Resumo: Este trabalho pretende analisar a natureza jurídica do instituto da colaboração premiada da Lei n.º 12.850/13 e sua aplicação no âmbito da investigação criminal pela Polícia Judiciária. O tema é oportuno, no contexto da ADI 5.508, proposta pelo então Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, cujo objeto é a declaração de inconstitucionalidade do artigo 4.º, §§ 2.º e 6.º do aludido diploma legal que disciplina a matéria das organizações criminosas no Brasil. Os aludidos dispositivos conferem legitimidade ao delegado de polícia de celebrar acordos de colaboração premiada. De acordo com o autor da ação, os dispositivos em questão violam o sistema acusatório, o devido processo legal e a titularidade exclusiva da ação penal conferida ao Ministério Público. O debate passa pelo reconhecimento da colaboração premiada enquanto meio de obtenção de prova, tal como disposto na Lei n.º 12.850/13, assim como sua compatibilidade com o sistema processual penal brasileiro.
Palavras-chave: Persecução Penal, Processo Penal, Provas, Polícia Judiciária, Organizações Criminosas, Colaboração Premiada.
1. Colaboração premiada ou delação premiada?
É muito comum a utilização do termo delação premiada, quando, em realidade, quer se dizer colaboração premiada. Há quem entenda os institutos constituírem espécie do gênero colaboração processual, a qual inserida no contexto de justiça consensual2.
A delação premiada, com efeito, trata-se de confissão qualificada pelo chamamento do coautor do fato. O instituto possui natureza eminentemente material, na medida em que é dirigida ao juiz3, sendo que este aplicará a correspondente atenuação da pena ao delator, quando as informações prestadas levarem ao esclarecimento de crimes e a identificação do coautor.
Diferentemente da colaboração, prevista expressamente pela Lei n.º 12.850/134, a delação premiada faz parte do rol de provas inominadas5. Seu valor probatório é objeto de debate pela doutrina, sobretudo, pela suposta violação ao contraditório e ampla defesa. Nesse sentido, exige-se que a delação descreva pormenorizadamente a conduta do corréu, não bastando a mera imputação do fato àquele6. Igualmente, a delação deverá ser corroborada por outros meios de prova para ensejar na condenação do imputado7.
A colaboração premiada constitui acordo celebrado pelo acusado e o delegado de polícia ou órgão do Ministério Público, sem a participação do juiz, em que as informações prestadas dão ensejo a benefícios de ordem material ou processual. O modelo adotado pelo direito brasileiro assemelha-se, pois, ao sistema do common law.
O modelo previsto pelo common law é o que confere maior discricionariedade para o Ministério Público, no que se refere à proposição da ação penal8. Por outro lado, o próprio colaborador pode, eventualmente, renunciar a certos direitos fundamentais. Distinguem-se, no contexto do sistema do common law, os regimes do plea bargain e das immunities.
No primeiro caso, trata-se do acordo celebrado entre o acusado e acusação no sentido do primeiro em se declarar culpado a respeito de algumas ou todas as imputações feitas, em troca do não oferecimento de denúncia ou mesmo da redução da pena cominada. Como recorda Leonardo Dantas Costa (2017, p. 49) o instituto não se confunde com a confissão, propriamente, mas sim, do acordo de abreviação do processo e redução da pena decorrente daquela.
Por outro lado, temos o regime das immunities, este sim com semelhanças com o instituto da colaboração premiada. No caso da imunidade absoluta9, em razão das informações prestadas, o Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia pelos fatos relacionados ao colaborador. Há também a possibilidade de imunidade parcial, quando o colaborador pode ser processado pelos crimes cometidos.
O sistema das immunities, confere maior ênfase à colaboração. Nesse sentido, todo elemento de prova obtido a partir de uma confissão ou colaboração corresponderá numa renúncia ao direito à não autoincriminação. Diga-se: se o colaborador infringir o seu compromisso de dizer a verdade, inclusive, poderá ser responsabilizado penalmente pelo crime de perjúrio.
A colaboração premiada prevista pela Lei n.º 12.850/13 veio a substituir a metodologia adotada pela antiga lei de crime organizado, a Lei n.º 9.034/95. O instituto estava disposto no artigo 6.º daquele diploma e mencionava nos casos de crimes praticados por organização criminosa, a pena seria reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea resultasse no esclarecimento de infrações penais e sua autoria.
Havia, portanto, disposição genérica sobre o instituto, enquanto que o atual sistema previu requisitos para a concessão do benefício, entre eles, a diminuição da pena, assim como o perdão judicial e a substituição pela pena privativa de liberdade. A possibilidade de suspensão do prazo para oferecimento de denúncia e o não oferecimento daquela, desde que atendidos outros requisitos. Disposições sobre o procedimento da colaboração, desde a fase de investigação criminal até o momento posterior à prolação da sentença. Rol de direitos do colaborador, entre eles, o de usufruir de medidas de proteção previstas em legislação específica.
