1. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA “GARANTIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO”.
Como se sabe, o direito à manutenção do equilíbrio econômico e financeiro nos contratos administrativos tem, no Brasil, raiz constitucional. Com efeito, dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se)
Como se vê, quis o legislador constitucional garantir as condições efetivas da proposta, durante toda a fase de execução do contrato de concessão, isto é, manter o seu equilíbrio econômico e financeiro. Ademais, atentaria contra o princípio da moralidade querer a administração alterar tal equilíbrio, já que foi assegurado previamente ao participante do certame tal garantia.
O legislador infraconstitucional, em respeito a citada regra constitucional, previu na Lei de Concessões (Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995) que “A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato” (art. 9), estabelecendo, ainda, que “Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro” (art. 9, § 2º).
Em famoso estudo, Arnoldo Wald[1] esclarece que:
“... de acordo com o texto constitucional vigente, as obras, os serviços, as compras e as alienações, no campo do direito administrativo, inclusive as concessões, devem obedecer ao princípio da garantia da equação econômico-financeira, sendo mantidas as condições reais e efetivas, econômicas e financeiras da proposta.”.
Mais adiante, elucidando o que deva se entender por equilíbrio econômico e financeiro e sobre as consequências de sua ruptura, leciona que:
“39. Coube a MARIO HENRIQUE SIMONSEN ... fazer a distinção entre os dois aspectos da garantia constitucional, sustentando que a equação econômica se refere ao lucro que o concessionário deve auferir em virtude da concessão, ou seja, a sua rentabilidade global ... No caso, esclareceu o douto e saudoso economista, que, enquanto a equação econômica se referia à rentabilidade global do contrato, a equação financeira significava a manutenção das entradas (receitas) e saídas (desembolsos) de recursos financeiros (input e output), no patrimônio do concessionário, na forma e no ritmo inicialmente previstos pelo contrato. Caso tal equilíbrio não se mantivesse, impunha-se o ressarcimento, pelo concedente, dos prejuízos sofridos pelo concessionário.”.
No mesmo sentido Celso Antônio Bandeira de Mello[2] leciona, com muita precisão, que:
“Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.
A equação econômico-financeira é intangível...”(grifou-se)
No que concerne à recomposição de preços ou revisão de preços, Celso Antônio Bandeira de Mello[3], leciona que ela se distingue do simples reajuste de preços, visto que este (reajuste de preços) se refere a fórmula adrede concebida para preservar o conteúdo econômico-financeiro do ajuste de modo fluído, simples e pacífico. Já a recomposição de preços ou revisão de preços visa “alterar o valor a ser pago em função da variação que determinava a composição do preço. Expliquemo-nos. Como a equação estabelecida entre as partes é uma relação de eqüivalência entre prestações recíprocas, fica entendido que o custo de uma prestação (x) – que se compõe dos encargos econômicos por ela implicados e a margem de lucro remuneratório ali embutida – correspondem os pagamentos (y) que a acobertam. Essa relação de igualdade ideal, convencionada, deve ser mantida. Assim, se os custos dos insumos necessários à prestação (x) sofrem elevações constantes – como é rotineiro entre nós -, os pagamentos (y) têm de incrementar-se na mesma proporção, sem o quê a igualdade denominada ‘equação econômico-financeira’ deixa de existir, decompõe-se”.
Por fim, tem-se que a cláusula de reajuste de preços, não excluí o direito à revisão dos preços, a qual visa buscar a equivalência entre as prestações e o preço[4].
2. DA REVISÃO TARIFÁRIA E DA “APROPRIAÇÃO DE GANHOS DE EFICIÊNCIA E DA COMPETITIVIDADE”.
O processo de revisão tarifária deve observar o princípio constitucional, legal e regulamentar da preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão. Já se viu a razão pela qual o legislador infraconstitucional utilizou a dupla adjetivação do equilíbrio: “Deve ser econômico para assegurar ao concessionário a rentabilidade inicialmente estabelecida pelo contrato e financeiro para que seja respeitado o fluxo de caixa previsto contratualmente”[5].
