Conclusões
:O grande avanço constitucional relativamente aos Direitos Sociais exige que se tenham instrumentos que o consolidem. A assistência judiciária, na área trabalhista, tem tido interpretação mais restrita do que nas demais esferas. Neste momento, acredita-se ser possível e necessário certa retomada dos debates já travados para que obtenham novos aperfeiçoamentos da democracia, no âmbito do acesso do trabalhador ao Poder Judiciário. Por ora, apresentamos estas conclusões, mais gerais, para o melhor embate:
1.Os direitos sociais de natureza trabalhista, constituem importante parcela dos direitos humanos ou fundamentais, agasalhados principalmente no art. 7º de nossa Constituição Federal e, como tal, merecem ser considerados "verdadeiros direitos" e, como tal, devem gozar de proteção especial.
2.Na proteção especial que o sistema jurídico deve assegurar aos direitos fundamentais deve estar contemplada a existência de garantias que assegurem a todo cidadão exigir do Estado a efetividade do direito previsto em lei.
3. Um dos pilares do sistema de garantias é o livre acesso do cidadão ao Poder Judiciário, constituindo-se este ponto central da moderna processualística.
4.O livre acesso compreende, não apenas o "acesso à Justiça enquanto instituição estatal, mas viabilizar o acesso à ordem jurídica justa" (Kazuo Watanabe).
5.Tendo em conta a desigualdade social, mormente a existente em nosso país, um dos fatores mais relevantes de limitação do livre acesso ao Poder Judiciário é de natureza econômica, seja na forma de custas, honorários advocatícios, despesas processuais (peritos, etc.)
6.Tanto a Constituição Brasileira, como normas ordinárias, prevêem um conjunto de medidas destinadas a assegurar o acesso do hipossuficiente à assistência jurídica ampla.
7.Na Justiça do Trabalho, entretanto, apesar dos insistentes alertas da doutrina e de parte da jurisprudência, persiste entendimento que leva à severa restrição ao livre acesso ao Poder Judiciário Trabalhista dos trabalhadores sem recursos econômicos para custear advogado. Tal fato, hoje, um dos mais graves desrespeitos ao direito fundamental de ação do trabalhador brasileiro.
8.A sistemática atual de assistência judiciária é insuficiente, incompleta e insatisfatória, clamando-se por sua imediata reforma.
Notas
1 Os autores costumam classificar os direitos humanos em três gerações ou dimensões. De todo modo, conforme a Declaração de Viena, 1993, os direitos humanos são "universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados".
2 A esse respeito, é interessante constatar-se a importância cada vez maior do chamado Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), que procura medir o progresso dos países através do acesso dos cidadãos aos serviços básicos, como educação, saúde, habitação, etc.
3 ENTERRÍA, Eduardo García de. "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Civitas, Madrid, 1985, p. 20.
4 A idéia da eficácia dos direitos constitucionais frente aos particulares deriva da doutrina alemã ("Drittwirung" ou eficácia horizontal). ALEXY, Robert. "Teoría de los derechos fundamentales". Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 513.
5 "Os direitos sociais englobam, de um lado, o direito ao trabalho e os diferentes direitos do trabalhador assalariado; de outro lado, o direito à seguridade social (saúde, previdência e assistência social), o direito à educação; e, de modo geral, como geral, "o direito de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contínua de suas condições de vida" (Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966, art. 11)(...) Tal como na Constituição mexicana de 1917, os direitos trabalhistas e previdenciários são elevados ao nível constitucional de direitos fundamentais (art. 157 e ss). ( COMPARATO, Fábio Konder. "A afirmação histórica dos Direitos Humanos". Saraiva, São Paulo, 2001, pp. 62 e 201).
