I- Introdução
O novo texto de lei estabelece um critério fixo para o valor do dano moral.
Dentre os tipos de danos, temos: calúnia, injúria e difamação. O primeiro é sinônimo de mentira, inventar algo de um cidadão sem este fato ser verídico, ataca a honra objetiva; o segundo atinge diretamente a honra subjetiva, ferindo sua auto estima, conhecido pelo menosprezo e insulto e; por fim, temos a difamação onde a reputação do indivíduo é ludibriada por terceiros.
Ao falarmos de honra sabemos que ela é extensa, abordando: a honra individual, civil, política,profissional, científica e artística.
Ademais, sobre ofensa ao Direito de Personalidade: Washington de Barros Monteiro destaca: “... os danos decorrentes de ofensa aos direitos da personalidade dispensam comprovação, tão evidente em geral e sua ocorrência. A dor moral tem caráter eminentemente subjetivo, presumindo-se tenha efetivamente ocorrido em face das circunstancias verificadas e invocadas, não sendo de desconsiderar as condições pessoais do ofendido. No caso de óbito, perda do ente querido, se provocada por terceiro, impõe-se a compensação pecuniária, para que de forma mais reconfortante possam os familiares reverenciar a memória do falecido e mais facilmente mitigar a dor sofrida.” [1]
Portanto, nossa sociedade necessita urgentemente de um avanço legislativo no que tange ao método de fixação do valor do dano moral.
II- Objetivos
O objetivo é desencadear uma reflexão nos leitores para entender o surgimento do dano moral, sua historicidade, chegando até o método legal de fixação. Ainda traremos dois projetos de Leis que viam modificar a atual sistemática de fixação do dano moral no Brasil.
III- Ensaio sobre os primórdios do Dano Moral e da sua reparação
O Código de Ur-Namu foi criado pelo imperador Simério em 2140 a.C., ou seja, há mais de quatro mil anos. O documento trazia fixação de penalidades para casos de roubo, de agressão ou até mesmo de violência psicológica.
Já naquela época tão remota, se aplicava uma sanção condizente com a ofensa praticada, onde, muitas vezes, se fixava uma multa de acordo com a moeda da época para o agressor indenizar o acometimento à vítima.
A lei das Doze Tábuas, sobretudo, foi criada em Roma, em 390 a.C., onde, apesar de alguns dos seus documentos terem sido perdidos, ascendeu uma dualidade para os casos específicos de indenização, pois passou a atingir não somente o causador do dano fisicamente, mas também impondo uma indenização monetária pela ofensa praticada.
O Código de Manu, por sua vez, foi uma criação indiana que colaborou enormemente para a construção do ideário da reparação de danos. Um exemplo disto foi o Artigo 695 que dispunha do seguinte conteúdo: “Todos os médicos e cirurgiões que exercem mal a sua arte, merecem multa; ela deve ser do primeiro grau para o caso relativo a animais; do segundo, relativo ao homem”. O animal é valorizado e protegido, mas a indenização é um direito para o seu dono.
O Código de Hamurabi, datado de 300 anos antes do Código de UR-Nammu, por sua vez, taxava fatos numa perspectiva de “olho por olho e dente por dente”. A crítica que se faz é que, tal penalidade não tinha um caráter punitivo-reparatório, e sim, trazia uma penalidade atroz e extremada.
A Bíblia a qual é tida como um dogma a ser seguido, também estabelece critérios e regras de conduta, atribuindo um encargo ao sujeito para seguir preceitos em busca de um descanso em paz perpétuo.
Apesar disso, temos um contraponto determinante que é a fé, onde, por um lado, cidadãos crédulos em um poder divino e, por outro, cidadãos incrédulos, acabam agindo de maneira totalmente antagônica umas em relações a outras.
Podemos denominar que este tipo de reparação é surreal, consequência direta da emanação de Deus, consubstanciada na reparação em decorrência de uma devoção e fé, como um texto normativo que deve ser seguido e praticado.
Há crimes como, por exemplo, o Suicídio que Beccaria[1] afirma não haver punição por conta de o indivíduo já estar morto e por isso não poder sofrer a pena correspondente,(...) O suicídio, portanto, é um delito que parece não poder ser submetido a nenhuma pena propriamente dita, pois essa pena só poderia recair sobre um corpo insensível e sem vida, ou sobre inocentes, que aos olhos de Deus não tem perdão.
Outro livro importante conhecido por poucos com tamanha propriedade, é o alcorão com seus 114 suratas e 286 versículos, onde o soberano é Alá, tem critérios de punição e reparação. Trata-se de um Direito, intitulado de Costumeiro, estando permeado de regras de condutas severas e leves, havendo, ainda, uma interessante coligação com a punição contra o adultério a qual vigeu até meados de 2005 na legislação brasileira.
