PERMITIR SAÍDA DE PRESO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS CONSTITUI CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE
A Polícia Civil do Mato Grosso tem desenvolvido investigação sobre interceptações telefônicas que ocorreram em desrespeito à lei, naquele Estado, tendo sido imputada a prática ilícita a altos dignatários da Administração Pública de lá. São investigados oficiais superiores da Polícia Militar, políticos e até parentes do Governador em exercício.
Um deles, um Coronel, foi objeto de prisão provisória e recolhido a um Batalhão da Polícia Militar da cidade de Cuaibá. Ocorre que esse investigado, quando deveria estar no cárcere, foi visto comprando objetos de higiene pessoal numa farmácia da cidade: http://www.hipernoticias.com.br/politica/testemunha-confirma-ter-visto-lesco-fazendo-compras-em-farmacia-do-cpa-4/82422.
A notícia causou espécie e na investigação que se seguiu confirmou-se que o fato é verídico: http://olhardireto.com.br/noticias/exibir.asp?id=438848¬icia=imagens-confirmam-que-coronel-preso-por-ordem-de-perri-saiu-da-detencao-para-comprar-produtos-de-higiene
Em seguida, outro Coronel, o responsável pelo Batalhão-prisão, foi afastado do cargo em razão destes fatos: http://www.olhardireto.com.br/noticias/exibir.asp?id=438854¬icia=comandante-do-3-batalhao-e-afastado-apos-coronel-preso-por-grampos-deixar-a-unidade
Pelas notícias da mídia já se infere que o Coronel responsável pelo cárcere incidiu no delito de prevaricação previsto, com a mesma redação, tanto no Código Penal, quanto no Código Penal Militar porque praticou ato de ofício contra expressa disposição da lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Evidentemente que a investigação deve esmiuçar a finalidade pela qual o Coronel praticou, expressa ou tacitamente, tal ato, e qual foi seu objetivo.
Veja-se que na reclusão do preso, o Coronel responsável pelo batalhão tem de obedecer as regras previstas na Lei de Execução Penal, Lei 7210/1984. Não poderia ser de outro modo porque estamos tratando de constrição de liberdade, direito e garantia fundamental, excepcionada nos casos em que a Constituição permite. O Estatuto Básico traz a principiologia e a lei de execução complementa seus mandamentos.
Lembremos que a prisão preventiva decretada em desfavor do investigado se deve a crime comum, não previsto no CPM.
Os casos de saída de pessoas que tem constrita sua liberdade estão previstos nos artigos 120 e 122 da LEP. O artigo 120 trata dos casos em que o DIRETOR DO PRESÍDIO – no caso, o Coronel responsável pelo cárcere – pode autorizar a saída e o artigo 122 trata dos casos em que a saída é permitida pelo juiz de execução.
O artigo 120 e 121 contempla os casos de PERMISSÃO DE SAÍDA, possível aos PRESOS PROVISÓRIOS. Sua hipótese de incidência se dá em caso de falecimento de conjuge, ascendente, descendente ou irmão ou NECESSIDADE DE TRATAMENTO MÉDICO. Sua duração terá o tempo suficiente à finalidade da saída.
O artigo 122 e seguintes (citados pelo cunho didático e de diferenciação) prevê a SAÍDA TEMPORÁRIA, que pode ser concedida pelo juiz da execução, a condenado no regime semiaberto com a finalidade de visitar a família ou frequência a curso supletivo profissionalizante ou participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Sua duração será por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais 4 vezes durante o ano, com prazo mínimo de 45 dias entre uma e outra.
Logo, tendo sido visto o Coronel que deveria estar preso comprando sabonete em farmácia e consultando conta bancária por terminal de caixa eletrônico não corresponde às hipóteses em que poderia ter sido permitida sua saída de sua reclusão.
À Justiça Militar estadual compete processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei, conforme prevê a Constituição da República no artigo 125. § 4o. Daí se infere que a atribuição para investigação da prevaricação compete também aos militares estaduais. A prevaricação é crime militar impróprio porque previsto tanto na legislação ordinária, quanto na legislação comum. Assim, mesmo impróprio, não deixa de ser crime militar.