Como assevera Luiz Flávio Gomes (1997, p. 164), a colaboração premiada da Lei n.º 9.034/95 teve pouca relevância prática, pois somente estabeleceu patamares de redução da pena, assim como não previu qualquer mecanismo que pudesse resguardar o colaborador da quase certa retaliação dos antigos comparsas. Em realidade, pode-se dizer que, em realidade, tratava-se de delação e não de colaboração premiada.
2. Natureza jurídica da colaboração premiada
Sinteticamente, prova constitui qualquer elemento de convencimento levado à apreciação do juiz. Por sua vez, meio de prova constitui o procedimento de obtenção daquele10.
De acordo com a Lei n.º 12.850/13 a colaboração premiada possui natureza jurídica de instrumento de obtenção de prova.
Importante, contudo, distinguir meios de prova com meios de obtenção de prova.
Para Leonardo Dantas Costa, com fundamento em Antônio Magalhães Gomes Filho (2017, p. 105), os meios de prova são aqueles obtidos no bojo do processo e chegam ao conhecimento do juiz durante a instrução criminal. Por sua vez, os meios de obtenção de prova são procedimentos de obtenção daquela, com a ressalva de que possuem natureza extraprocessual, isto é, têm como destinatários o delegado de polícia e o órgão do Ministério Público.
Leonardo Dantas Costa (2017, p. 107) refuta a colaboração premiada ter natureza jurídica de meio de obtenção de prova e, sim, de negócio jurídico processual. Para tanto, menciona o decidido no âmbito do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 127.483 Paraná11.
3. Colaboração premiada e sistemas processuais
Sinteticamente são conhecidos os sistemas inquisitivo, acusatório e misto no Direito Processual Penal.
O sistema inquisitivo, segundo Paulo Rangel (2013, p. 47), sucedeu o sistema acusatório privado e desenvolveu-se durante a Idade Moderna, no âmbito das monarquias nacionais absolutistas da Europa Ocidental. Trata-se de sistema em que há concentração das funções processuais nas mãos do juiz, isto é, a acusação, defesa e julgamento. O juiz, por sua vez, tem a iniciativa da produção da prova. Assim, como bem afirma Paulo Rangel (2013, p. 47), aquele não se convence em razão das provas que lhe são trazidas, mas sim, procura se convencer de sua íntima convicção. O processo, por sua vez, é conduzido de forma secreta e não há contraditório e ampla defesa. Por fim, no tocante às provas, adota-se o sistema tarifado, sendo a confissão a mais importante daquelas.
No sistema acusatório, por sua vez, há separação de funções processuais. O juiz, no caso, permanece inerte, sendo a produção da prova um ônus das partes12. Ainda que a lei admita alguns atos processuais sejam sigilosos, a regra no sistema acusatório é a da ampla publicidade daqueles. Adota-se o princípio do devido processo legal e o sistema de provas é o do livre convencimento motivado.
Por fim, o sistema misto, nascido a partir do Código Napoleônico de 1808, é composto por duas fases, a primeira de natureza inquisitiva e a segunda acusatória13.
Em relação ao sistema adotado pelo Brasil, a doutrina majoritária entende que adotou o sistema misto. Isso porque dividido entre a fase pré-processual, composta pelo inquérito policial e a fase processual, onde se aplicam os preceitos do sistema acusatório.
Esse posicionamento, contudo, não é o de Aury Lopes Júnior (2016, p. 47) que menciona, de fato, o processo penal brasileiro ser composto por uma fase pré-processual, por meio da instauração de inquérito policial. Contudo, em relação à fase processual também possui traços próprios do sistema inquisitorial, considerando a possibilidade do juiz, por iniciativa própria, determinar a produção de provas e decretar medidas cautelares.
Por outro lado, Paulo Rangel entende (2013, p. 53), o Brasil adotar o sistema acusatório, todavia, com ressalvas. Isso pois o inquérito policial é regido pelo sigilo e inquisitoriedade, na medida em que o indiciado não se trata de um sujeito processual, mas sim, objeto de investigação. Assim, o procedimento do inquérito policial constitui o início da atividade jurisdicional, esta sim, de natureza acusatória.
Em que pese a diversidade de entendimentos sobre a natureza do sistema processual brasileiro, é certo que se divide em fase pré-processual e fase processual. Nesse sentido, a colaboração premiada, enquanto meio de obtenção de prova trata-se de instituto que se adequa, sobretudo à fase pré-processual da persecução penal.
