Norberto Bobbio. Teoria Geral do Direito; Tradução Denise Agostinetti. 3ª ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2010.
Capítulo I – Novidade do problema do ordenamento
A tese central deste capítulo sustenta que a especificidade do direito reside não na norma jurídica considerada isoladamente, mas no ordenamento jurídico como um todo.
Isto significa dizer que não é possível encontrar o DNA do direito em alguma característica endógena da norma jurídica, como exaustivamente demonstrado no livro Teoria da Norma Jurídica. Quanto à norma, a sua característica primordial reside apenas no plano da lógica e da linguística, ao se afirmar que sua estrutura básica é a de uma proposição prescritiva.
Ao se operar o deslocamento do estudo da norma jurídica para a esfera do ordenamento, suscitar-se-ão 1) novos problemas e também 2) novos ângulos sobre um mesmo problema jurídico. Partindo do ponto “2)”, temos, por exemplo:
[...] desse modo o problema deixa de ser aquele [...]: “Qual é o caráter distintivo de uma norma jurídica consuetudinária em relação a uma regra do costume?” e passa a ser outro: “Quais são os procedimentos por meio dos quais uma norma consuetudinária passa a integrar um ordenamento jurídico?” (BOBBIO, 2010, p. 195)
Outro exemplo sobre o ponto “2)”: se, diante do problema “o que define o Direito?” buscávamos encontrar a resposta na estrutura da norma jurídica singular, a partir do fracasso – segundo Bobbio – dessa investida teórica, é possível tentar respondê-lo dentro de uma perspectiva sistêmica, qual seja das normas jurídicas consideradas como um todo, como um ordenamento.
Quanto ao ponto “1)”, i. e. quanto aos novos problemas surgidos com a mudança no objeto do estudo, Bobbio dedica a seção 5 deste capítulo para citar esses problemas, que serão devidamente estudados nos capítulos subsequentes:
Os problemas do ordenamento jurídico
“Se um ordenamento jurídico é composto de várias normas, isso significa que os principais problemas vinculados à existência de um ordenamento são os problemas que nascem das relações das diversas normas entre si.
Em primeiro lugar, trata-se de saber se essas normas constituem uma unidade, e em que modo a constituem. O problema fundamental que deve ser discutido a esse respeito é o da hierarquia das normas. À teoria da unidade do ordenamento jurídico é dedicado o segundo capítulo.
Em segundo lugar, trata-se de saber se o ordenamento jurídico constitui, além de uma unidade, também um sistema. O problema fundamental que se discute a esse respeito é o das antinomias jurídicas. À teoria do sistema jurídico será dedicado o terceiro capítulo.
Todo ordenamento jurídico, unitário e tendencialmente (se não efetivamente) sistemático também pretende ser completo. O problema fundamental que aqui se discute é o das chamadas lacunas do direito. À teoria da completude do ordenamento jurídico será dedicado o quarto capítulo.
Por fim, não existe entre os homens um único ordenamento, mas existem muitos e diversos tipos. Os vários ordenamentos têm relação entre si e de que tipo são essas relações? O problema fundamental que aqui deverá ser examinado é o do reenvio de um ordenamento ao outro. À teoria das relações entre ordenamentos será dedicado o quinto e último capítulo.” (BOBBIO, 2010, p. 199)
Capítulo II – A unidade do ordenamento jurídico
Fontes reconhecidas e fontes delegadas
Sabe-se que um ordenamento jurídico é formado por normas oriundas de inúmeras fontes distintas. Sendo assim, “a imagem de um ordenamento composto apenas de dois personagens, o legislador [...] e os súditos [...] é puramente didática” (p. 201).
Usando as estruturas familiares como uma metáfora simplificada sobre o direito, o que se tem é uma figura central (o pai) como legislador principal, e que, mesmo assim, não é capaz de definir sozinho as regras do seu núcleo familiar. Assim, eventualmente ele recebe regras criadas por seus antepassados – a tradição familiar-, eventualmente delega à mulher ou ao primogênito o pátrio poder.
Com essa metáfora, o importante é perceber que, mesmo num grupo pequeno e pouco institucionalizado como uma família, observa-se uma pluralidade de fontes normativas. Repare que o mesmo se observa nas organizadas religiões monoteístas, em que Deus delega aos homens a produção de certos conteúdos normativos.
