Resumo: O presente trabalho tem como enfoque o abuso de direito aplicado ao Direito de Família. É cediço que a teoria a que se faz alusão recebe tratamento no ordenamento jurídico brasileiro e está presente em diversos ramos do Direito, sendo que, não obstante, no presente estudo, o aprofundamento do assunto recaiu sobre as relações familiares. É nítida a relevância do instituto em análise, uma vez que a ordem jurídica hodierna deixou os ideais individualistas e passou a conferir primazia aos princípios éticos e sociais. Ademais, é evidente a incidência da teoria em comento na seara da responsabilidade civil, tendo em vista a imprescindibilidade de conferir a sanção adequada àquele que exerce seu direito subjetivo de forma a exceder as prerrogativas e limites impostos pela lei. Nesse sentido, em um primeiro momento, buscou-se fazer uma explanação acerca das modalidades específicas de tal instituto jurídico, bem como dos pressupostos exigidos para sua caracterização. Após, visou-se adentrar no campo do Direito de Família de forma mais específica, buscando evidenciar em quais direitos o abuso se concretiza de maneira mais perceptível. Para a consecução de tais fins, utilizou-se a pesquisa de cunho qualitativo, sendo o método empregado o dedutivo, partindo-se, então, de uma premissa geral para se chegar às especificidades visadas pelo estudo em tela. No aspecto conclusivo, verifica-se que a aludida teoria possui importância somente no ordenamento jurídico que confere primazia ao princípio da dignidade da pessoa humana, atribuindo mais relevância aos valores solidários em detrimento dos particulares.
Palavras-chave: Abuso de direito. Direito de Família. Responsabilidade civil.
Sumário: Introdução. 1. Da teoria do abuso de direito. 1. 1 Conceito. 1.2 Aspectos históricos. 1.3 Natureza jurídica. 1.4 Modalidades do abuso de direito. 1.4.1 Venire contra factum proprium. 1.4.2 Supressio e surrectio. 1.4.3Duty to mitigate the loss. 1.4.4 Violação positiva do contrato. 1.4.5 Substancial performance. 1.4.6 Tu quoque. 2. O abuso de direito sob a égide do ordenamento jurídico brasileiro. 2.1 Dos elementos para configuração do abuso de direito. 2.1.1 Exercício de um direito. 2.2.2 Violação do fim econômico e social, do princípio da boa-fé e dos bons costumes. 2.2.3 Do dano. 2.2.4 Nexo causal. 2.3 Consectários jurídicos com ênfase na responsabilidade civil. 2.3.1 Requisitos para configuração da responsabilidade civil. 2.3.2 Modalidades de responsabilidade civil. 2.3.3 Consequências jurídicas do abuso de direito. 3. Direito de família contemporâneo. 3.1 Conceito de família. 3.2 Princípios do direito de família. 3.2.1 Dignidade da pessoa humana. 3.2.2 Isonomia. 3.2.3 Pluralismo das entidades familiares. 3.2.3.1 Família formada pelo casamento. 3.2.3.2 Família advinda da união estável. 3.2.3.3 Família monoparental. 3.2.3.4 Família anaparental. 3.2.3.5 Família eudemonista. 3.2.3.6 Família mosaico. 3.2.3.7 Família formada pela união homoafetiva. 3.2.4 Afetividade. 3.2.5 Mínima intervenção do Estado. 3.2.6 Melhor interesse da criança e do adolescente. 4. Do abuso de direito nas relações familiares. 4.1 Direito de guarda. 4.2 Direito de visitas. 4.3 Direito aos alimentos. 4.4 Do impedimento do casamento dos filhos menores. 4.5 Da relação existente entre o abuso de direito e a síndrome da alienação parental. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
A teoria do abuso de direito foi construída pela doutrina e jurisprudência, sendo consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro no art. 187 do Código Civil. Trata-se de um assunto pouco trabalhado pelos juristas e, por isso, a escolha deste tema teve como escopo promover esclarecimentos e obter uma ampla cognição da aplicação da referida teoria ao Direito de Família.
Buscar-se-á elucidar qual regra jurídica se aplica ao instituto em comento, sendo relevante esclarecer o tratamento que se confere à teoria do abuso de direito, pois seria ato ilícito ou um instituto autônomo? Não obstante, é certo que ingressa no campo da antijuridicidade.
