INTROITO NECESSÁRIO
O tema, pouco desenvolvido na Doutrina e Jurisprudência, quer se fixar no ponto tangencial referente às Empresas Públicas da Administração Indireta, prestadoras de serviço público, tal qual estabelecido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 173[1].
O trabalho que se desenvolve em brevíssimas linhas procurará dar uma visão do tecido legal que enerva, sob os mais variados matizes, as relações estabelecidas entre a Administração e o seu empregado.
É fato também que, desde há muito grassa, no seio dessas instituições, certos comportamentos e suas derivações que, se não inconstitucionais e ilegais, prontamente são imorais e representam retrocesso aos principais princípios que animam o Estado Democrático de Direito.
NO INÍCIO, O DECRETO-LEI 200 DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967
Pois bem, é no Decreto-lei nº 200/67, que se encontra a definição de Empresa Pública:
“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
(...)
II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)”[2]. (grifo nosso).
E no artigo 4º do mesmo Decreto-Lei diz que as Empresas Públicas fazem parte da Administração Indireta, bem como são dotadas de personalidade jurídica própria (alínea “b” inciso II, art. 4º).
Nota-se que o referido Decreto-lei (nomen iures abolido na atual Constituição) foi recepcionado; vale dizer, é fenômeno ocorrente quando se edita uma nova Constituição e as normas infraconstitucionais que existem passam por uma análise de adequação ao novel texto; se com ele compatível, continuam em vigor irradiando todos seus efeitos; de modo contrário, serão descartados e substituídos.
É desse entendimento, também, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes:
“Por isso se entende que aquelas normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição.”[3] (grifo nosso).
Em relação ao atual Lei diploma que trata do Estatuto Jurídico da Empresa Pública, (13.306/2016)[4] que regulamenta o parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição Federal, não será objeto de considerações neste trabalho, haja vista fugir dos propósitos a que se destina no que tange ao assunto aqui tratado.
Nota-se a diferença pontual entre a Administração Privada e a Pública. A dinâmica envolvida na Administração Privada é bem mais célere, ou seja, a orientação levada em conta não é o bem comum, mas sim, o posicionamento no mercado competitivo, agindo dentro dos parâmetros estabelecidos pela concorrência e livre iniciativa, pois busca resultados, ou seja, lucro, com seu ramo de atividade.
Asquini é quem melhor definiu o que venha a ser empresa:
“1.perfil subjetivo. A empresa é o empresário, pois empresário é quem exercita a atividade econômica organizada, de forma continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica, pois ela é titular de direitos e obrigações. Quando se diz "arrumei um emprego em uma empresa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.
2.perfil funcional. A empresa é uma atividade, que realiza produção e circulação de bens e serviços, mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho, matéria prima etc.). Quando se diz "a empresa de estudar será proveitosa", temos a palavra empresa empregada com esse significado.
3.perfil objetivo (patrimonial). A empresa é um conjunto de bens. A palavra empresa é sinônima da expressão estabelecimento comercial. Os bens estão unidos para uma atividade específica, que é o exercício da atividade econômica. Como exemplo desse significado, podemos dizer "a mercadoria saiu ontem da empresa"[5]. (grifo nosso).
Para a pessoa, ou grupo de pessoas, que orientam os rumos desse tipo de organização, a mobilidade em termos de adequação, criação, extinção ou modificação de postos possui maior flexibilidade, pois se visa tão somente a exploração do capital, vale dizer, a busca do lucro.
Ou se se preferir, a definição de empresário estampado no artigo 966 do Cód. Civil:
“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”[6]
Já na Administração Pública, algumas especificidades estão presentes sendo seu grande diferencial a obediência à Lei, bem como o atingimento de seus fins destinados à satisfação da comunidade.
Fácil compreender que a própria Lei, melhor dizendo, Decreto-Lei, estabelece o que vêm a ser Empresa Pública:
“(...) a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.”[7]
Assim como também o dizem os arts. 2º e. 3º da Lei nº 13.303/16:
Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
§ 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do caput do art. 173 da Constituição Federal.
§ 2o Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal.
(...)
Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.[8]
Quando as Empresas Públicas exploram atividade econômica, devem sujeitar-se ao regime próprio das empresas privadas, incluindo-se as obrigações trabalhistas e tributárias e não podendo gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado, portanto, está em grau de igualdade em relação ao particular.
Necessita dessa força dinâmica para concorrer em paridade de armas; o sistema permite tal nivelamento entre a pessoa jurídica estatal e a pessoa jurídica da iniciativa privada.
A seu turno, o art. 173 da Constituição Federal regulamentado pela Lei das Estatais (Lei nº 13.303/16), é bastante claro em só admitir a intervenção econômica do Estado amparado em motivo de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo.
Em exceção, operam os serviços públicos monopolizados, tais como Correios – só na parte que diz respeito à entrega de correspondências, não em relação a objetos conforme já decididos pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 46)[9].
No entender do Tribunal de Contas da União, as Empresas Públicas que não exploram atividade econômica estão sujeitas à dispensa de licitação[10]. Isso indica outra característica relacionada aos Correios.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal deferiu aos Correios, prerrogativas fazendárias, haja vista sua própria peculiaridade no tocante à prestação de serviços públicos exclusivos do Estado.[11].