Como se percebe, quis o legislador proteger a intangibilidade da remuneração do contrato.
Dessa feita, a apropriação de ganhos de eficiência e da competitividade deve ser observada em cada contrato, com vistas a que aquele plus dela decorrente seja repassado à remuneração tarifária. As normas legais exigem que o exame seja feito empresa a empresa, já que, por óbvio, todas elas possuem um equilíbrio econômico-financeiro de seu contrato de concessão muito particular e diferente umas das outras, já que possuem estruturas de capitais diferentes, negócios com características diferentes e etc. Não se pode generalizar o que é particular.
Convém nesse passo fixar o que sejam ganhos de eficiência e da competitividade.
Primeiramente deve-se ter em vista que o preço ofertado pelos participantes em leilão não foi obtido de maneira aleatória, antes decorreu do modelo projetado do negócio (business plan) elaborado por cada licitante onde, obviamente, se estabeleceu a estrutura de capital do empreendimento, a partir do conhecimento das linhas de crédito disponíveis no Brasil e no exterior, os seus fornecedores etc.
Na outorga por leilão, cada empreendedor econômico (proponente) calculou o menor valor que necessitaria auferir a fim de executar a concessão licitada em leilão, que pode coincidir, ou não, com aquele fixado, como valor máximo, no Edital. Nesse cálculo já se encontra a remuneração e a estrutura de capitais do empreendimento.
A proposta vencedora já traz no seu bojo a estrutura de capitais do empreendimento e, sendo ela (a proposta) intangível, não há como querer se computar hipotéticos ganhos decorrentes desta estrutura como “ganhos de eficiência ou de competitividade”, posto que, em assim se procedendo, estar-se-ia alterando a própria proposta, o que é vedado em razão do princípio constitucional da garantia do seu equilíbrio econômico-financeiro. Dessa feita, por hipótese, somente ganhos de eficiência ou de competitividade ocorridos após a fixação inicial do equilíbrio econômico financeiro da licitação é que poderiam ser computados na tarifa e tais ganhos só poderiam ser aqueles que redundassem numa maior lucratividade do que aquela prevista na oferta vencedora do leilão onde, repita-se, já está incluída a estrutura de capitais do empreendimento. Entendimento diverso implicaria em desrespeito às normas legais já fixadas.
Assim, não haveria como se querer imputar hipotéticos ganhos de produtividade, decorrentes de alteração da forma de se computá-los, principalmente com o recálculo e reponderação de elementos apurados em momento anterior ao da elaboração da própria proposta vencedora.
3. EXEMPLIFICAÇÃO: DA HIPÓTESE DA NOTA TÉCNICA Nº 068/2006-SRT/ANEEL.
Do exame da nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL, facilmente se percebe que, no tocante às concessões licitadas, ela pretendia estabelecer uma norma de revisão não das tarifas fixadas inicialmente, mas do próprio leilão, com a fixação de critérios de revisão de tarifas não previstos no Edital ou no contrato de concessão, ou mesmo nas regras legais então vigentes, em total arrepio à legislação que rege a matéria. Se tais critérios não estavam previstos, não poderia a ANEEL querer impingi-los aos licitantes. Seria legislação nova! A sua imposição, implicaria em necessário procedimento de reequilíbrio econômico-financeiro da concessão, a fim de se restabelecerem as condições da proposta vencedora[6], o que tornaria a nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL uma norma absolutamente inútil, na medida em que o Estado tiraria com uma mão e daria com a outra. O efeito de sua aplicação seria nulo.