Quanto aos ordenamentos jurídicos, temos, além das suas fontes diretas, suas fontes indiretas. Quando às fontes indiretas, o legislador recorre a dois expedientes principais:
Recepção de normas preexistentes ao ordenamento = a fonte dessas normas posteriormente recepcionadas é chamada de fonte reconhecida, já que a recepção nada mais é do que o reconhecimento do valor jurídico de determinada lei.
Delegação do poder normativo = Exemplo: o poder normativo conferido aos poderes Executivo e Judiciário, através de regulamentos, decretos, portarias etc. São as fontes delegadas, que vão produzir normas após o legislador delegar essa tarefa.
Obs: Discute-se se o poder negocial conferido aos particulares também seria uma fonte reconhecida – isto é, um direito anterior ao ordenamento, sendo por este recepcionado-, ou uma fonte delegada – se se encara o poder negocial como uma atribuição que o estado deu, em algum momento, ao particular.
Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento
Sabe-se que a ideia de poder originário é uma construção teórica, que tem a serventia de conferir unidade ao ordenamento jurídico, e não um poder cronologicamente ou historicamente originário.
Na verdade, qualquer poder originário vale-se destes dois movimentos para constituir-se e constituir o seu corpo normativo:
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Recepção: “[...] a sociedade civil em que se vai formando um ordenamento jurídico, como o do Estado, não é uma sociedade natural, [...] mas uma sociedade em que vigem normas de vários tipos, morais, sociais, religiosas, comportamentais, costumeiras, convencionais e assim por diante. O novo ordenamento que surge nunca elimina completamente [...] as (normas) que o precederam: parte daquelas regras passa a integrar, através de uma recepção expressa ou tácita, o novo ordenamento, que, desse modo, surge limitado pelos ordenamentos anteriores. (p. 205)
Delegação: “O poder originário [...] cria [...] novas centrais de produção jurídica, atribuindo a órgãos executivos o poder de emanar normas integradoras subordinadas àquelas legislativas, [...] a cidadãos privados (dão) o poder de regular os próprios negócios através de negócios jurídicos [...]. Nesse caso, [...] autolimitação do poder soberano, que subtrai a si mesmo uma parte do poder normativo para atribuí-lo a outros órgãos ou organismos. = limite interno do poder normativo originário.
Esses dois fenômenos – recepção e delegação – têm também uma implicação filosófica no que diz respeito à passagem da sociedade natural para a sociedade civil e, no que diz respeito à Modernidade, ao processo de formação dos Estados nacionais.
Esse binômio tem lugar numa discussão no interior da teoria contratualista da sociedade. Para a corrente hobbesiana, o poder originário estatal não tem limites, é ele quem funda todo o ordenamento, ou seja, “o ordenamento positivo é concebido como se fizesse tábula rasa de todo direito preexistente”. Para a corrente lockiana, o poder originário estatal tem por objetivo garantir à sociedade o gozo dos direitos naturais (vida, propriedade, liberdade etc), de tal forma que ele já nasce limitado por esses predicados.
Obs: Embora Hobbes seja visto como um juspositivista radical, de uma certa forma ele parte do jusnaturalismo para depois abandoná-lo, senão vejamos: segundo Bobbio, a própria ideia de contrato social é uma tentativa de fazer uma ligação entre o estado de natureza (no qual se encontram os direitos naturais já mencionados) e a civilização. O que Hobbes faz é dizer que o homem abre mão desses direitos naturais com a instituição de um poder originário, que irá revogar tacitamente essas leis naturais para pôr as suas próprias leis (direito posto = direito positivo).
Novamente ao final da seção, Bobbio menciona o poder negocial no âmbito deste dilema entre delegação e recepção: “Quanto ao poder negocial, ele pode ser explicado com ambas as hipóteses, ora como uma espécie de direito do estado de natureza (Kant), [...] ora como uma delegação do Estado aos cidadãos” (p. 207).