“FUNÇÃO” – O MALBATARAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Tecnicamente, a palavra “função” tem significado polissêmico, logo detentor de várias significações e foi tirada da ciência da Administração e transplantada para as hostes da ciência do Direito. Vejamos:
Das vinte (20) definições encontradas nos léxicos, aproveitou-se apenas daquelas que alcançam aos objetivos deste trabalho, portanto:
“Na administração privada, atribuição que se confere a uma pessoa para o desempenho de determinadas atividades; Conjunto de direitos ou deveres que por lei, se confere a uma ou várias pessoas, assegurando-se assim a existência da administração pública e o desempenho da missão que lhe é inerente; Atividade especial, cargo, ofício ou serviço;.”[12]
Historicamente, foi Henry Fayol, engenheiro turco naturalizado francês, que em 1916 apresentou seus estudos com o intuito de facilitar e demonstrar certo rigor científico em relação à gerência nas empresas de capital privado.
Na sua obra intitulada Administration Industrielle Générale expôs as experiências adquiridas na indústria de mineração e metalurgia Camambault, com o objetivo de instituir a administração não como um privilégio pessoal e sim uma “função que se reparte, como as outras especiais, entre a cabeça e os membros do corpo social” (FAYOL/1990).
Por outro lado, para a Professora Gisele Seabra Abrahim,
“Embora Fayol tenha defendido tal idéia, faz-se necessário enfatizar o descompasso entre essa repartição, uma vez que a inferia agregada a uma hierarquização de responsabilidades, ou seja, aludia que a capacidade administrativa aumentava na medida em que se aproximava ao ápice piramidal, sendo essa capacidade inversamente decrescente.”[13] (grifo nosso)
E continua:
“Enfatizando a importância da administração perante as demais funções das organizações, ressaltando, todavia, que uma não existe sem a outra, havendo a interdependência entre as funções, a saber:
1º Funções Comerciais: estão ligadas as compras, vendas e permutas;
2º Funções Financeiras: estão conectadas a captação e gerência de recursos.
3º Função de Segurança: refere-se a proteção de bens e de pessoas.
4º Funções Contábeis: direciona-se a elaboração de inventário, balanços, preços de custos, etc.
5º Funções Administrativas: previsão, organização, comando, coordenação e controle.
6º Funções Técnicas: relacionam-se com a produção, fabricação e transformação.[14]
Portanto, as cinco (05) primeiras funções (Comercial, Financeira, Segurança, Contábil e Administrativa), são composições acessórias, são atividade-meio de uma organização, ajudando uma entidade qualquer a alcançar o propósito da Função Técnica, que é a razão de existir de uma empresa, a atividade-fim.
Não há se descurar que “Função Técnica” é a essência, o que de fato é uma empresa. É a produção: seja literária, científica, de serviço ou até mesmo de manufatura de uma empresa.[15]
Reitere-se: função está intimamente ligada a fatores de produção, liderança e comando e coordenação.
Partindo-se da definição científica haurida da ciência da administração tem-se que o termo “função” se destina a hierarquia, pura e simplesmente.
Isso se explica pelo fato de que a “cadeia de comando” se faz, até certo ponto, por uma espécie de pirâmide; ou seja, do superior para o subordinado, passando por departamentos intermitentes (burocracia).
Ocorre que, num primeiro momento, o sistema adotada por Fayol funciona, todavia, não leva em conta a própria dinâmica do mercado e a busca de lucro, essencial no modelo capitalista.
Por outro lado, deve o interprete atentar para a época histórica da confecção de tal teoria, sendo hoje, com efeito, na Administração Privada, apenas reminiscência histórica.
“Desse modo, pode-se inferir que, analogamente, dirigir [é] atua[r] como um condutor ou maestro que rege uma orquestra e cujo papel é indispensável para que se obtenha a harmonia das diversas sonoridades, dos diferentes instrumentos musicais. Em uma empresa, essa harmonia musical seria a sinergia entre os departamentos em prol do alcance dos objetivos organizacionais. Este paradigma da supervalorização de dirigir, proveniente do pensamento hierárquico vertical no qual há um enorme descompasso entre os administradores (chefes) e os executores (subordinados), contrapõe a administração contemporânea que tem como alicerce conceitos inovadores como a alta gestão e a administração participativa (MAXIMIANO, 2002).”[16] (negrito nosso).
Na Administração Pública não poderia ser diferente eis que o Estado, não mais funciona como apenas provedor, mas sim como parceiro.
O agigantamento e inchaço da máquina demonstram a fragilidade de determinadas decisões que senão equivocadas, restam ao desamparo da lei e ao arrepio dela.
No mais, cabe ressaltar que o Estado, pela própria complexidade que apresenta para o atingimento de seus objetivos, na grande maioria das vezes, na grande maioria das vezes se utiliza do concurso público, que em tese, se prestaria a selecionar os melhores candidatos para a composição de seus quadros.
Isso porque, antes da Lei das Estatais, os postos chaves da Administração eram indicados por apaniguados ou apadrinhados políticos, muita vez sem nenhuma afinidade com o posto que ocupavam, causando danos consideráveis, decidindo de forma sem qualquer fundamento jurídico, amparados em subordinados subservientes, dóceis, capadócios concordantes com as mais abstrusas decisões tomadas nas entranhas e nos recônditos de gabinetes.
Pois bem, esses “apadrinhados” entendem, na grande maioria das vezes, o funcionamento da máquina, sua rotina, bem como seu funcionamento e, ao arrepio da Constituição, esquecendo-se que Administração Pública se submete ao Império da Lei, pugnavam em soluções paliativas ou senão, “criativas”, causando sérios danos não só aos próprios empregados da Administração bem como aos objetivos perseguido pelo Estado.
Registre-se e, aqui cabe ressaltar que a criação de “função” na Administração Pública tirante àquelas estabelecidas no inciso V do art. 37[17] da Constituição Federal é inconstitucional, além de nula, de efeito algum, podendo incorrer o Administrador que assim age, possivelmente em crime e na Lei de Improbidades Administrativa.