Considerando a necessidade de ordenar a vida em sociedade, tornou-se indispensável o surgimento do direito objetivo como forma de direcionar o comportamento do indivíduo, sendo que compete ao destinatário da norma a faculdade de exercer ou não o direito que lhe fora atribuído, ou seja, de fazer uso da norma em aquiescência com sua pretensão.
Ressalta-se que, do exercício do direito, decorrem três situações fáticas, quais sejam: exercício legítimo do direito, abuso do direito conferido ou ato ilícito. Não são institutos providos de consideráveis distinções, havendo uma linha tênue entre eles, sendo que a configuração de cada um possui relação com a existência ou não de obediência aos limites legais.
Ainda, importante analisar as consequências jurídicas do instituto, tendo em vista que, ao ingressar na seara da responsabilidade civil, importa mencionar que a concepção adotada vem sendo a objetivista, a qual dispensa o elemento subjetivo culpa.
Tendo em vista que a Constituição Federal de 1988 criou um Estado Democrático de Direito, é preciso que o comportamento das pessoas não seja pautado apenas nos aspectos legais, mas também nos valores éticos. Nesse diapasão, se confere primazia à eticidade e solidariedade em detrimento dos interesses egocêntricos.
Assim, o ordenamento jurídico traz a ideia de que um indivíduo não pode se valer de um direito próprio com o propósito de causar prejuízo alheio.
Verifica-se que o instituto em questão tem atuação em diversos ramos do Direito, inclusive no Direito de Família, sendo necessária a intervenção jurídica para conferir a responsabilização adequada para aquele que exerce suas prerrogativas sem observância de suas funções e finalidades próprias.
O trabalho de conclusão de curso se propõe a identificar em quais situações pode ocorrer abuso de direito nas relações familiares, sendo abordadas as consideradas mais relevantes.
Salienta-se a necessidade de se perquirir sobre o abuso do direito subjetivo conferido pelo ordenamento jurídico, buscando-se elucidar a sua utilização de maneira irregular.
Imperioso se faz mencionar, ainda, a respeito do princípio da boa-fé. É cediço que esta se divide em duas, porém dedicar-se-á ao tratamento da boa-fé objetiva, a qual está relacionada com a conduta, tornando-se, assim, prescindível se percorrer a respeito da intenção do sujeito. Nessa senda, far-se-á a exposição da tríplice função desse princípio de nítida relevância.
Como forma de consubstanciar as alegações explicitadas no decorrer do presente estudo, imprescindível se faz a transcrição de entendimentos jurisprudenciais. Nesse sentido, para alcançar os objetivos propostos, o trabalho se desdobra em quatro capítulos.
O capítulo inaugural se dedica à apresentação preliminar do assunto, sendo abordados os aspectos epistemológicos e históricos, a natureza jurídica e os tipos de abuso de direito consagrados pela doutrina e jurisprudência brasileiras.
O capítulo seguinte tem como precípua finalidade fazer uma abordagem sobre o tratamento conferido ao abuso de direito pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo que são descritas as peculiaridades atinentes aos seus elementos configuradores. Ademais, busca-se ressaltar aspectos relativos à responsabilidade civil, tendo em vista a relação com o tema em questão.
O terceiro capítulo visa elucidar os aspectos contemporâneos do Direito de Família, sendo fornecido seu conceito e retratados os princípios providos de maior relevância.
O último desdobramento do trabalho diz respeito aos tópicos mais específicos do tema escolhido, sendo abordada a existência do abuso de direito em várias áreas do Direito de Família, abrangendo as peculiaridades relacionadas à guarda, visitas, alimentos, casamento dos filhos menores e alienação parental.
Por fim, há a exposição das considerações finais relativas ao percurso da pesquisa realizada, momento em que são expostos pensamentos conclusivos do presente trabalho.
1. DA TEORIA DO ABUSO DE DIREITO
1.1 Conceito
A teoria do abuso de direito é positivada pelo art. 187 do Código Civil, o qual dispõe que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e os bons costumes”. (BRASIL, 2002). Nesse diapasão, aduz-se que:
O abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e, ao utilizá-lo desconsideradamente, causa dano a outrem. (RODRIGUES, 2003, p. 43).
