Resumo: O presente trabalho esboça a aplicabilidade dos princípios da cooperação e da informalidade na mediação e arbitragem, com vias a informar a relevância de se ter alternativas na solução de conflitos, estabelecendo de maneira sucinta as principais características dessas modalidades de solução de conflitos, e a importância da aplicação dos princípios da cooperação e informalidade nos processos, sendo descritos, sequencialmente, seus conceitos, principais aspectos e características.
Palavras-chave: mediação, arbitragem, cooperação e informalidade
Introdução
A mediação e a arbitragem são equivalentes jurisdicionais que visam encontrar uma forma alternativa de solucionar os litígios, sem que se tenha de recorrer à tutela jurisdicional do Estado como único meio de resolver o conflito existente entre as partes.
Tais procedimentos alcançam resultados rápidos, através de um terceiro neutro, seja mediador ou árbitro, antes que se inicie um processo judicial. Esses processos são mais benéficos para as partes, visto que são mais discretos, não requerem procedimentos cheios de formalismo, além de fazerem jus ao princípio da celeridade processual, uma vez que, apresenta custos reduzidos em comparação ao sistema formal, maior flexibilidade de acordo entre as partes, e preserva a justiça na resolução do conflito.
Uma das características da jurisdição é a secundariedade, sendo que, a tutela jurisdicional exercida pelo Estado é o fim último para solução de conflitos, tendo em vista que, se espera que as partes tenham utilizado de outros meios para sanar o conflito existente, utilizando-se do poder judiciário apenas como último recurso gerador de pacificação social.
De outro lado, tem-se que a importância da aplicabilidade dos princípios da cooperação e da informalidade, como fontes propulsoras desses dois institutos, fazem parte da nova ordem processual, que visa dar maior eficácia à solução dos conflitos, atuando de forma célere e menos dispendiosa para o Estado.
Este trabalho visa a expor, de forma clara e simples, essas duas vias alternativas da justiça, explicando o que são e como atuam para solucionar os conflitos. Posteriormente, será feita uma breve explanação acerca dos princípios da cooperação e da informalidade, e, por fim a sua aplicabilidade e importância nos institutos mencionados.
1. MEDIAÇÃO
A mediação é o meio pelo qual há um acordo assistido entre as partes para resolução de conflitos, como forma de propiciar a pacificação coletiva, que nas palavras de Elpídio Donizetti, ocorre quando “um terceiro (mediador), munido de técnicas adequadas, ouvirá as partes e oferecerá diferentes abordagens e enfoques para o problema, aproximando os litigantes e facilitando a composição do litígio.” (DONIZETTI; 2016, p. 125)
Dessa forma, pode-se dizer que a mediação é uma forma extrajudicial de resolver conflitos, utilizando-se de uma terceira pessoa, que age de forma imparcial ao conflito, fornecendo auxílio as partes, almejando que ambas as partes sustente um equilíbrio, assegurando uma comunicação vantajosa, a fim de estabelecer um adequado meio para a solução do conflito existente entre as partes.
É importante destacar que o mediador, precisa ser uma pessoa imparcial ao liame conflitante, sendo a sua função, uma forma de facilitar para as partes a busca de um meio de solução interessante a ambas.
Veja bem, diferentemente da conciliação, a mediação não visa atingir o mérito, o foco do problema, mas sim ajudar as partes a encontrarem uma forma de resolver as causas que geraram aquele conflito.
Com o propósito de conceber às partes uma conversação civilizada, com o objetivo de alcançarem um acordo que seja proveitoso para os conflitantes, estabelecendo fim ao conflito presente, a mediação é forma alternativa que ganhou força com o novo CPC/15, que logo em seu art. 3º, §§ 2º e 3º demonstra que sempre que for possível, diante da situação litigiosa, o Estado promoverá a solução pacifica dos conflitos, além de, ficar a cargo dos juízes, promotores, defensores e advogados, estimular a aplicação da mediação, conciliação e outras formas alternativas.
Cabe ressaltar que a mediação acontece apenas sobre bens disponíveis, sendo que, aos bens indisponíveis cabe somente ao Estado a decisão.
2. Características da Mediação
Voluntariedade - a mediação é voluntária tendo em vista que as partes não estão obrigadas a entrarem em acordo, com o auxílio de outra pessoa. Os conflitantes, voluntariamente escolhem a mediação, e espontaneamente podem desistir dela, sem perder o direito da ação, podendo as partes no caso de desistência procurar outras formas de solução dos conflitos, que são disponibilizados pelo Estado.
Confidencialidade - é confidencial, haja vista que a pessoa incumbida de mediar tem o dever de manter sigilo de tudo que foi falado até o acordo final que porá fim ao litígio, não podendo o mediador servir de testemunha sobre o conflito, caso não se chegue a um acordo através e tenha que recorrer ao poder judiciário.
Adversariedade - na mediação não se aplica a adversariedade, visto que ambas as partes perquirem em comum acordo a melhor resolução do conflito, ao oposto do que ocorre no judiciário, sendo que este torna as partes envoltas no litígio, adversárias, pois estão sempre contradizendo, e tentando provar o contrário do que a outra parte disse, sendo o judiciário o impulsionador das partes à contraposição.
A imparcialidade e neutralidade são outras características que o mediador deve ter, vez que, cabe ao mediador manter a imparcialidade em relação às partes envolvidas, buscando estabelecer o equilíbrio entre os conflitantes de maneira neutra a relação do litígio existente.
