII-F, da IN nº 5/2017, deve constar na minuta de termo de contrato, cujo objeto seja a contratação de serviço com prestação de mão de obra exclusiva, a previsão de cláusula que caracterize como falta grave o não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio-alimentação, podendo dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei nº 10.520/2002.
O não cumprimento das obrigações elencadas no item 4.2, do Anexo VII-F, da IN nº 5/2017 (não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio-alimentação), sendo a modalidade licitatória utilizada o pregão, enseja a aplicação da sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, segundo a norma.
Destaque-se que as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 convivem com aquelas previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, quando a modalidade licitatória utilizada for o pregão. A própria redação do art. 7º da Lei nº 10.520/2002, ao estabelecer a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, o estado, o Distrito Federal ou o município, concomitantemente com o descredenciamento do sistema de registro cadastral competente, pela prática dos atos ali enunciados, prevê que tais sanções podem ser aplicadas “sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais”.
Da leitura do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 infere-se que o dispositivo não afastou a incidência de outras cominações, desde que previstas em lei, ou seja, lei em sentido formal, aprovada pelo Poder Legislativo.
As demais cominações legais, a que se refere o art. 7º da Lei nº 10.520/2002, são as que estabelecem sanções administrativas ao contratado pela inexecução parcial ou total do objeto ou pela prática de outras infrações durante o procedimento licitatório ou durante a execução contratual, previstas nos artigos 86, 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, e as de ordem penal ou civil que venham a incidir sobre a mesma conduta infracional do contratado.
A aplicação das sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 também na modalidade pregão torna-se eficaz quando a infração cometida pelo contratado não integra o exaustivo elenco de infrações previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (princípio da tipicidade).
A inexecução contratual de menor gravidade, se fosse admitida somente a imposição da sanção do art. 7º, exporia a administração pública federal, na condição de órgão ou entidade licitante ou contratante, a impor sanção que tornaria o licitante ou o contratado impedido de licitar e contratar com ninguém menos que a União, o que quer dizer: impedido de licitar e contratar com todos os entes públicos personalizados que a integram e os seus órgãos respectivamente subordinados, bem como as entidades vinculadas àqueles órgãos, nomeadamente as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, além do descredenciamento do licitante ou da contratada no Sicaf; enquanto a mesma infração, conquanto admitidas as sanções do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, torna possível a aplicação de pena menos severa, como a de advertência ou suspensão de licitar ou contratar com a administração contratante, por prazo de até dois anos.
A Lei nº 12.462/2011, que instituiu o regime diferenciado de contratações públicas (RDC), admite, expressamente, a incidência das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/1993 em seus contratos. Assim:
Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:
I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;
II – deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;
III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
IV – não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;
V – fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;
VI – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou
VII – der causa à inexecução total ou parcial do contrato.
[...]
§2º As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei. (grifamos)
13. Publicidade de termos de contrato e instrumentos equivalentes
Estabelece o item 4, do Anexo VII-G, da IN nº 5/2017, que os contratos administrativos e seus aditamentos somente terão eficácia após a publicação de seu resumo, na imprensa oficial, no prazo previsto no parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 8.666/1993. Este dispositivo exige a publicação resumida do instrumento de contrato, sem distinguir suas espécies, do que se extrai a obrigatoriedade de publicação na imprensa oficial qualquer que seja o valor do contrato, inclusive quando utilizados instrumentos equivalentes ao termo de contrato, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Comenta Jessé Torres Pereira Junior:
A Lei nº 8.883/94 veio assinar prazo cômodo para que ocorra a publicação: até vinte dias após as providências da Administração (que só podem ser as de remeter o texto do resumo ou extrato para a Imprensa Oficial), devendo estas ser tomadas até o quinto dia útil do mês seguinte ao da assinatura do instrumento (ou emissão deste, quando ato unilateral da Administração, tal como a nota de empenho, a autorização de compra ou a ordem de execução de serviço)” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 688).
Do Tribunal de Contas da União extrai-se que:
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias para que o Presidente da Empresa Brasileira de Planejamento e Transportes - GEIPOT, adote as medidas adiante descritas, com vistas a prevenir a ocorrência de outras impropriedades semelhantes: […] 1.3. publicação dos extratos de todos seus contratos no Diário Oficial da União, nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666/93 e do art. 33 do Regulamento de Licitações e Contratos do GEIPOT, mesmo em se tratando de outros instrumentos hábeis, como por exemplo, “nota de empenho”, “carta contrato”, “autorização de compra”, “ordem de execução de serviço”; (Decisão nº 585/1994 – Plenário, Rel. Min. Homero Santos, Processo nº 011.621/1993-1).
14. Incidentes de execução contratual e penalidades
A IN nº 05/2017 também trata de temas relacionados a incidentes de execução dos contratos e à aplicação de penalidades, tais como: exigência de regularidade com as Fazendas estadual, distrital e municipal; contratação de organizações sociais civis de interesse público e organizações sociais; autenticação de documentos; penalidades impeditivas da participação em licitação ou contratação com a administração pública; alcance dos efeitos da sanção de suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com a administração; possibilidade de prorrogação contratual em vista de impedimento decorrente de sanção; formalização de alterações contratuais; termos de cooperação técnica; e credenciamento para a contratação de instituição financeira.