Ainda, sobre a definição do instituto jurídico em tela, elucida-se que:
O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar dano a outrem. Em princípio, aquele que age dentre do seu direito a ninguém prejudica [...]. No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode prejudicar terceiros, configurando ato ilícito e sendo obrigado a reparar o dano. (AMARAL, 2003, p. 550).
No mesmo sentido, dispõe-se que:
[...] Abusa, pois, de seu direito o titular que dele se utiliza levando um malefício a outrem, inspirado na intenção de fazer mal, e sem proveito próprio. O fundamento ético da teoria pode, pois, assentar em que a lei não deve permitir que alguém se sirva de seu direito exclusivamente para causar dano a outrem. (OLIVEIRA, 2013, p. 2).
Depreende-se, portanto, que o abuso se verifica quando há o exercício do direito ou prerrogativa individual sem aquiescência com os valores tutelados pelo ordenamento jurídico.
1.2 Aspectos históricos
A origem remonta à Idade Média, na qual se verificava a existência dos atos emulativos, sendo que os detentores de um direito o exerciam com o fito de prejudicar o outro. Passou-se, então, a adotar a ideia de relativização dos direitos, até então, providos de caráter absoluto.
Em relação ao Direito Romano, preconiza-se que:
Entre os romanos havia um princípio – Nemine laedit aqui jure suo utitur (aquele que age dentro de seu direito a ninguém prejudica) – de caráter individualista e que durante muitos anos foi utilizado como justificador dos excessos e abuso de direito. Entretanto, tal princípio, por se mostrar injusto em alguns casos passou a ser substituído por outros princípios universalmente aceitos: o nemine laedere e o summum jus, summa injuria, pois é norma fundamental de toda sociedade civilizada o dever de não prejudicar outrem. (GONÇALVES, 2003, p. 57).
Logo, já havia previsão no Direito Romano acerca da responsabilidade decorrente do exercício de um direito com excesso, ultrapassando os limites. Entretanto, havia apenas noção de abuso de direito, não sendo, portanto, uma teoria consolidada.
Em 1804, surge o Código Civil francês, também conhecido como Código de Napoleão, mas este não consagrou de forma expressa a teoria do abuso de direito, tendo em vista que se trata de uma cláusula aberta e, na época em questão, o juiz estava adstrito à letra pura da lei. Não obstante, começou a ser deflagrada com a jurisprudência francesa do século XIX.
O caso que reportou ao Judiciário da França, dando margem para aplicação do instituto em estudo, foi o seguinte:
No início do século anterior, um construtor de dirigíveis cujo hangar se situava no interior da França, departamento de Champiègne, deparou-se com um problema inusitado. O fazendeiro vizinho havia erguido, na divisa de sua propriedade com a do hangar, umas colunas altas de madeira com varas de ferro pontiagudas. Pelas condições do lugar, a estranha divisória tornou a manobra dos dirigíveis extremamente perigosa e houve mesmo um deles perfurado pela ponta de ferro da armação. O fabricante dos equipamentos moveu processo contra o vizinho para obrigá-lo a retirar ou alterar a divisória. (COELHO apud BRUNETTO, 2010, p. 17).
Diante de tal situação, o Tribunal francês, em que pese ter considerado o direito de propriedade, entendeu que este não possuía caráter absoluto e, portanto, o indivíduo não poderia utilizar sua propriedade com o único escopo de prejudicar o vizinho ou alienar o imóvel para ele por um valor vultoso.
Além do leading case supramencionado, insta consignar as seguintes decisões judiciais que depois viriam a ser consideradas como abuso de direito:
Assim, em 1808, condenou-se o proprietário duma oficina que, no fabrico de chapéus, provocava evaporações desagradáveis para a vizinhança. Doze anos volvidos, era condenado o construtor de um forno que, por carência de precauções, prejudicava um vizinho. Em 1853, numa decisão universalmente conhecida, condenou-se o proprietário que construíra uma falsa chaminé, para vedar o dia a uma janela do vizinho, com quem andava desavindo. Um ano depois, era a vez do proprietário que bombeava, para um rio, a água do próprio poço, com o fito de fazer baixar o nível do vizinho. Em 1861, foi condenado o proprietário que, ao proceder a perfurações no seu prédio, provocou, por falta de cuidado, desabamentos no do vizinho. Seguir-se-iam, ainda, numerosas decisões similares, com relevo para a condenação, em 1913, confirmada pela Cassação, em 1915, por abuso de direito, do proprietário que erguera, no seu terreno, um dispositivo dotado de ferro, destinado a danificar os dirigíveis construídos pelo vizinho. (CORDEIRO apud JOBIM, 2008, p. 09).