Na Surata 24 (Da Luz) no versículo 3:
“V.3 – O adúltero não poderá casar-se senão com uma adúltera ou uma idólatra. Tais uniões estão vedadas aos crente.[2]
Este trecho desencadeia a tese de que, o adúltero não podia se casar, a menos que fosse com a adúltera.
Isto perdurou até meados de 2005, com o tipo penal descrito no artigo 240 do Código Penal que trazia a seguinte redação:
Art. 240 CP cometer adultério :
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses.
§ 1º - Incorre na mesma pena o co-réu.
§ 2º - A ação penal somente pode ser intentada pelo cônjuge ofendido, e dentro de 1 (um) mês após o conhecimento do fato.
§ 3º - A ação penal não pode ser intentada:
I - pelo cônjuge desquitado ;
II - pelo cônjuge que consentiu no adultério ou o perdoou, expressa ou tacitamente.
§ 4º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - se havia cessado a vida em comum dos cônjuges;
II - se o querelante havia praticado qualquer dos atos previstos no art. 317, do Código Civil. [3]
Redação revogada pela Lei nº 11.106, de 28.03.05
O crime de adultério vigorou como supramencionado até 2005, dentre os incisos que faziam parte do artigo de lei, destaca-se o § 3º, II do Art. 240 o cônjuge que consentisse ou perdoasse a traição perdia o poder de oficializar a ação.
Trecho aparentemente irracional, pois há o nexo de causalidade, ocorre a traição mas o perdão se sobrepuja ao crime propriamente dito, neste sentido, vemos um perdão judicial outorgado a vítima e a indiferença de um dos cônjuges mediante o matrimônio e sob seus mandamentos: Unidade na alegria e na tristeza, na saúde e na doença e o zelar pelo altruísmo, que Renato Nalini preceitua de solidariedade[4] conjugal.
Com o advento da lei 11.106/05 ocorreu mudanças na redação antiga sobre o adultério, este crime deixou de ser caracterizado como tal, achando respaldo na esfera constitucional dentre os direitos e garantias fundamentais, Art. 5, X, por atingir a honra do sujeito, apesar deste direito estar assegurado na carta magna, a qual possui hierarquia superior a todas as normas infraconstitucionais, é necessário sobretudo, uma coligação do Art. 5, X com o Art. 1572 C.C, de modo que um dos cônjuges torne o casamento insuportável, ocasionando a dissolução do matrimônio, decorrência da violação do Art. 1566 C.C que aborda os requisitos do matrimônio, um dos requisitos é a fidelidade, que quando é burlada, pode cessar o matrimônio, e atribuindo ao cônjuge junto com o pedido de separação o direito a indenização por dano moral.
O Código Civil de 2002, relativo a indenização em casos de culpa, principalmente em situações de erro médico, trouxe um tipo de responsabilidade dualista, passando pela responsabilidade do agente que cometeu diretamente o dano e atingindo o Estado como corresponsável, conforme descrito no Art. 37 § 6º o qual dispõe: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Ou seja, o médico que gera ou causa danos ao seu paciente responde subjetivamente e o Estado, objetivamente, caracterizando, portanto, duas responsabilidades, tanto a objetiva, a qual emana do Estado - Art. 37, § 6 CF - e a subjetiva, que provem do sujeito e prescinde da gravidade do dano causado - Art. 944 C.C.
IV- Ensaio sobre o Brasil Colônia
No período do Brasil Colônia, o dano era resguardado a toda esfera imaterial que atingisse a honra do sujeito, entrementes, o que regulamentava as supostas punições eram Ordenações da Coroa Portuguesa, onde, por exemplo, dormir com uma mulher, ou seja, praticar atos sexuais e não casar-se, já caracterizava o dano moral, devendo o agente pagar uma multa em conformidade com a moeda da época.
A calúnia no antigo regime português era interligada com a difamação, por exemplo, depreciar a imagem de um órgão público, distribuindo contra este, panfleto para mais de 15 pessoas, consignava uma determinada pena, conforme descrito abaixo:
Art. 316. Si a calumnia for commettida por meio de publicação de pamphleto, impresso ou lithographado, distribuido por mais de 15 pessoas, ou affixado em logar frequentado, contra corporação que exerça autoridade publica, ou contra agente ou depositario desta e em razão de seu officio: Penas – de prisão cellular por seis mezes a dousannos e multa de 500$ a 1:00000$. [5]
Um indivíduo que difamasse uma Autarquia Federal junto com um grupo de 15 pessoas seria punido com dois anos de detenção, além de submeter-se a multa.