Chegaram mesmo a ser arbitrários os critérios e pressupostos no qual se baseou a nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL, visto que, como já se disse, não previstos anteriormente (em que lugar do contrato, ou do Edital, constava que o vencedor do certame licitatório deveria se valer de capital próprio para a execução das obras? Ou que, em se valendo de capital de terceiros, deveriam eles, no futuro, ser computados como “ganhos”? Ou qual taxa de juros deveriam ser pagos por esses empréstimos?). Mas não é só. Em que lugar do Edital ou do contrato, estava previsto que o TIR (taxa interna de retorno) da licitante deveria ser de x ou y? Se assim fosse, se todas as empresas tivessem que alcançar uma mesma TIR, qual o significado do leilão? Não seria melhor sorteio? E se um dos licitantes tivesse uma TIR de (–x)? Teria direito a uma revisão tarifária para elevá-la a (x)?
O erro de perspectiva era palmar. Nessa modalidade de licitação (pelo menor preço), pouco importa o lucro ou prejuízo, embutido na proposta vencedora. O que importa é que ela fixa a necessária equação econômico-financeira da concessão.
Não se levou em conta, na citada nota técnica, o preço oferecido pelo licitante, o qual já compreendia todos os ganhos de estrutura de capital e de eficiência empresarial que o empreendedor vencedor poderia oferecer. Se em virtude da proposta vencedora, se chegou a uma TIR de (2%), ou (-2%), ou de (20%), não cabe à ANEEL alterá-la. Ela já faz parte da equação do equilíbrio econômico-financeiro. Ademais, em momento algum do Edital, ou do contrato, estava previsto que a empresa vencedora do certame deveria obter uma TIR de (x) ou (y) com o cumprimento do contrato de concessão. Se assim fosse, repita-se, para que o leilão? O adequado seria sorteio, já que todas as empresas dele participantes teriam ofertado idênticas propostas!!! Em se efetuando a alteração proposta pela nota técnica em apreço, também como já dito, imperioso se faria a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
4. DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
Importante se observar o efeito retroativo da nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL, a qual visa revalorar, disciplinar, o passado, o que implica na sua retroatividade.
Nesse passo, calha a lição de Humberto Ávila acerca da impossibilidade da retroatividade da lei frente ao princípio da segurança jurídica[7]. Afora os comandos constitucionais (inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal) e legais (art. 6º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) que regem a matéria, leciona Humberto Ávila[8] que, “se uma das funções do direito é guiar a conduta humana, ele deve ser, em regra, prospectivo. Ele não pode ser retroativo, pelo simples fato de que o homem não pode ser guiado por uma norma que não existia na época da ação. Como claramente acentua Marmor: ‘Regras retroativas, especificamente, regras objetivando afetar comportamento que já tenha ocorrido antes da promulgação da regra, não podem atingir o objetivo de verdadeiramente guiar a conduta humana’. Mais: o direito não pode ser retroativo, sob pena de causar falta de confiabilidade relativamente a quem deve cumpri-lo: a retroatividade faz com que a ordem que parecia existir se revele jamais ter existido. Como a retroatividade faz com que a norma anterior, em cuja eficácia se confiou, tenha parte de sua eficácia anulada pela norma posterior, a retroatividade não diz respeito apenas a um problema relacionado à transição do passado ao presente, mas também do presente ao futuro: o cidadão, tendo sido frustrada a sua confiança com relação à eficácia da norma anterior pela modificação introduzida pela norma presente, passa a desconfiar de que também a eficácia da norma presente pode ser alterada por uma norma futura. Em outras palavras, o fenômeno da retroatividade causa tanto uma frustação da confiança normativa com relação ao passado quanto ao nascimento de uma desconfiança jurídico com relação ao futuro. Retroatividade, enfim, é um problema que toca tanto à exigência de confiabilidade quanto à de calculabilidade do ordenamento jurídico. Ela atinge, em suma, a segurança jurídica na sua dupla dimensão”, ou seja, na dimensão estática, que “diz respeito aos requisitos estruturais que o Direito deve reunir para ser de instrumento de orientação”[9], e na dimensão dinâmica, “assim considerada aquela que concerne, especialmente, aos problemas da realização do Direito”[10].