Malgrado os julgados alhures mencionados, o abuso de direito ainda não estava consagrado como uma teoria, sendo que isso ocorreu apenas com a edição do Código Civil alemão, que em seu parágrafo 226 prescrevia que “o exercício de um direito é inadmissível quando só pode ter por fim causar dano a outrem”. Em seu parágrafo 242 também trouxe inovação quanto ao princípio da boa-fé ao aduzir que “o devedor é obrigado a efetuar a prestação como exige a lealdade e a confiança recíproca em correspondência com os usos socialmente admitidos”. (JOBIM, 2008, p.10).
Depois da Alemanha, vários outros países instituíram a teoria do abuso de direito, como, verbi gratia, a Espanha, a Argentina, Portugal, Itália e Suíça.
No Brasil, o Código Civil de 1916, em seu art. 160, inciso I, já trazia a ideia do abuso de direito, em que pese não ser de forma expressa. Nesse sentido, dispõe-se que:
[...] nossa legislação, até o advento do Código Civil de 2002, nada nos dizia concretamente sobre as consequências normativas do ato abusivo, limitando-se a qualificar de ilegítimo, em algumas poucas hipóteses, o exercício de um direito que excedesse manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito. (STOCO, 2007, p. 123).
Nesse mesmo sentido, Lopes apud Jobim (2008, p. 11) destaca que o art. 160 do Código Civil de 1916 “apenas fixou um critério geral, cabendo à jurisprudência dele extrair o sentido apropriado, escolhendo, dentre os critérios propostos, o que melhor se ajuste à espécie sob julgamento”.
Com o advento do Código Civil de 2002, foi atribuída à teoria do abuso de direito certa autonomia, destinando-se à repressão do exercício do direito subjetivo de forma contrária aos interesses sociais.
1.3 Natureza jurídica
Quanto ao enquadramento no ordenamento jurídico, há duas correntes principais que tratam do abuso de direito, sendo que uma delas o enxerga como uma categoria autônoma da antijuridicidade e a outra defende que ele seria um tipo de ato ilícito.
No que concerne ao primeiro posicionamento, aduz-se que o abuso de direito:
É categoria autônoma, de concepção objetiva e finalística, e não apenas dentro do âmbito estreito do ato emulativo (ato ilícito). Diferentemente do ato ilícito, que exige a prova do dano para ser caracterizado, o abuso de direito é aferível objetivamente e pode não existir dano e existir ato abusivo. (NERY JÚNIOR e NERY apud OLIVEIRA, 2013, p. 4).
Não obstante, há doutrinadores que pensam o contrário. Nesse contexto, Paulo Nader apud Oliveira (2013, p. 04) defende que o abuso de direito configura “[...] espécie de ato ilícito, que pressupõe a violação de direito alheio mediante conduta intencional que exorbita o regular exercício de direito subjetivo”.
Conforme se extrai do art. 186 do Código Civil, nota-se que o ato ilícito tem como um dos requisitos para sua configuração a culpa. Em que pese o legislador ter utilizado a expressão ato ilícito no art. 187 do referido diploma legal, prevalece a concepção objetivista, a qual defende que o abuso de direito consiste em um instituto de cunho objetivo, o que torna o aludido elemento subjetivo prescindível.
Portanto, o segundo dispositivo supramencionado trata de uma cláusula geral de ilicitude com caráter objetivo, uma vez que não é conferido tratamento à culpabilidade. Nesse diapasão, adota-se a teoria objetiva finalista com supedâneo no Enunciado 37 da Jornada de Direito Civil, o qual prescreve que “a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico. (2012, p. 20)”.