As fontes do direito
O que nos interessa notar em uma teoria geral do ordenamento jurídico não é quantas e quais são as fontes do direito de um ordenamento jurídico moderno, mas o fato de que, no mesmo momento em que se reconhece a existência de atos ou fatos de que depende a produção de normas jurídicas, se reconhece também que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo como dever ser produzidas as regras. Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. [...] regulam o modo de regular [...]. (p. 208)
Nesta esteira, se chamamos as normas que prescrevem uma conduta - comissiva ou omissiva - de imperativos de primeira instância, podemos chamar as normas que comandam outras normas/comandos de imperativos de segunda instância.
A classificação dos imperativos de segunda instância é um pouco maior e mais complexo que os de primeira. Enquanto os de primeira instância se dividem em 3 (permissivas, proibitivas e imperativas) – que para mim poderiam ser divididas em duas sem prejuízo-, os imperativos de segunda instância dividem-se em:
1. Normas que comandam comandar;
2. Normas que proíbem comandar;
3. Normas que permitem comandar;
4. Normas que comandam proibir;
5. Normas que proíbem proibir;
6. Normas que permitem proibir;
7. Normas que comandam permitir;
8. Normas que proíbem permitir;
9. Normas que permitem permitir;
Construção gradual do ordenamento
Embora o ordenamento surja a partir de múltiplas fontes, isso não significa que ele não possui uma unidade.
Partindo da teoria de Kelsen, essa unidade se dá em boa parte considerando-se a hierarquia das normas jurídicas dentro deste ou daquele ordenamento.
Em última instância, sabe-se que há uma norma que não se justifica com base em outra, sendo que todas as normas remetem a ela, direta ou indiretamente: trata-se da norma fundamental, ou Grundnorm.
Visto que as normas de um ordenamento estão dispostas hierarquicamente, o que lhes confere uma certa unidade, podemos afirmar que, se a Grundnorm é a norma superior do ordenamento, as normas da base da pirâmide são os contratos (leis entre as partes) e, ainda mais baixo, os atos executivos (que nada mais é que o cumprimento de alguma norma – como a execução de um contrato). Vide p. 212.
Neste momento pode haver a dúvida: qual a relação entre a norma em si mesma e a execução desta norma?
Segundo Bobbio, “se observarmos melhor a estrutura hierárquica do ordenamento, perceberemos que os termos execução e produção são relativos” (p.213). Isto é, toda norma ao mesmo tempo produz (normas inferiores) e executa normas hierarquicamente superiores.
Deste modo, assim como os conceitos de poder e de dever estão ontologicamente interligados – ou seja, a existência de um implica na existência do outro-, os conceitos de produção e de execução também são correlatos e se referem conjuntamente a todas as normas jurídicas, com apenas 2 exceções: A Grundnorm (só produz), e os chamados atos executivos (só executam).
Nas palavras do autor,
Em uma estrutura hierárquica, [...] os termos “execução” e “produção” são relativos, pois a mesma norma pode ser considerada, ao mesmo tempo, executiva e produtiva: Executiva em relação à norma superior; produtiva em relação à norma inferior. As leis ordinárias executam a Constituição e produzem os regulamentos. Os regulamentos executam as leis ordinárias e produzem os comportamentos conformes a elas. (BOBBIO, 2010, p. 213).
Por fim,
Esse duplo processo ascendente e descendente (produção e exeução) pode ser esclarecido também com duas outras noções características da linguagem jurídica: poder e dever. Enquanto a produção jurídica é a expressão de um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever. [...] Chama-se poder, numa das suas mais importantes acepções, a capacidade que o ordenamento jurídico atribui a esta ou àquela pessoa de gerar obrigações em relação a outras pessoas; chama-se obrigação o comportamento que deve ter aquele que está sujeito ao poder. Não existe obrigação em um sujeito sem que exista um poder em outro sujeito. (p. 214)
Limites materiais e formais
“Os limites com que o poder superior restringe e regula o poder inferior são de dois tipos diferentes” (p. 216):
Relativos ao conteúdo = limites materiais;
Relativos à forma = limites formais (são aquelas normas que estabelecem os procedimentos mediante os quais as normas inferiores serão produzidas [a exemplo dos artigos do código civil que estipulam regras para a celebração de contratos – ou seja, uma lei ordinária prescrevendo a forma como se deve dar o poder negocial, que é uma norma inferior]).