4. Conclusões: Colaboração premiada e polícia judiciária
Além da ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo então PGR, a proposição de termo de colaboração premiada pelo delegado de polícia encontra resistência na doutrina. Paulo César Busato (2014, p. 123) argumenta que o delegado de polícia não pode propor acordo de colaboração premiada, contra a vontade do titular da ação penal, que, no caso, apenas seria ouvido quanto à possibilidade de concessão do benefício.
Afirma ainda que, na eventualidade do delegado de polícia celebrar acordo de colaboração premiada, estar-se-ia alçando aquele à condição de parte no processo, em evidente afronta ao texto constitucional.
Por fim, entende que o instituto possui natureza eminentemente processual, tratando-se, pois, de meio de prova.
Os argumentos não convencem.
Primeiro, em razão da colaboração premiada constituir um meio de obtenção de prova, eis que o objeto da prova não se dirige diretamente ao juiz. Há, de fato, o elemento negocial do instituto, contudo, não constitui motivação idônea para afastar o entendimento quanto à natureza jurídica daquele14.
Marcelo Batlouni Mendroni, citado por Leonardo Dantas Costa (2017, p. 115) afirma com razão que é na fase investigativa que a colaboração premiada reúne maiores chances de ser melhor sucedida. Argumenta ainda que a legitimidade do delegado de polícia na celebração de acordos de colaboração premiada é importante, na medida em que atende a situações de emergência, quando a demora na submissão do acordo à apreciação do Ministério Público poderia comprometer o resultado positivo das investigações.
Não há que se dizer em participação acessória do Ministério Público, pois a função institucional de controle externo da atividade policial permanece inalterada. Em realidade, opera-se da mesma maneira tal como qualquer medida cautelar requerida pelo delegado de polícia, cuja finalidade é a preservação da prova e eficácia do processo.
Evidentemente, se a celebração de acordo de colaboração premiada por delegado de polícia alçasse este à condição de parte no processo, o mesmo se aplicaria se representasse pela expedição de mandado de busca e apreensão ou pela decretação de prisão temporária ou preventiva.
Ademais, a celebração de acordo de colaboração premiada, no âmbito do inquérito policial, encontra-se em consonância com o sistema processual brasileiro, constituído por uma fase pré-processual e processual. É correto, portanto, o entendimento de Aury Lopes Júnior (2016, p. 365), no sentido de que o sistema legal das provas é condicionado pelo próprio sistema processual, seja o inquisitório, acusatório ou misto.
Por fim, a colaboração premiada não se adstringe exclusivamente ao universo da Lei n.º 12.850/13, a exemplo da Lei n.º 8.072/90, que regula a matéria dos crimes hediondos; Lei n.º 8.137/90 que define os crimes contra a ordem tributária; Lei n.º 11.343/06 que trata sobre a prevenção e repressão ao tráfico de drogas; Lei n.º 9.807/99 que estabelece o programa de proteção a vítimas, testemunhas e acusados, entre outros diplomas legais.
5. Bibliografia
BITTENCOURT, Cezar Roberto. BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa – Lei n.º 12.850/2013. São Paulo: Editora Saraiva, 2014.
CERVINI, Raúl; GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado, enfoques criminológico, jurídico e político-criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
COSTA, Leonardo Dantas. Delação Premiada – A Atuação do Estado e a Relevância da Voluntariedade do Colaborador com a Justiça. Curitiba: Editora Juruá, 2017.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal – 13.ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado – Aspectos gerais e mecanismos legais. 2.ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 21.ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2013.
Notas
2 Segundo Leonardo Dantas Costa, com fundamento em Luiz Flávio Gomes (2017, p. 82): “Luiz Flávio Gomes aponta para uma mudança de paradigma na Justiça Penal que gradativamente deixa de lado o modelo conflitivo, caracterizado pela persecução penal tradicional, e adota um modelo consensual. Esta justiça consensuada é composta por quatro subespécies: reparatória, realizada por meio da reparação de danos, bastante comum em crimes ambientais e na composição civil da Lei n.º 9.099/1995; restaurativa, realizada por meio da mediação penal; negociada, por meio dos acordos de pena, como o plea bargain americano e a transação penal (art. 76 da Lei n.º 9.099/95); e por fim, colaborativa, que consiste na premiação daquele imputado que colabora com as autoridades estatais na repressão da criminalidade.”. Em sentido distinto, Paulo César Busato (2014, p. 115): “A colaboração premiada, ou colaboração processual, ou, ainda, delação premiada (os primeiros termos eufemísticos, visam disfarçar certa conotação antiética que a conduta em questão possui) consiste na redução de pena (podendo chegar, em algumas hipóteses, até mesmo a total isenção de pena) para o delinquente que delatar seus comparsas, concedida pelo juiz na sentença, desde que sejam satisfeitos os requisitos que a lei estabelece.”.