Assim, conclui-se que, tanto o abuso de direito quanto o ato ilícito, estão inseridos no campo da antijuridicidade. No entanto, há diferenças cruciais entre os dois institutos. As teorias negativistas fundamentam sua posição ao equiparar o abuso de direito ao ato ilícito em decorrência de ambos produzirem os mesmos efeitos, consistente na responsabilização civil do sujeito. Todavia, a ocorrência do ato ilícito nem sempre acarreta o dever de indenizar, tendo em vista que o indivíduo poderá estar sob o amparo de alguma excludente de responsabilidade. Nesse diapasão:
[...] convém salientar que o abuso de direito não está condicionado à violação de limites formais ou concretas proibições normativas. Sua doutrina vai muito mais além dessa realidade, pois, os seus limites são ditados pelos princípios que regem o ordenamento jurídico, o que, mais uma vez implica o reconhecimento de sua autonomia jurídica. (BARROS, 2005, p. 05).
Denota-se, então, que, atualmente, o abuso de direito é considerado como um instituto de caráter autônomo, não perpetuando as dúvidas quanto à sua natureza jurídica. Sendo assim, trata-se de elemento intermediário, situando-se entre o ato ilícito e o exercício regular do direito.
1.4 Modalidades do abuso de direito
O abuso de direito pode se manifestar de várias formas, sendo que as mais conhecidas serão mencionadas e explicadas a seguir.
1.4.1 Venire contra factum proprium
Trata-se de uma expressão romana, cujo significado é a proibição de comportamento contraditório, ou seja, visa a coibir duas condutas antagônicas de um mesmo agente. Nesse sentido, o indivíduo age de uma maneira em determinado momento, mas depois pratica outra ação desprovida de compatibilidade com o comportamento anterior, de forma que a confiança depositada por outra pessoa resta desrespeitada.
A forma de abuso de direito em comento pode ser vista como:
Uma sequência de dois comportamentos que se mostram contraditórios entre si e que são independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurídica alheia, de modo tal que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a confiança de que uma determinada situação jurídica será concluída ou mantida. (DANTAS JÚNIOR, 2007, p. 367).
Tal teoria tem como precípua finalidade evitar com que essa pessoa contrarie seu comportamento anterior e, portando, descumpra as regras contratuais outrora estipuladas e venha obter proveito disso, prejudicando a outra parte. Assim, o objetivo primordial do aludido instituto é a proteção da confiança recíproca, a qual decorre da função integrativa do princípio da boa-fé.
Dessa forma, veda-se a incoerência de condutas de forma que as expectativas de um terceiro sejam frustradas. Tais afirmações resumem-se no brocardo de que “ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa”. (FARIAS, 2010, p. 8).
De acordo com Schreiber (2007), para se verificar a incidência da proibição do comportamento contraditório, necessária se faz a presença de alguns requisitos, quais sejam: factum proprium, legítima confiança decorrente da primeira conduta, comportamento divergente ao factum proprium e a concretização de um dano efetivo ou potencial.
O factum proprium diz respeito ao comportamento inicial, o qual não gera vinculação, sendo que esta se verifica apenas quando a confiança de um terceiro for despertada. Neste caso, o agente terá que manter sua conduta primitiva.
A conduta incoerente com a primeira não constitui em si um ato ilícito, mas deve ser reprimida quando ocasionar o rompimento da confiança legítima proveniente do princípio da boa-fé objetiva.
Salienta-se que é possível a aplicação do instituto em evidência desde que não haja previsão legal quanto à conduta a ser adotada pelas partes, tendo em vista que havendo vinculação jurídica expressa, o comportamento contrário terá como consectário a aplicação da sanção adequada ao caso concreto.
Por último, deve-se verificar a ocorrência de um prejuízo efetivo ou potencial, sendo que o instituto poderá ser utilizado tanto no aspecto preventivo quanto repressivo, ou seja, busca evitar a ocorrência de danos e também ressarcir os danos causados a outrem.
O venire contra factum proprium também se encontra amparado por alguns princípios constitucionais, como, por exemplo, a solidariedade social e a segurança jurídica. A solidariedade social está prevista no art. 3º da Carta Magna, sendo que o comportamento contraditório é vedado devido à imposição de respeito e consideração aos interesses alheios, evitando a ocorrência de atitudes motivadas por interesses egocêntricos. A segurança jurídica existe para garantir os direitos e expectativas das pessoas, pois, se não houver essa tutela, o ordenamento jurídico perde sua credibilidade.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido, há tempos, a aplicação do instituto, conforme se depreende do precedente abaixo:
Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. - A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. - Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Ac. unân. 3ª T., REsp. 701.902/SP, rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 15.9.05, DJU 3.10.05, p. 249). (FARIAS, 2010, p. 11).
