Resumo: O artigo em questão tem por objetivo realizar uma análise acerca da efetividade do direito fundamental à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 por meio de instrumentos de tutela jurisdicional, observando se possível considerar que em face da inefetividade desse direito, quais são os instrumentos capazes de garantir sua efetividade, caso seja possível o Juiz atuar por meio de intervenção judicial.
Palavras-chave: Saúde; Constituição; Tutela Jurisdicional.
Abstract: The article in question is intended to carry out an analysis about the effectiveness of the fundamental right to health in the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988 by means of instruments of judicial protection, noting if possible consider that in the face of inefetividade this right, what are the instruments able to ensure its effectiveness, if possible the judge act through judicial intervention.
Keywords: Health; Constitution; Judicial Protection.
Introdução
Em face do objeto estudado, que enfoca à efetividade do direito fundamental como a saúde prevista na Constituição da República de 1988 por meio de tutela jurisdicional, o cumprimento do direito à saúde, e deve-se considerar que em face da inefetividade desse direito, os instrumentos capazes de garantir sua efetividade, por meio de intervenção judicial.
Segundo a Constituição, no seu artigo 5º, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Sendo que a falta ou deficiência dos serviços de saúde prestados pelo Estado sem dúvida nenhuma ameaça o direito à vida.
Segundo o Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Fux, o Judiciário tem atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. (2002)
O presente trabalho tem por fim analisar as peculiaridades dessa judicialização da prestação de um serviço fundamental a dignidade da pessoa humana, indicando os principais aspectos teóricos a serem observados sobre o assunto.
Num primeiro momento, dissertamos sobre o direito à saúde, sobre um patamar constitucional e sobre os princípios que informam sua interpretação e a interpretação da atuação jurisdicional na efetivação de políticas públicas.
Posteriormente tratamos de alguns pontos que possuem relevância prática no manejo das ações judiciais, como a questão da competência do Poder Judiciário e a sua atribuição de solucionar os referidos conflitos.
- A saúde como Direito Fundamental na Constituição Federal de 1988
A carta constitucional de 1988 reconheceu, no título de direitos sociais, um conjunto de direitos fundamentais pelo Título II da Constituição Federal. O direito à saúde é integrante dos direitos sociais, sendo, portanto, um direito universal que deve ser garantido pelo Estado.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 inseriu o direito à saúde como um direito social (art. 6º), entre os direitos e garantias fundamentais. O artigo 194 também inclui a saúde no sistema de seguridade social do país, ao lado dos artigos 196 a 201 da CF que, revelam uma ampla estrutura política para o sistema de saúde brasileiro.
Um capítulo próprio para o direito à saúde, monstra o cuidado com que os legisladores tiveram com esse direito. O direito à saúde, por estar associado ao direito à vida, declara a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana.
O Estado assumindo a saúde como direito social fundamental, obrigou-se à formular novas políticas públicas com destinação à promoção, à proteção e à recuperação da saúde.
A Lei nº 8.080, em 1990 – Lei Orgânica da Saúde – levou em consideração vários princípios constitucionais e estabeleceu, no art. 2º, que a saúde é um direito fundamental e, no art. 7°, II, prenunciou a assistência integral como conjunto articulado de ações e serviços públicos que propiciem aos indivíduos e à coletividade atenção eficiente e adequada em todos os níveis de complexidade do sistema.
A constitucionalização do direito à saúde acarretou um aumento formal e material de sua força normativa com inúmeras consequências práticas, sobretudo quanto à sua efetividade, e desempenhando concreto de sua função social. (Júnior, 2012, p.72)
- O Sistema Único de Saúde como efetividade do Direito à Saúde
O surgimento do SUS está relacionado a deliberação de direitos por parte do Estado. A ideia do SUS não é somente disponibilizar postos de saúde e hospitais para que as pessoas possam acessar quando precisem, mas também atuando de forma preventiva, tendo profissionais, agentes de saúde que visitam frequentemente as famílias para se antecipar dos problemas de saúde e conhecer a realidade de cada família, e quando possível orientar as pessoas para os locais destinados a atuação dos profissionais de saúde. (Ministério da Saúde).