V- Dano moral e material no Código de 1916
O Código Civil de 1916 dispunha de uma forma diferente de dano moral, pois para ajuizar uma ação, bastava constatar um dos dois prejuízos destacados: Material ou Imaterial, para que o ofendido tivesse uma compensação dos prejuízos:
Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.
Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família.
O Art. 1059 ainda dispunha o seguinte: “Salvo as exceções previstas neste código, de modo expresso, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.
O Art. 402, do atual código civil - 2002 - manteve o mesmo dispositivo concernente aos lucros cessantes.
Nesse sentido a C. Turma do TJ- SP já mostrou seu entendimento sobre a matéria:
APELAÇÕES CÍVEIS INDENIZAÇÃO DANO MATERIAL - FUNDO DE COMÉRCIO. 1. Imóvel declarado de utilidade pública para fins de implantação de nova estação ferroviária em São Miguel Paulista - Decreto Estadual nº. 56.096/10 Indenização pela perda parcial do fundo de comércio - Direito subjetivo do locatário Precedentes jurisprudenciais Ressarcimento decorrente de gastos com desmobilização (loja substituída) e pré-operacionais (loja substituta), além de custos de obras de adaptação (serviços e materiais) e lucros cessantes Acolhimento dos critérios de aferição utilizados pela perícia oficial Juros Contagem da data de ingresso espontâneo na ação Honorários advocatícios Volume adequado e equilibrado - Procedência parcial dos pedidos Manutenção da sentença.2. Reexame oficial e agravo retido não conhecidos; recursos voluntários não providos.
(TJ-SP - APL: 00463677420108260053 SP 0046367-74.2010.8.26.0053, Relator: Osvaldo de Oliveira, Data de Julgamento: 26/03/2014, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/04/2014)
VI- Lei 10.406/2002 - o Dano Moral e Material + Nexo de Causalidade
O Código Civil traz o artigo 927 com a seguinte redação:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O artigo 927 coligado com os 186 e 187, ilustra o nexo de causalidade entre conduta do agente e resultado, gerando o dano e consequentemente a obrigação de repará-lo, além do mais, o fim do artigo mostra uma teoria inerente a ação, qual seja, a Teoria do Risco (responsabilidade objetiva): Todos que exercem atividade geram dano a terceiros, devendo repará-lo, mesmo sem culpa. “A culpa é insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade”.
Ainda sobre o nexo casual, emanam de leis naturais, com um conceito divergente do jurídico, decorre de leis naturais, sendo a relação entre a causa e efeito ou a conduta e resultado, como diz Savatier, trata-se de “um dano [que] só produz responsabilidade, quando ele tem [se origina] por causar uma falta cometida ou um risco legalmente sancionado”.[6]
O artigo 944 traz a Teoria da Reponsabilidade Integral:
Art. 944: A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Sobre o artigo acima já houve proposta para modificação do parágrafo único, mas fora rejeitado pela Câmera dos Deputados, relevando os princípios da equidade e da proporcionalidade e possíveis diminuições quando o dano e a culpa for desproporcional..
De acordo com a doutrina o dispositivo é insuficiente [7], o dano moral é isento; o dano material é uma soma do que a vitima perdeu e do que deixou de lucrar, o Caput do referido artigo, trata apenas o dano material e não o moral, na extensão do dano o que será aplicado é uma reparação que equipare-se ao prejuízo contraído.
Sobre o dano moral, seria em tese, impossível de ressarcir por ser um direito personalíssimo.
Por ser um direito personalíssimo, intransponível e indispensável, a reparação estatal configura-se em uma retenção de um comportamento inadequado, o qual é inapto para sociedade vigente, pode, muitas das vezes, com seu valor pecuniário, não ressarcir o prejuízo causado, todavia, com seu caráter moralistíco, posterga a imagem da conduta adequada a ser seguida, reprimindo os comportamentos antissociais, violentos ou assustadores do autor do dano.
Igualmente, a decisão monocrática ou o acórdão, são utilizados em posteriores casos como referência para solucionar situações semelhantes. Ao juiz é outorgado poderes para o estabelecimento do tipo de dano e para aplicação do valor que entende devido à título de indenização á vítima.
Ainda sobre o Art. 944 C.C, convém salientar que houve uma proposta de mudança de sua redação pelo Ex Deputado Ricardo Fiuza[8] onde o texto seguia os seguintes termos:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
~ 1o Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dono, poderá o juiz reduzir equitativamente, a indenização.
~ 2o A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.