Segundo o entendimento acima, o cônjuge ou companheiro que, no momento da dissolução da união estável ou do matrimônio, abre mão do direito de receber pensão alimentícia não pode proceder à sua cobrança posteriormente, pois criou na outra parte a expectativa de que não teria necessidade de realizar o adimplemento dos alimentos.
1.4.2 Supressio e surrectio
As duas expressões são provenientes do Direito alemão. Segundo Guerra (2011, p. 45), a supressio (supressão) pode ser conceituada como “a situação de inércia no exercício de um direito, de modo que não mais se permite o seu exercício, por contrariar a boa-fé”.
Não há previsão legal expressa, mas entende-se que o art. 330 do Código Civil faz referência a ela. Assim:
Ora, se o credor, aceita, reiteradamente, receber o pagamento em local diverso do convencionado, presume-se a renúncia quanto ao local convencionado e não poderá posteriormente alegar vício no pagamento, sob pena de ofensa à boa-fé, em detrimento do devedor. (OLIVEIRA, 2013, p. 3).
Já a surrectio (surgimento) também está presente no referido dispositivo legal, tendo em vista que para uma das partes há a supressão de um direito e para outra há o surgimento.
Pode-se concluir que:
[...] a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo, ao revés da surrectio que se refere ao fenômeno inverso, isto é, o surgimento de uma situação de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente. (FARIAS, 2010, p. 08).
Nesse sentido, segue jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DESCONTOS DE CHEQUES SUBSCRITOS POR FILHO DO TITULAR DA CONTA-CORRENTE. PRÁTICA CONSOLIDADA AO LONGO DOS ANOS. INÉRCIA DO CORRENTISTA. SUPRESSIO. Sob a ótica da consolidação de estados jurídicos pelo decurso do tempo, não se pode olvidar da figura da supressio, fundada no princípio ético de respeito às relações definidas ao longo dos anos. Não obstante a irregularidade da conduta praticada pelo banco, ao promover o pagamento de cheques assinados por pessoa diversa do titular da conta, emerge do contexto probatório que o correntista contribuiu exclusivamente para o evento danoso, visto que por longo período de tempo anuiu com os descontos em sua conta dos títulos emitidos e assinados por seu filho. (TJ-MG - AC: 10111050049381001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 09/07/2015, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/07/2015). (Online).
No caso retratado, uma das partes visa à restituição em dobro do valor que fora debitado em sua conta, negando sua responsabilidade pela emissão dos cheques. O subscritor dos títulos de crédito é filho do titular da conta corrente. O correntista deixou que as condutas ocorressem por um considerável lapso de tempo e, assim, entendeu-se não merecer acolhimento sua pretensão ao argumento de que durante o período em questão deixou de consultar as movimentações financeiras realizadas.
Desse modo, verifica-se que houve a perda de reclamar o direito em decorrência do decurso do tempo. As providências poderiam ser tomadas há anos e não se procedeu nesse sentido. Esse comportamento do titular da conta criou uma expectativa na outra parte, a instituição bancária, (surrectio), qual seja: a não atribuição de sua responsabilidade pelo desconto dos aludidos títulos.
1.4.3 Duty to mitigate the loss
Outro desdobramento do abuso de direito é o dever de mitigar as próprias perdas, o qual ocorre quando o credor, diante do inadimplemento do devedor, deve buscar minimizar seu próprio prejuízo, não agravando a situação deste.
Sobre o assunto, importante se faz mencionar o Enunciado n. 169 do Conselho da Justiça Federal, o qual faz alusão ao art. 422 do Código Civil e dispõe que “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. (2012, p. 38).
Ademais, a súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça elucida que “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo”. (BRASIL, 2005). Desta forma, mesmo que o requerente fique aguardando por mais de três meses, a prisão civil fica condicionada apenas ao pagamento das três últimas parcelas vencidas.
Para ilustrar, segue entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – OBRIGAÇÃO DE FAZER-IMPOSIÇÃO DE MULTA - IMPUGNAÇÃO – TEMPESTIVIDADE – REDUÇÃO DO VALOR.