6 Para o pensamento kelseniano, "não há direito subjetivo em relação a uma pessoa sem o correpondente dever jurídico de outra". Para Ferrajoli, no entanto, nada autoriza concluir que tecnicamente os direitos sociais não possam ser garantidos do mesmo modo que os demais direitos, a pretexto de que todos os atos requeridos para sua satisfação seriam inevitavelmente discricionais, não formalizáveis e não suscetíveis de controle e coerções jurisdicionais. Deve-se buscar as razöes da näo efetividade dos direitos sociais, portanto, no âmbito da vontade política – e não no da impossibilidade técnico-jurídica". (FERRAJOLI, Luigi. "Derechos y garantías, la ley del más debil". 1999, Editorial Trotta, Madrid., p. 109). A esse respeito, também, COMPARATO, Fábio Konder. "O papel do juiz na efetivação dos Direitos Humanos". in "AJD ASSOCIAÇÃO JUÍZES PARA A DEMOCRACIA. Direitos Humanos - visões comporâneas". AJD, 2001, São Paulo, p. 25.
7 Conforme Bobbio, o problema maior não é tanto a elaboração e a enunciação dos Direitos Sociais, hoje, mais o de sua efetivação: "O importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los". BOBBIO, Norberto. "A Era dos Direitos", Editora Campus, 1992, Rio de Janeiro, p. 37.
8 A partir do pós-guerra, "a consagração constitucional dos novos direitos econômicos e sociais e sua expansão paralela à do Estado do bem-estar transformou o direito ao acesso efetivo à justiça num direito charneira, um direito cuja denegação acarretaria a de todos os demais. Uma vez destituídos os mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores". (SOUZA SANTOS, Boaventura. "O Acesso à Justiça" " in Associação dos Magistrados Brasileiros, "Justiça: promessas e realidade, Editora Nova Froneira, Rio de Janeiro, 1996, p.406).
9 SAMPAIO SILVA, Clarissa. "A efetividade do processo como um direito fundamental: o papel das tutelas cautelar e antecipatória" in GUERA FILHO, Willes Santiago (coordenador), "Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, p. 184
10 FREITAS, Juarez. "O intérprete e o poder de dar vida à Constituição", Malheiros, 2001, p. 235.
11 A esse respeito, COMPARATO, ob. cit., p. 58.
12 ALBUQUERQUE ROCHA, José. "Estudos sobre o Poder Judiciário", Malheiros Editores, São Paulo, p. 60. Assim, "a ordem jurídica realiza sua tarefa de proteger os interesses existentes na sociedade de dois modos essenciais. Inicialmente, o ordenamento jurídico cumpre sua missão de tutela dos interesses, escolhendo na massa indiferenciada desses interesses aqueles que, segundo o sistema de valores correspondentes às forças sociais dominantes em um dado momento histórico, são considerados os mais convenientes à estabilidade e a reprodução de uma dada forma de organização social. O ordenamento jurídico concretiza essa forma inicial de proteção dos interesses através das normas que atribuem direitos (poderes, faculdades, pretensões) aos seus titulares e impõe os correspondentes deveres aos que são obrigados a satisfazê-los. É a fase que poderíamos chamar de reconhecimento dos interesses. Na generalidade dos casos, as pessoas aceitam as normas jurídicas atributivas de direitos e deveres como pautas de suas condutas. No entanto, ocorrem situações em que os indivíduos deixam de observar as normas de direito, violando, portanto, os interesses por elas reconhecidos e protegidos e, por consequência, provocando aquilo que a sociologia jurídica chama de conflito de interesses jurídicos. O fenômeno dos conflitos de interesses é comum nas soiedades onde predomina o sistema de apropriação privada da riqueza socialmente produzida por ser gerador de competição econômica entre os agentes socais, sem dúvida, uma das principais causas dos conflitos. Eclodindo o conflito, o mero reconhecimento dos interesses pela lei ou pela Constituição não é suficiente para restaurá-los já que a simples proclamação dos direitos pelas normas não tem o poder mágico de assegurar sua concreta realização. Diante disso, aparece a necessidade de inventar uma nova técnica capaz de tornar certa a realização concreta dos direitos na eventualidade de sua lesão. A essa nova técnica destinada a realizar, na prática, o direito, no caso de sua violação dá-se o nome de garantia. Assim, a garantia é o nome técnico que se dá ao mecanismo finalizado à restauração do direito nos casos de sua lesão ou ameaça de lesão. (...) Resumindo tudo, pode-se dizer que a garantia é o instrumental idôneo a assegurar a observância coativa das normas atributivas de direitos violados ou ameaçados de violação"(ALBUQUERQUE ROCHA, ob. cit. pp. 59-60).