Como se sabe, o princípio da segurança jurídica “é pressuposto do Direito, postulando a mesma segurança a possibilidade de cada cidadão poder ter uma percepção certa dos comandos jurídicos que lhe são aplicáveis e de poder, na base deles, prever, antecipar e calcular comportamentos”. O princípio da segurança jurídica “encontra-se necessariamente presente com um alcance geral, no princípio do Estado de Direito Democrático”[11].
Por outro lado, bem demonstrou Luis Recasens Siches[12] que os homens somente criaram o próprio direito, em razão da necessidade de segurança que eles têm. Para Helmut Coing[13], o primeiro objetivo da ordem jurídica é a paz, o segundo a segurança. A pessoa pode organizar-se com base nela. Ela pode construir sua vida na proteção desta ordem. A tendência do direito à duração sempre encontrou sua expressão na lei.
Arthur Kaufmann[14], com muita precisão, leciona que “A paz jurídica apenas pode existir quando o direito é, de uma forma óptima, previsível, calculável”.
Ora, normas com a nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL, são fontes de frustação de expectativas, além de criarem descrença quanto ao futuro.
Posto isto, patente é se perceber que a nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL fere, de morte, o princípio da segurança jurídica, e nas suas duas dimensões. Parafraseando-se Humberto Ávila, pode-se dizer: Em outras palavras, a nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL causa tanto uma frustação da confiança normativa com relação ao passado, onde os empreendedores econômicos terão revistas suas tarifas em razão de critérios que desconheciam, posto que não normatizados, quanto ao nascimento de uma desconfiança jurídico com relação ao futuro, não podendo confiar na futura atuação da ANEEL e, porque não dizer, do próprio Estado, o que afugentaria atores econômicos sérios do mercado, ou elevaria o prêmio de risco desses agentes para participar dele, ambos resultados são nocivos.
Por todas essas razões, tem-se a ilegalidade, senão inconstitucionalidade, de normas com as características já apontadas da nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL
Notas
[1] O Equilíbrio Econômico e Financeiro no Direito Brasileiro – A Contribuição do Professor Caio Tácito, in Estudos em Homenagem ao Professor Caio Tácito, org. por Carlos Alberto Menezes Direito, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 85.
[2] Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1998, 10ª ed., pág. 418.
[3] Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1998, 10ª ed., pp. 412/413.
[4] Assim: Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1998, 10ª ed., p. 429.
[5] Assim: Arnoldo Wald, Luiza Rangel de Moraes, Alexandre de M. Wald, O Direito de Parceria e a Lei de Concessões, São Paulo, Saraiva, 2004, 2ª ed., pág. 334, nº 17.88)
[6] Assim, por todos: André de Laubadère, Jean-Claude Venezia, Ives Gaudemet, Droit Administratif, Paris, L.G.D.J., 2002, 17ª ed., pág. 316.
[7] No âmbito desse diminuto trabalho não se analisará a natureza jurídica da nota técnica nº 068/2006-SRT/ANEEL, mas o que vale para a disciplina legislativa, com certeza, valerá para ela.
[8] Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização do direito tributário, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Malheiros, 2012, pp. 416/417.
[9] Humberto Ávila, Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização do direito tributário, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Malheiros, 2012, p. 305.
[10] Humberto Ávila, Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização do direito tributário, 2ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo, Malheiros, 2012, p. 345.
[11] Assim: Carlos Blanco De Morais, Justiça Constitucional, Coimbra, Almedina, 2006, 2ª Ed., tomo I, nº 80, pág. 147.
[12] Tratado General de Filosofia del Derecho, Cidade do México, Ed. Porrua, 1970, pág. 200.
[13] Elementos Fundamentais da Filosofia do Direito, trad. port., Porto Alegra, Sergio Antonio Fabris, 2002, págs. 190/191.
[14] Filosofia do Direito, trad. port., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, pág. 284.