Ocorre que também houve ABUSO DE AUTORIDADE.
Tendo havido abuso de autoridade, crime não contemplado no Código Penal Militar, a atribuição para sua investigação é da Justiça Estadual e à Polícia Civil cabe sua investigação. O entendimento é pacífico e consagrado por intermédio da Súmula 172 do Superior Tribunal de Justiça:
“COMPETE À JUSTIÇA COMUM PROCESSAR E JULGAR MILITAR POR CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE, AINDA QUE PRATICADO EM SERVIÇO”.
A Lei 4898/1965, que trata do abuso de autoridade, prevê:
“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.
É fácil perceber que o Coronel comandante do Batalhão onde está recluso o outro Coronel investigado está executando a medida privativa de liberdade individual sem observar as formalidades legais.
Mais que observar as formalidades legais, ele está atuando fora dos limites de atuação que a lei lhe confere.
Quanto o agente público atua fora dos limites permitidos, ele atua com abuso de poder. Hely Lopes Meirelles, o “pai” do Direito Administrativo, traz a seguinte lição:
“O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.
“O abuso de poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.
…
“O ato administrativo – vinculado ou discricionário – há que ser praticado com a observância formal e ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos ou nos fins, é sempre inválido. O discricionarismo da Administração não vai ao ponto de encobrir arbitrariedade, capricho, má-fé ou imoralidade administrativa. Dai a justa advertência de Hauriou de que “a Administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte de sua moralidade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 18a ed., Ed. Malheiros, São Paulo: 1993, pp.94-95)
O festejado Guilherme de Souza Nucci preleciona que o objeto material e jurídico da norma em comento é a pessoa presa de forma ilegal”.
Significa dizer que a Lei 4898/65 é uma norma garantidora de direito e garantia individual, isto é, visa a proteger a pessoa contra o abuso do Estado.
Todavia, o mesmo doutrinador complementa:
“O objeto material é a pessoa presa de forma ilegal. O objeto jurídico principal, como já expusemos na nota 13 ao art. 3º, é a dignidade da função pública e a lisura do exercício da autoridade pelo Estado. Secundariamente, é a liberdade de locomoção”.(Leis penais e processuais penais comentadas, 4ª ed., Ed. RT, São Paulo: 2009, p. 50).
Por um lado, a norma prevê a contenção dos excessos e desvios que o Estado pode cometer em sua atuação, mas por outro lado, não se pode entender que “a dignidade da função pública e a lisura do exercício da autoridade pelo Estado” se encerre apenas sob esse viés.
Veja-se que estamos tratando de direitos e garantias individuais, que não se sujeitam aos clássicos processos hermenêuticos da hierarquia, generalidade, especialidade. O direito de ser preso de acordo com os ditames da lei não afasta o direito da sociedade à segurança pública, a investigação e punição dos infratores da lei que, quando presos, devem se submeter às regras de privação de liberdade também previstas na lei.
Não há direito absoluto, nem mesmo quando se trata de direitos e garantias individuais. Quando há conflito entre essa gama de garantia, o juízo que se faz é o de ponderação, aplicado critérios de proporcionalidade (direito alemão; o direito bretão trata como razoabilidade). A proporcionalidade é composta por juízos de adequação (numa relação de meio utilizado para consecução de um fim, que tem de ser constitucional e socialmente relevante, isto é, constitui um critério de caráter empírico, inserto na proibição constitucional de excesso), necessidade (comparar as medidas restritivas aplicáveis que sejam suficientemente aptas à satisfação do fim perseguido e a eleger aquela que seja menos gravosa) e razoabilidade (ou proporcionalidade em sentido estrito, pelo qual entre os valores em conflito, se elege qual deve ter proeminência sobre o outro) .
Em tempos de tanta corrupção, é legítimo que a população e a sociedade em geral fiscalize a atividade do Poder Público. Ela tem direito de ver o infrator da lei punido segundo os ditames da lei, sem privilégios ou falcatruas.
O comandante do batalhão não pode conspurcar uma prerrogativa (recolhimento do coronel em seu batalhão, ao invés de enclausurá-lo em um presídio comum) para transformá-la em privilégio ilegítimo, conspurcando a norma em clara conduta ímproba do “diretor do presídio”.