14.1 Regularidade com as fazendas estadual, distrital e municipal
Dispõe o item 2.1, “b.2”, do Anexo VIII-B, que, na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais decorrentes de contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a entrega, até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços, ao setor responsável pela fiscalização do contrato, quando não for possível a verificação da regularidade no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf), das certidões que comprovem a regularidade perante as “Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado”.
De acordo com o inciso III, do art. 29, da Lei nº 8.666/1993, a prova de regularidade que se deve exigir no instrumento convocatório abrange as fazendas públicas do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei.
A literalidade do dispositivo pareceria exigir a comprovação da regularidade do licitante com as fazendas públicas de sua sede ou domicílio fiscal. Imagine-se a seguinte situação: determinada empresa sediada em Porto Alegre e com situação regular perante a fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, encontra-se em situação irregular perante a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro. Pretendendo participar de licitação promovida por órgão do Estado do Rio de Janeiro, poderia tal empresa ser habilitada? Pela interpretação literal do inciso III, a empresa seria habilitada, pois importaria apenas a regularidade com a Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, mesmo estando irregular com a fazenda fluminense.
Inadequada a exegese restritiva.
O fato de o licitante encontrar-se irregular perante a fazenda estadual ou municipal de sua sede não impede que com ela contratem outros órgãos e entidades pertencentes a esfera estadual ou municipal diversa, tendo em vista que a regularidade fiscal há de ser investigada nos limites de interesse do ente federativo promotor do certame.
No tocante à regularidade com a fazenda municipal, a regra de competência tributária é do caput do art. 3º da LC nº 116/2003, ou seja, a do local do estabelecimento prestador ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador. O imposto, no entanto, será devido no local onde o serviço foi prestado nas situações descritas nos incisos I a XXII do mesmo dispositivo.
Nesse caso, determinada empresa pode apresentar-se regular perante a fazenda municipal de sua sede, mas irregular em face da fazenda do município onde o serviço foi prestado. Sendo neste município realizada a licitação, importa conhecer-se a situação de regularidade fiscal do licitante no âmbito desse mesmo município, e, não, no de sua sede.
Marçal Justen Filho reforça o entendimento de que “Somente é possível reconhecer como indispensável a regularidade fiscal em face do ente federativo que promove a licitação” (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 314).
Veja-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE REGULARIDADE FISCAL DA FILIAL DA EMPRESA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 29, III, DA LEI Nº 8.666/93. NÃO-OCORRÊNCIA. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO. [...]
4. Isentar a recorrente de comprovar sua regularidade fiscal perante o município que promove a licitação viola o princípio da isonomia (Lei nº 8.666/93, art. 3º), pois estar-se-ia privilegiando os licitantes irregulares em detrimento dos concorrentes regulares. (grifamos)
5. Recurso especial desprovido (REsp nº 809.262/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, DJ: 19.11.2007).
Inexiste fundamento jurídico para exigir-se que contratação da União dependa da regularidade perante a fazenda estadual ou municipal quando a Constituição Federal prevê a autonomia dos estes federados para instituir e arrecadar os tributos de sua competência.
Para as licitações que adotem as modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concorrência, tomada de preços e convite) e nas contratações diretas realizadas no âmbito da União, estados, Distrito Federal ou municípios, razoável é entender-se que a regularidade fiscal deva ser verificada nos limites do interesse do ente federativo contratante. Infere-se que seja essa a intenção da lei ao estabelecer, no caput do art. 29, a exigência de documentação relativa à regularidade fiscal, “conforme o caso” requerer.
A comprovação da regularidade fiscal com o INSS e o FGTS, contudo, deve sempre ser exigida por todos os órgãos e entidades que promovam licitações e contratações diretas, no âmbito de todos os entes federativos, posto traduzir exigência constitucional de maior amplitude (art. 195, §3º) e que independe do interesse específico do contratante ou do ramo de atividade do contratado.
No âmbito da Lei nº 10.520/2002 (lei do pregão), preceitua o art. 4º, XIII, que a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, “quando for o caso”, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira.
Reputa-se que “quando for o caso” impõe a obrigatoriedade da verificação da regularidade, em todos os casos, perante INSS e FGTS. Já a regularidade perante as fazendas nacional, estadual, municipal ou distrital se imporá de modo correspondente à identidade do ente federativo que promover a licitação.
Há um elemento histórico que fortalece essa compreensão. É que a referência, no dispositivo, às “Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso”, deve-se ao fato de que a Lei nº 10.520/2002, quando convertida de medida provisória em lei ordinária, já estava corretamente adaptada à competência legislativa geral estatuída pelo art. 22, inc. XXVII, da Constituição Republicana de 1988. Tal adaptação corrigiu a omissão original, quando a modalidade fora criada por medida provisória, com a pretensão de regrar apenas contratações federais. Recorde-se o texto da Medida Provisória nº 2.026/2000, verbis:
Art. 4º [...] XIII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata; (grifamos)