13 CARDOSO, Luciane. "Acesso à Justiça no Brasil: do movimento de acesso à Justiça" in Anais do X Enconro Region al dos Magistrados do Trabalho do Rio Grande do Sul, HS Editora, Porto Alegre, 1996, p. 28.
14 CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2ª. edição, 1984).
15 Vicente Grecco Filho, Tutela Constitucional das Liberdades, 1989, ed. Saraiva p. 39. citado em ALMEIDA, Fernando Barcellos de. "Teoria Geral dos Direitos Humanos, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, p. 36
16 SAMPAIO SILVA, Clarissa. Ob. cit., p. 183.
17 COMPARATO, ob. cit., p. 84
18 Assim, por exemplo, na Espanha, o art. 7 da Lei Orgânica do Poder Judiciário estabelece que os direitos e liberdades fundamentais previstos no Capítulo II del Título I da Constituicão "vinculan, en su integridad, a todos los jueces y Tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos".
19 "La fuerza normativa de la Constitución es plena cuando se proyecta sobre los derechos fundamentales y libertades públicas; ya no es um simple punto de referencia o parámetro de interpretación de las leyes, sino que sin perjuicio de ello la Constitución es la norma normarum directamente exigible ante los jueces yu tribunales".(CARRILLO, Marc. "La tutela de los derechos fundamentales por los Tribunales ordinarios". Boletín Oficial del Estado- Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 33).
20 CAPPELLETTI, M. e Garth, B. "Acesso à Justiça". Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, p.13.
21 "A problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto insituição estatal, e, sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe, "Acesso à Justiça e Sociedade Moderna", in "Participação e Processo", pg.128, Revista dos Tribunais, 1988). "Não tem acesso à justiça aquele que sequer consegue fazer-se ouvir em juízo, como também todos os que, pelas mazelas do processo, recebem uma justiça tardia ou alguma injustiça de qualquer ordem" (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. São Paulo, Malheiros, 1995).
22 GRINOVER, Ada Pellegrini. "As garantias constitucionais do direito de ação", pp. 13-4, Revista dos Tribunais, 1973.
23 CAPPELLETTI, ob. cit.
24 SOUZA SANTOS, ob. cit., p. 406.
25 Nos termos da Constituição Portuguesa, "apoio judiciário compreende a dispensa, total ou parcial, de preparos e do pagamento de custas, ou o seu deferimento, assim como do pagamento dos serviços de advogado ou solicitador"(art. 15º, n.l).
26 "Conquanto a assistência judiciária deva ser havida como atividade dinamizada perante o Poder Judiciário, a assistência jurídica, ligada à tutela de direitos subjetivos de variados matizes, porta fronteiras acentuamente dilargadas, compreendendo, ainda, atividades técnico-jurídicas nos campos da prevenção, da informação, da consultoria, do aconselhamento, do procuratório extrajudicial, e dos atos notariais. (PEÑA DE MORAIS, Humberto. "Democratização do acesso à Justiça. Assistência Jurídica e Defensoria Pública" in Associação dos Magistrados Brasileiros, "Justiça: promessas e realidade, Editora Nova Froneira, Rio de Janeiro, 1996, p. 356)