O Sistema Único de Saúde, tornou o acesso gratuito à saúde direito de todo cidadão. O Ministério da Saúde diz que a porta de entrada do sistema de saúde deve ser preferencialmente a atenção básica, sendo estes os postos de saúde. Depois desse primeiro contato com os agentes de saúde, o cidadão será conduzido para os médicos especializados em grandes complexidades, como exemplo, um médico cardiologista.
Segundo o Ministério da Saúde (2006, p.5) não há hierarquia entre União, estados e municípios, mas há competências para cada um desses três gestores do SUS.
O programa nacional de saúde funciona de forma referenciada. Isso ocorre quando o gestor local do SUS (as prefeituras), não dispondo do serviço de que o usuário necessita, encaminha-o para outra localidade onde é ofertado uma variedade de atendimento a promoção da saúde. Esse encaminhamento e a referência de atenção à saúde são criados entre os municípios, por meio de consórcios intermunicipais de saúdes, sob supervisão do Governo do Estado.
Segundo o Ministério da Saúde, o governo federal por meio de seus repasses de verbas quita metade dos gastos para a saúde, e a outra porcentagem é ordenada pelos estados e municípios. A União cria políticas nacionais, porém a efetivação é feita por seus estados, municípios e iniciativa privada.
- Princípios Jurídicos e o Direito à Saúde
- Tutela Jurisdicional
A Constituição de 1988 consagra um expressivo elenco de direitos destinados à defesa da posição jurídica perante a Administração ou com relação aos órgãos jurisdicionais em geral, como se pode depreender da leitura do disposto no art. 5º, XXXV– “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Gilmar Mendes (2012, p. 352) ressalta que não se afirma a proteção judicial efetiva apenas em face de lesão efetiva, mas também sobre qualquer lesão potencial ou ameaça a direito. Assim, a proteção judicial efetiva abrange também as medidas cautelares destinadas à proteção do direito.
Atutela jurisdicional é a função do Estado solucionar disputas que surgem no contexto de atuação político-jurídico partindo da aplicação de leis aos casos concretos de modo a aproximar-se o máximo possível de uma justa decisão.
O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em consequência, dotou o Poder Judiciário, da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto. (FUX,2002, p.1)
Menciona-se também a interpretação de Scarpinella Bueno (2008, p. 267) que a tutela jurisdicional é a proteção, a salvaguarda, devendo ser entendida como a contrapartida garantida pelo Estado de atribuir os direitos a seus intitulastes na exata medida em que uma tal atribuição faça-se necessária por algum motivo.
A tutela jurisdicional é disponibilizada a todos independente da efetiva existência ou ameaça do direito, em consequência de que a tutela jurisdicional será concedida a quem não tem o direito invocado.
- O Direito à Saúde e o Princípio da Reserva do Possível
O princípio da reserva do possível regula a possibilidade de atuação do Estado no que se refere à efetivação de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, mantendo a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis. Segundo Flávia Danielle Santiago Lima, "O conceito de reserva do possível é uma construção da doutrina alemã que dispõe, basicamente, que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos."
Segundo Gilmar Mendes, os direitos fundamentais e as condições para a sua prestação reputam-se por uma decisiva questão econômica. O Ministro diz ainda que
“São satisfeitos segundo as conjunturas econômicas, de acordo com as disponibilidades do momento, na forma prevista pelo legislador infraconstitucional. Diz-se que esses direitos estão submetidos à reserva do possível.” (Mendes, p. 148, 2012)
A efetivação dos direitos fundamentais sociais acaba sendo limitada pela ideia de reserva do financeiramente possível. Partindo da reserva do possível, ultimamente os juízes tem solicitado a legitimação da ausência de recursos, não bastando que o Estado simplesmente afirme tal fato, sem aferir nos processos documentos que provem falta de orçamento.