Exemplo dado pelo autor: os Juízos de Equidade do juiz.
Chamam-se “juízos de equidade” aqueles em que o juiz é autorizado a resolver uma controvérsia sem recorrer a uma norma de lei preestabelecida. O juízo de equidade pode ser definido como a autorização (i. e. uma norma permissiva) ao juiz para produzir direito (produzir norma) fora de todo limite material imposto pelas normas superiores. (2010, p. 218)
A norma fundamental – Grundnorm
A primeira coisa a se falar da norma fundamental, ou Grundnorm, é que ela não é expressa: é sempre uma norma tácita. Embora nunca seja expressa, a grundnorm é “a norma jurídica que produz o Poder Constituinte” (p. 221).
Em outras palavras, a norma fundamental é uma construção teórica que inaugura e fundamenta o Poder Constituinte, que é o poder que irá estabelecer uma Constituição (e, consequentemente, dará início a todo ordenamento jurídico).
Ora, se o atributo da validade de uma norma jurídica vem da sua existência e adequação dentro de um ordenamento jurídico, de onde vem a validade dessa norma fundamental? Em outras palavras: “E a norma fundamental, em que se funda?” (p. 223).
Podemos responder a estas questões sob dois ângulos distintos, porém complementares.
Primeiro, o fundamento da grundnorm não tem como ser buscado no interior do ordenamento que lhe sucedeu. No âmbito da teoria do ordenamento jurídico, deve-se conceber a grundnorm como ponto de partida, um postulado lógico, sendo ela um expediente necessário para se desenvolver a noção de unidade do ordenamento (e dentro disso a noção de hierarquia das normas jurídicas).
Por outro ângulo, aceitar a grundnorm como postulado não afasta a dúvida sobre a sua origem. Para Bobbio, “a única resposta que se pode dar aos que queiram saber qual é o fundamento do fundamento é que, para sabê-lo, é preciso sair do sistema” (p. 223).
Ou seja, a origem da grundnorm pode ser investigada em outros campos do saber que não o da dogmática jurídica, como, por exemplo, um marxista poderia associar a grundnorm à vontade/arbítrio da classe detentora dos meios de produção, de maneira a relacionar a grundnorm à institucionalização das relações sociais e econômicas da burguesia. Ou seja, este marxista fictício estaria buscando explicar a grundnorm dentro do esquema de estrutura/superestrutura próprio do materialismo histórico que, embora plausível, em nada se confunde com o estudo da dogmática jurídica (são campos com objetos e implicações totalmente distintas).
Em suma, a polêmica em torno da grundnorm é muito mais uma confusão epistemológica do que um embate ideológico sobre o Direito.
Obs: Pode-se fazer a objeção de que, se a teoria do ordenamento jurídico não é capaz de explicar o fundamento da grundnorm, i. e. o fundamento do fundamento, então ela não seria satisfatória como teoria e deveria ser descartada. Entretanto, todo sistema lógico possui paradoxos que não podem ser resolvidos nos seus próprios termos. Segundo o matemático Kurt Gödel, qualquer sistema formal é incompleto e contém verdades que não podem ser provadas autorreferencialmente, i. e. recorrendo-se a si mesmo. Isso ocorre inclusive na linguagem matemática, que contém verdades impossíveis de serem comprovadas matematicamente; ou mesmo em problemas autorreferenciais de linguagem verbal, como, p. ex., ao se afirmar “Esta frase é uma mentira”. Tal frase, se considerada apenas de maneira autorreferencial (em sua lógica interna), será necessariamente um paradoxo. Porém, o paradoxo desaparece se procurarmos interpretá-la por meio de referenciais externos.
Isto talvez explique como o sistema de hierarquia de normas mantém uma certa consistência apesar desse paradoxo da grundnorm.
Fonte: https://www.youtube.com/watch?v=UI1xR_AECrU (a partir dos 4’10”).
Ver também: https://www.youtube.com/watch?v=8Tt8aB-KMq4.