- Se a sentença ou acórdão estabelece uma obrigação para o devedor, seja por meio de declaração ou de imposição, não resta dúvida de que constituirá título executivo judicial.
- Quanto à tempestividade da impugnação, esta deve ser reconhecida uma vez que o prazo de 15 (quinze) é contado da intimação do auto de penhora e avaliação, nos termos do art. 475-J, §1º, do CPC.
- O valor merece ser revisto, na licença do art. 461, §6º, do CPC e com os olhos voltados ao princípio da boa-fé, observando que o autor somente requereu o pagamento da multa após deixar transcorrer 137 dias. Diante da nova leitura do Código Civil, uma das modalidades do abuso do direito é o "dever do credor de minorar as suas próprias perdas" (duty to mitigate the loss). (TJMG - Apelação Cível 1.0145.09.532430-0/003, Relator(a): Des.(a) Mota e Silva , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/12/2012, publicação da súmula em 11/12/2012). (Online).
No caso acima, foi imposta uma obrigação judicial ao requerido sob pena de aplicação de multa diária (astreintes). O requerente interpôs ação de execução da astreintes depois de 137 dias de atraso no cumprimento da decisão. Entendeu-se que o valor da multa deveria ser diminuído, uma vez que o credor deixou transcorrer muitos dias para requerer o pagamento, sendo que ele tinha o dever de mitigar as próprias perdas.
1.4.4 Violação positiva do contrato
Deriva do Direito alemão e também é conhecida como adimplemento ruim ou insatisfatório. Diz respeito ao descumprimento dos deveres anexos do contrato, sendo que origina a pretensão relativa à reparação do dano ou o direito potestativo de resolução do contrato.
Para elucidar melhor a compreensão do instituto em análise, calha trazer à baila os seguintes exemplos:
i) o médico realiza tratamento e alcança a cura do paciente. Porém, a técnica empregada é extremamente dolorosa, quando existiam meios alternativos na ciência para se alcançar idêntico resultado sem que isto implicasse sofrimento para o paciente; ii) uma empresa contrata com agência de publicidade a colocação de outdoors pela cidade para a exibição de um novo produto. Todos os anúncios são colocados em locais de difícil acesso e iluminação, em que poucas pessoas tenham a possibilidade de visualizar a propaganda; iii) proprietário de haras adquire valioso cavalo e, em razão de falha no transporte, o animal chega em seu novo endereço magro e fragilizado. (FARIAS, 2010, p. 10).
Ainda, segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
CIVIL E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEITADA. COMPRA E VENDA DE AUTOMÓVEL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA TRANSFERÊNCIA. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. Atendidos os requisitos do artigo 514 do Código Processual Civil, bem como os demais pressupostos de admissibilidade, o recurso apelatório deve ser conhecido. 2. Em uma relação jurídica, os contratantes devem pautar-se em certo padrão ético de confiança e lealdade, em atenção ao princípio da boa-fé, que orienta as atuais relações negociais pela probidade, moralidade e honradez. 3. Comprovada a violação positiva do contrato, com patente desrespeito ao seu conteúdo ético, cabível a responsabilização da parte ofensora. 4. Comprovado que a conduta omissiva perpetrada pelas Recorrentes resultou em vários transtornos ao Autor, tanto de ordem material quanto na órbita de seus direitos da personalidade, notadamente, pela inclusão de seu nome em dívida ativa, além da emissão de diversas multas de trânsito, sobre as quais não tinha mais responsabilidade, resta evidenciada a responsabilidade civil das Demandadas. 5. Atentando-se às peculiaridades do caso concreto, especialmente quanto à conduta da parte ofensora, a repercussão dos fatos, a natureza do direito subjetivo fundamental violado, entendeu-se razoável o importe fixado pelo ilustre Magistrado, a título de indenização por danos morais. 6. Rejeitou-se a preliminar. Negou-se provimento ao recurso. (TJ-DF - APC: 20120111824517, Relator: FLAVIO ROSTIROLA, Data de Julgamento: 03/06/2015, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 11/06/2015 . Pág.: 159). (Online).