3 Para Leonardo Dantas Costa (2017, p. 82), a delação premiada é atribuída com exclusividade ao juiz: “A delação premiada é um instituto de iniciativa exclusiva do juiz que, verificando a colaboração efetiva do acusado, concede-lhe benefício que se reflete no cumprimento de sua pena. Não prescinde de participação do Ministério Público, posto que não é, propriamente, um acordo entre as partes do processo penal. Assim, perfaz-se como um instituto de direito material, consistente na concessão de benefício pela autoridade judicial, mediante o preenchimento dos requisitos legais para tanto. Este é o modelo adotado originalmente na Itália, grande influenciador do direito premial nacional.”. Em sentido, contrário, pela admissibilidade da delação ser colhida pelo delegado de polícia, Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (1994, p. 99): “A delação, ou chamamento do corréu, consiste na afirmativa feita por um acusado, ao ser interrogado em juízo ou ouvido na polícia, e pela qual, além de confessar a autoria de um fato criminoso, igualmente atribui a um terceiro a participação como seu comparsa.”. É evidente que a delação premiada pode ser colhida pelo delegado de polícia, aliás, aquela ocorre diuturnamente, com a ressalva que, neste caso, caberá ao juiz aplicar a redução da pena, não se falando de representação pelo delegado de polícia, tal como ocorre na colaboração premiada.
4 Como será estudado, a colaboração premiada no direito brasileiro encontra-se prevista em outros diplomas legais.
5 Segundo Aury Lopes Júnior (2016, p. 393): “Feita essa ressalva, ao lado das provas nominadas (previstas expressamente no CPP ou em legislação específica, tais como a prova testemunhal, documental, acareações, reconhecimentos, interceptações telefônicas etc.), admitimos – excepcionalmente – a existência de outras inominadas (não contempladas, portanto, na lei), como a inspeção judicial.”.
6 De acordo com Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha com fundamento em Enrico Altavilla (1994, p. 100): “Enrico Altavilla admite a chamada do corréu, dando força incriminadora, desde que ela esteja ‘vestida’, isto é, seja inteiramente concordante com o núcleo central acusatório. E acrescenta: ‘a acusação do corréu não deve ser uma simples afirmação, antes precisa ser enquadrada numa amarração completa. Efetivamente, não basta dizer que alguém tomou parte do crime, mas é necessário descrever a modalidade dessa participação, pois o pormenor pode revelar a veracidade ou a falsidade do que se narra.”.
7 Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 127.483 Paraná.
8 Leonardo Dantas Costa (2017, p.48) assevera que: “Na Inglaterra, por exemplo, o promotor público pode decidir retirar a ação já proposta (withdrawals) ou, até mesmo, deixar de produzir provas do fato e da autoria (offering no evidence). Ambos os institutos necessitam da aprovação do juiz, forma de controle jurisdicional sobre a discricionariedade do Ministério Público.”.
9 Segundo Leonardo Dantas Costa (2017, p. 53): “Atualmente, a concessão de imunidade pode ser total, que é a chamada absolute immunity na Inglaterra, ou transactional immunity, nos Estados Unidos da América. Nesses casos, o colaborador não é processado pelos fatos que foram objeto de seu testemunho. Funciona como verdadeira isenção do processo que ganha, inclusive, características de coisa julgada, impedindo que o Ministério Público intente nova ação pelos mesmos fatos.”.
10 Segundo Paulo Rangel (2013, p. 453): “Meios de prova são todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou não. Em outras palavras, é o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicção acerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.
11 De acordo com o Ministro Dias Tofolli naquele julgamento: “A colaboração processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial atribuída a essa colaboração.”.
12 Na lição de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (1994, p. 8): “As partes provam em seu próprio benefício, visando dar ao juiz os meios próprios e idôneos para formar sua convicção. É uma atividade da parte em proveito próprio, uma condição para a vitória, um meio para obter a pretensão posta em juízo, jamais um dever jurídico. Quem deseja ganhar a demanda deve provar, como quem deseja melhorar deve trabalhar. Daí porque ônus, jamais obrigação.”.
13 No entendimento de Aury Lopes Júnior (2016, p. 45) a definição acerca do sistema misto deve ser refutada. Primeiro, pois excessivamente simplista, na medida em que todos os sistemas processuais da atualidade são mistos. Os modelos históricos são, pois, uma referência histórica.
14 Nesse sentido, o entendimento de Marcelo Batlouni Mendroni (2009, p. 90): “Ao que tudo indica, a delação premiada encontra sua origem no ‘Acordo’ de vontade entre as partes, mas sem ser ‘acordo’ propriamente dito revela sua característica e como tal opera efeitos. Não pode ser considerado acordo porque envolve a decisão por uma terceira parte – o Juiz, que não participa da ‘nagociação’”.”