Por fim, Bobbio elenca 3 explicações exógenas sobre o fundamento da grundnorm:
Teológica = omnis potestas nisi a Deo (todo poder vem de Deus);
Jusnaturalista = aqui, o dever de obedecer o poder constituído vem de uma lei natural predecessora, lei esta que é descoberta pela razão humana, e não colocada à força por este ou aquele indivíduo;
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Contratualista = o dever de obedecer ao poder constituído deriva de uma convenção originária, a partir da qual o poder constituinte se legitima e se justifica.
Obs: acredito que o autor poderia ter elencado uma 4ª explicação, a da grundnorm enquanto produto da vontade/arbítrio de um poder soberano, que englobaria tanto Hobbes [a legitimar o arbítrio], quanto Marx/Foucault [a criticar esse].
Direito e força
Nesta seção Bobbio procura estabelecer uma sutil distinção entre poder e força, no afã de demonstrar a relação entre a norma fundamental e o poder originário, ou poder soberano.
Além da objeção sobre o fundamento da norma fundamental, a teoria da norma fundamental é objeto de uma outra crítica muito frequente (relativa ao poder originário). [...] Mas o que é o poder originário? É o conjunto das forças políticas que, num determinado momento histórico, tomaram a dianteira e instauraram um novo ordenamento jurídico. Objeta-se, então, que fazer com que todo o sistema normativo decorra do poder originário significa reduzir o direito à força. (2010, p. 226).
Ao que o próprio autor responde:
Quando falamos de poder originário, falamos de forças políticas que instauraram um determinado ordenamento jurídico. [...] O *exercício da força não está implícito de modo algum no conceito de poder. Pode-se muito bem imaginar um poder que repouse exclusivamente no consenso. Como observamos no curso anterior, qualquer poder originário repousa um pouco na força e um pouco no consenso. Quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originário, não deve absolutamente ser interpretada no sentido de que é preciso submeter-se à violência, mas no sentido de que é preciso submeter-se àqueles que detêm o poder coercitivo. Mas esse poder coercitivo pode perfeitamente ser possuído por consenso geral. Os detentores do poder são aqueles que têm a força necessária para fazer respeitar as normas que eles emanam. Nesse sentido, a força é um instrumento necessário do poder. Isso não significa que também é o seu fundamento. A força é necessária para exercer o poder, não para justificá-lo. (p. 226-7) (grifo meu)
Ou seja, o poder não implica necessariamente no efetivo uso da força/violência, mas essa violência está pressuposta no poder, no mínimo como seu instrumento. Logo, ao contrário do que afirmou Bobbio no final do excerto, considero que a força é um fundamento do poder sim, ainda que não o único. A violência é fundamento do poder na medida em que ela existe, ao menos, em última instância, como se observa, por exemplo, no monopólio da violência por parte do estado.
Ora, partindo do monopólio estatal da violência para se analisar o direito, sabe-se que “um ordenamento jurídico é inconcebível sem o exercício da força” (p. 227). É essa violência em potencial que cria – ou ao menos reforça – a eficácia da norma jurídica. Lembrar aqui do conceito de Direito como um conjunto de regras com eficácia reforçada (diz-se reforçada porque a própria tradição/costume já cria normas dotadas de alguma eficácia, num momento anterior ao direito positivo).
Logo, temos uma relação direta entre FORÇA x EFICÁCIA.
Até este ponto da seção, vimos o argumento da força como instrumento do poder e do direito (e minha crítica que considera a força um fundamento do poder).
Outro modo de entender a relação entre direito e força é aquela defendida por Kelsen e por Ross, que entendem que a força não é um instrumento do direito, mas seu objeto. A partir desta perspectiva, entende-se o direito como um conjunto de normas que regulam o exercício da força numa determinada sociedade.
Conforme as lições do Teoria da Norma Jurídica (seção 31), vimos que podemos classificar as normas, em relação a seus destinatários, como normas primárias (destinadas aos indivíduos) e normas secundárias (destinadas aos órgãos judiciários e correlatos). O importante aqui é lembrar que Kelsen inverte esta classificação, considerando ‘primárias’ as normas destinadas ao Judiciário, e que é a partir deste juízo de valor que ele enxerga a força como objeto da normatização jurídica e do Direito como esse conjunto de normas que se referem ao exercício da força física, parafraseando Ross (p. 229).