No caso em apreço, a parte que comprou o veículo se manteve inerte, não tendo registrado sua transferência. Tal conduta acarretou vários prejuízos à outra parte, uma vez que o nome desta foi inscrito em dívida ativa e houve emissão de multas de trânsito sobre as quais não tinha mais responsabilidade. Assim, verifica-se que houve descumprimento dos deveres anexos ao contrato, violando a confiança proveniente do princípio da boa-fé.
1.4.5 Substancial performance
Essa modalidade de abuso de direito também é conhecida como adimplemento substancial.
Recebe tratamento pelo Enunciado 361 da Jornada de Direito Civil, a qual aduz que “O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”. (2012, p. 57). Destarte, entende-se que quando houver o pagamento considerável do valor, é conferida primazia à função social do contrato em detrimento de sua resolução.
Segue jurisprudência para melhor elucidação:
APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO. PROCESSO EXTINTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO CONTRATO. SENTENÇA MANTIDA. Com fulcro na teoria do adimplemento substancial do contrato, afasta-se o interesse de agir do credor para a propositura de ação de busca e apreensão de veículo, quando o financiamento resta quitado em quase 85%, pelo fato da medida se revelar extremamente desarrazoada. (TJ-MG - AC: 10439130069537001 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 11/02/2014, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2014). (Online).
O julgado se refere a uma apelação cível interposta em face de sentença que indeferiu a ação de busca e apreensão com supedâneo na teoria do adimplemento substancial. A decisão de primeiro grau foi mantida, uma vez que a parte requerida já havia efetuado o pagamento de 85% do valor do bem e, assim, não havia proporcionalidade da medida requerida com o quantum da dívida remanescente.
1.4.6 Tu quoque
A expressão significa “até tu”. Decorre do brocardo jurídico que diz que ninguém pode se valer da própria torpeza.
Quanto à sua origem, elucida-se que:
Esta expressão é atribuída a Júlio César, pois ao tomar conhecimento que, entre aqueles que tinham conspirado para o seu assassinato, estava Marco Júnio Bruto, o qual era considerado como filho. Assim, Júlio César teria pronunciado Tu quoque, Brutus, tu quoque, filimili? Portanto, tem o sentido de surpresa, espanto. (FARIAS e ROSENVALD apud OLIVEIRA, 2013, p. 3).
Cabível mencionar que se assemelha ao venire contra factum proprim no que tange à incoerência de comportamento, mas os dois institutos são diferentes quanto aos escopos pretendidos. No tu quoque, busca-se reprimir diretamente e de forma perceptível a má-fé, enquanto no outro se visa evitar que haja mácula quanto à legítima confiança.
Assim como as demais modalidades, não está prevista expressamente no ordenamento jurídico, mas percebe-se que ela está presente no art. 476 do Código Civil, o qual trata da exceção de contrato não cumprido e diz que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro”. (BRASIL, 2002). Segundo esse dispositivo, depreende-se que incorrerá em conduta abusiva aquele que exigir o cumprimento do dever da parte contrária sem antes ter cumprido aquilo que lhe incumbia, uma vez que geraria desequilíbrio na relação contratual.
Segue entendimento jurisprudencial, o qual evidencia que a recorrente produziu na recorrida a expectativa de resolução da situação, tendo se comprometido a adimplir as três prestações. No entanto, ela não pagou o valor e pouco tempo depois ingressa no Judiciário, não levando em consideração o acordo outrora estabelecido, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL - DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - INADIMPLEMENTO - INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO - AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS.
- Nas relações jurídicas, é vedado o comportamento contraditório (venire contra factum proprium), que se fundamenta na tutela da confiança e que mantém relação com a boa-fé.
- O princípio do tu quoque veda à parte um comportamento incompatível com uma conduta anterior.
- Age de forma contraditória a devedora quando, em um primeiro momento, assume o pagamento de três prestações, mas, em um segundo momento, levanta exceções ao seu adimplemento, não previstas previamente no termo do acordo.
- A inscrição em cadastros de restrição ao crédito, quando não demonstrada sua ilegalidade, constitui exercício regular do direito.
- Apelação não provida. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.09.751437-6/001, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues (JD CONVOCADO) , 18ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/07/2014, publicação da súmula em 01/08/2014). (Online).
Delineadas as espécies do abuso de direito, importante se faz perquirir acerca da pormenorização do instituto com a abordagem dos requisitos para sua concretização, bem como as consequências ocasionadas no âmbito da responsabilidade civil.