A norma do art. 4º, “a”, da Lei 4898/65 permite, então, também essa interpretação. Executar medida privativa da liberdade individual observando as formalidades legais ou sem abuso de poder não traduz única e tão somente um direito da pessoa oponível contra o Estado.
Executar medida privativa da liberdade individual observando as formalidades legais ou sem abuso de poder é também um direito da sociedade. Todos temos direito de ver investigados, processados e punidos os infratores da lei de acordo com as normas da lei.
Traduz supino abuso de poder do comandante permitir que o coronel saía e volte à reclusão, determinada pelo Tribunal, ao seu bel prazer. Fere a lisura da função pública e a dignidade do exercício da autoridade do Estado.
Nem há que se falar que se está realizando uma interpretação não permitida da lei, que já encerra o seu conteúdo. Irretocável, no ponto, o escolio lapidar de Carlos Maximiliano, ao tratar do brocardo hermenêutico IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO (disposições claras não comportam interpretação):
“A palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a foram, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se conchegam e escondem várias ideias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto.
“Não há fórmula que abranja as inúmeras relações externamente variáveis da vida; cabe ao hermeneuta precisamente adaptar o texto rígido aos fatos, que dia a dia surgem e se desenvolvem sob aspectos imprevistos.
“Nítida ou obscura a norma, o que lhe empresta elastério, alcance, dutilidade, é a interpretação. Há o desdobrar da fórmula no espaço e no tempo: multiplicando as relações no presente, sofrendo, no futuro, as transformações lentas, imperceptíveis, porém, contínuas, da evolução”. (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 20ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro: 2011, p. 29).
Nessas condições, o Comandante do batalhão realizou o tipo previsto no art. 4º, “a”, da Lei Antiabuso de Autoridade.
Veja-se que a apuração deste abuso enleado com prevaricação e outras coisas mais que pode apontar a investigação, tem o potencial de detectar infrações que excedam o máximo de dois anos, transferindo para o procedimento ordinária e afastando a Justiça restaurativa prevista na Lei 9099/1995 dos Juizados Especiais Criminais.
Conforme tem decidido reiteradamente o STJ, seguido pela jurisprudência tranquila dos tribunais do país:
“Compete à Justiça Comum o julgamento de crime de menor potencial ofensivo praticado em concurso formal com delito que não possui tal natureza, uma vez que na hipótese de CONCURSO DE CRIMES a pena considerada para a fixação da competência é a resultante da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, quando se tratar de concurso formal ou de crime continuado”. HC 82258/RJ. No mesmo sentido: Rcl 27315/SP; HC 309975/RS.
Sem embargo disso, a interpretação que se tem feito da Lei 9099/95, em casos de investigações complexas – e não há dúvida que o caso em epígrafe se reveste de especial complexidade – remete ao procedimento comum. Também se trata de jurisprudência remansosa e novamente nos valemos do STJ, que deixou lapidar aresto:
“Não obstante a regra de que nos feitos de competência dos juizados especiais criminais se deva proceder à lavratura do termo circunstanciado, a Lei 9.099/95, a teor do seu art. 77, § 2º, não veda a instauração do inquérito policial nas hipóteses em que a complexidade ou as circunstâncias do caso não permitam a formulação da denúncia”.HC 41348/SP. No mesmo sentido: RHC 17504/MT; HC 26988/SP; RHC 9156/SP.
CONCLUSÃO
À Polícia Judiciária do Estado do Mato Grosso, função exercida pela Polícia Civil, deve investigar os crimes perpetrados pelo Coronel que, exercendo as funções de “diretor de presídio”, infringiu as normas questionadas.
Ele também cometeu abuso de autoridade e essa infração especial não é prevista como crime militar, de modo que à Justiça comum, cabe julgá-lo, depois de regular instrução que a Polícia Civil Mato-Grossense deve realizar.
A investigação deverá ser instrumentalizada por intermédio de Inquérito, muito mais porque a complexidade é gritante, de uma clareza de doer no olhos do que pela possibilidade de concurso de infrações, excedendo os dois anos, critério caracterizador de infrações de menor potencial ofensivo.