A previsão orçamentária é apontada como um limite à execução do Estado para a efetivação de direitos sociais. Trata-se de pensamento equivocado, pois a necessidade de um orçamento feita pelo governo para realização de gastos públicos é regra dirigida essencialmente ao Poder Executivo, não cabendo ao Judiciário, que pode deixar de observar o preceito para concretizar uma outra norma constitucional, através de uma pequena observação de valores. (Sousa, 2012)
A reserva do possível deve sempre estar interligada com os preceitos constitucionais de dignidade da pessoa humana que não pode ser descumprindo, pois existe uma declaração de déficit orçamentário, existindo a possibilidade de violação de direitos, deixando pessoas à mercê de determinado serviço.
- A judicialização do direito à saúde
Segundo Gilmar Mendes, verificando a existência de políticas públicas que concretizam o direito constitucional à saúde, cabe ao Poder Judiciário identificar quais as razões que levaram a Administração a negar tal prestação. O Ministro afirma ainda que não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área da saúde, mas é sua a obrigação de observar se as políticas atendem aos princípios constitucionais do acesso à saúde. (Mendes, p. 554, 212)
As ações judiciais para fornecimento de medicamentos e produtos provocam discussões sobre a atuação do poder Judiciário nas políticas públicas, bem como está prevista no Manual de Atuação do Ministério Público Federal em defesa do direito à saúde
A garantia do acesso a esses medicamentos, num cenário de restrições orçamentárias e financeiras nas três esferas de gestão do SUS, e de crescentes demandas da sociedade. Essas demandas são fundamentadas em direitos presumidamente absolutos, mas os recursos públicos para fazer face a elas são finitos e de utilização baseada na Lei de Responsabilidade Fiscal. (DANTAS et al., 2005)
Constando no artigo 196 da Constituição da República, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção e recuperação. (BRASIL, 1988)
Diz o artigo 5º, inciso XXXV, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Existindo a necessidade de controle dos atos praticados pelo Executivo, com base na independência e harmonia dos Poderes, tratado no artigo 2 da atual Carta Magna.
As discussões a partir de decisões judiciais determinando que Poder Público forneça medicamentos ou exames ou tratamentos que não constam no orçamento previsto. Existem argumentos que, quando adotados na ausência de previsão orçamentária, defendem que ações judiciais não podem ser atendidas, pois não há previsão orçamentária para cobrir esse novo gasto.
Então é constitucional, a intervenção jurisdicional que visa a afastar lesão ou ameaça ao direito a saúde. Aferindo legalidade as inúmeras as ações contra o Estado a prestar atendimento farmacêutico.
Os aspectos orçamentários e financeiros necessários para cobrir as despesas com ações judiciais merecem tratamento diferenciado. Compete aos responsáveis por essas áreas e ao Secretário de Saúde sensibilizar as demais Secretarias envolvidas, em especial a do Planejamento e da Fazenda, acerca do conjunto de questões que envolvem as ações judiciais. A disponibilização de recursos para fazer frente a essas despesas, deve ter tratamento diferenciado, em especial nas Unidades da Federação que possuem um número expressivo de ações judiciais.
Considerações Finais
Destarte, depois de tudo já exposto, é válido ressaltar que por unanimidade, que o Poder Judiciário pode intervir em assuntos, como os direitos sociais, tais como o direito à saúde e a educação. O Estado possui um dever de resguardar esses direitos, dever que está constituído na Constituição de 1988, está assegurado metas a serem seguidas afim de assegurar o bem-estar social de todo o povo brasileiro.
Em matéria de direito à saúde, é possível perceber, felizmente, que o Judiciário está cada vez mais receptivo a chamar para si a responsabilidade, ainda que subsidiária, de concretizar a vontade constitucional. Os avanços são claros, apesar de ainda existirem alguns posicionamentos judiciais que preferem “varrer para debaixo do tapete” os problemas para os quais a sociedade clama por uma resposta jurisdicional.
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