27 SOUZA SANTOS, ob. cit., p. 407.
28 PEÑA DE MORAIS, ob. cit., p.334.
29Constituição Portuguesa, de 02/4/76, art. 20; Constituição Espanhola, de 31/10/78, art. 119; Constituição da República Italiana, 1948, art. 24); Constituição Uruguaia, de 24.8.66, art. 254; Constituição Paraguaia, maio/92, art. 17; Lei Fundamental do Suriname, de 31/10/87, art. 12; Japão, 3/11/46, art. 37; Constituição da Coréia, de 12/7/48, art. 12; Constituição das Filipinas, de 15/10/86, art. III seção 11; Constituição da Guiné-Bissau, art. 30; Constituição de Cabo Verde, 12/1/81, art. 29º; Constituição de Zâmbia, 1967;
Embora sem o "status constitucional", o instituto da assistência jurídica aos necessitados é acolhido na Inglaterra (Legal Aid Act, de 1974), Suíça, Malta, Suécia, Estados Unidos, México, Panamá, Cuba, Austrália e Nova Zelândia. (PENÃ DE MORAIS, ob. cit. pp. 336-351).
30 Uma evolução histórica do instituto da assistência judiciária no Brasil em RIBEIRO LOPES, Maurício Antônio. "Garantia de Acesso à Justiça: Assistência Judiciária e seu Perfil Constitucional", capítulo na obra "Garantias Constitucionais do Processo Civil", Editora Revista dos Tribunais, 1.999, página 77-86.
31 RIBEIRO LOPES, ob. cit., p. 68.
32 RIBEIRO LOPES, ob. cit., p. 48.
33 "A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizou. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art 68 do C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado – se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art 68 do C. Pr. Penal será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o Plenário no RE 135.328" (Acórdão Recurso Extraordinário nº 147.776-SP, Primeira Turma, Revista Trimestral de Jurisprudência, volume 175, janeiro de 2.001, página 310).
34 Esta situação foi comentada por um dos signatários em texto sobre o discutível conceito de "reserva do possível", in "Direito e Castelos", Editora LTr, 2.002, página 9.
35 Redação atual do art. 789 da CLT, modificado pela Lei 10.288 de 20/9/2001
36 AGUIAR, Roberto AR. "A Crise da Advocacia no Brasil – diagnóstico e perspectivas", Editora Alfa Omega, São Paulo, 1.991.
37 Na verdade, desta maneira, se está quase que anulando ou desfazendo os avanços mais gerais quanto aos direitos sociais, já comentados. Ao se negar a efetividade de uma prestação de assistência judiciária, deixa-se o trabalhador de mãos amarradas, apenas visualizando, ao longe, o belo quadro que lhe é mostrado apenas parcialmente ou retirado do alcance da mão. Medite-se que situação semelhante ocorre no processo civil, quando a Lei 10.444 viabiliza a expressiva agilização do procedimento de execução mas, contraditoriamente, sinaliza que, na hipótese de a sentença ser reformada, pode haver "responsabilidade do exequente", art 588 do CPC, assim alterado.
38 Nesse sentido, é interessante observar a tendência moderna de estender a assistência judiciária para além da necessidade econômica, criando-se o conceito do "hipossuficiente jurídico". "Aos necessitados tradicionais, que eram – ainda são, os carentes de recursos econômicos, acrescentaram-se os carentes de recursos jurídicos. E, assim, a assistência judiciária aos economicamente fracos foi estendida aos hipossuficientes jurídicos. O primeiro passo nesse sentido foi dado para a defesa penal, quando se tratasse de acusado revel, independentemente de sua capacidade econômica" (PENÃ DE MORAIS, ob. cit. p. 357).
39 RUSSOMANO, Mozart Victor. "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho". Forense, 10ª. edição, Rio de Janeiro, 1983, p. 851-2.
40 CARRION, Valentim. "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho". Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 16ª. edição, pp. 560-2.
41 Enunciado n. 219 do TST: Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".
Enunciado n. 329 do TST: "Honorários advocatícios. Art. 133 da Constituição da República de 1988. Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho".
42 Enunciado 20 do TRT-4aRegião: "Na Justiça do Trabalho, somente a assistência judiciária prestada pelo sindicato representante da categoria a que pertence o trabalhador necessitado enseja o direito à percepção de honorários advocatícios, nos termos da Lei nº 5.584/70, artigos 14 a 16, no percentual nunca superior a 15%".