Por fim, a mediação se baseia no princípio da economia, visto que não existem custas processuais, havendo as partes somente que arcar com o honorário da pessoa encarregada pela mediação. Ocorre também a economia do tempo, pois enquanto os processos se arrastam pelo tempo, a mediação e resolvida em um curto espaço de tempo.
Pode-se observar que a mediação busca não só estabelecer um acordo entre as partes conflitantes, mas também visa zelar pelo equilíbrio da sociedade e nutrir com maior celeridade a resolução dos conflitos.
3. O processo da Mediação
É elementar ressaltar que não existem, no ordenamento brasileiro, normas para o processo de mediação, mas muitos doutrinadores o tratam como processo de mediação, visto que, este se desenvolve em procedimentos lógicos e organizados.
Em sequência, as partes conflitantes expõem seus fatos e pensamentos, momento este em que o mediador deve cuidar para que uma parte escute a outra, sem interrompê-la, mesmo que, uma parte não concorde com o que está sendo falado pela outra parte. No momento seguinte, deve o mediador fazer com que os interessados constatem seus reais interesses, a fim de colaborarem com a constituição do acordo.
Estabelecido o real interesse dos conflitantes, deve o mediador, juntamente com as partes, analisar opções que promovam a melhor solução para o conflito, buscando a conservação dos interesses dos envolvidos.
Cabe ressaltar, que terminada a composição amigável, passa–se a declaração de acordo, que pode ser, desde um termo de acordo registrado em cartório, à um acordo homologado judicialmente.
A mediação pode ser revogada por demonstração de vontade das partes, ou anulada, quando houver vício no negócio realizado. Quando se tratar de acordo homologado judicialmente, não pode ser revogada por interesse das partes, pois sentença homologatória gera efeito de coisa julgada.
4. ARBITRAGEM
A arbitragem, por sua vez, também é exercida por um terceiro, que visa a estabelecer uma relação de equilíbrio frente ao conflito existente entre duas pessoas. No entanto, se difere da mediação pelo fato de esta dar uma solução de mérito ao conflito, sendo que, na visão de Fredie Didier Jr. a arbitragem: “É técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa, de sua confiança, a solução amigável e “imparcial” (porque não feita pelas partes diretamente) do litígio.”(DIDIER; 2015,p.169)
É relevante destacar que a definição do árbitro pelas partes é o que distingue a sentença arbitral da judicial, já que, na arbitragem, as partes podem nomear em comum acerto o árbitro que irá simbolizar a figura do juiz, enquanto que, no judiciário o juiz é estabelecido pelo Estado.
E, perante a conceituação pode–se notar que o tipo de conflito submetido à arbitragem, trata–se de todos os direitos patrimoniais disponíveis, destacando–se que os efeitos jurídicos gerados pela sentença arbitral, são os mesmos gerados pela sentença judicial.
Conforme cita Elpídio Donizzetti (2016, p.129) “A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Judiciário (...)”, podendo assim definir, que a arbitragem é um meio de resolução de conflitos mais célere, e produz os mesmos resultados da sentença judicial.
5. Classificação da arbitragem
A arbitragem é voluntária quando as partes livremente e em comum acordo determinam recorrer a esta para resolução de seus conflitos. Sendo obrigatória, quando é imposta as partes. Entretanto no sistema brasileiro, a arbitragem é inteiramente facultativa ou voluntária, pois sua imposição às partes violaria princípios da Constituição Federal como o princípio do livre acesso à justiça.
Há ainda, a arbitragem de direito e de equidade, sendo de direito quando o arbitro, para solucionar o conflito, aplica o direito positivado; é de equidade quando o árbitro pode tomar decisões conforme seu senso de justiça.
Pode ainda a arbitragem ser interna e internacional, sendo interna quando tiver sentença proferida em âmbito nacional, e sendo internacional quando tiver sentença proferida em âmbito estrangeiro. Classificação essa de grande importância, pois sentença arbitral estrangeira tem procedimento especial para sua execução.
6. A figura do árbitro
Segundo o art. 13 da Lei 9.307/96, dispõe que “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” Entretanto é importante ressaltar, que a pessoa do árbitro deve ser pessoa natural e capaz.
A definição do árbitro é de grande relevância, visto que ele ao inverso do mediador decidirá o conflito, podendo a sua sentença somente ser recorrida, por meio de ação de anulação e de embargos do devedor. O árbitro deve ser definido pelas partes, por meio de comum acordo, pois somente as partes lhe concede poderes para decidir o litígio, definindo a quantidade de árbitros necessários, pois nosso ordenamento não regula o número específico exigível.
A principal atribuição do árbitro é pronunciar a sentença arbitral dentro do prazo definido legalmente, ou no prazo acordado pelas partes. O árbitro é obrigado a se comportar durante todo o processo de arbitragem, prezando a imparcialidade e a independência.
O árbitro pode responder civilmente, caso não apresente a sentença proferida dentro do prazo legalmente estabelecido ou dentro do prazo convencionado.
Ademais, as partes podem recusar o árbitro em caso de suspeição ou impedimentos, conforme estabelecido na Lei de arbitragem.
A Lei de arbitragem não determina legalmente se o árbitro será afastado em caso de não estar agindo conforme seus deveres e obrigações, contudo, se as partes perceberem que estão sendo prejudicadas pelos atos realizados pelo arbitro poderá solicitar sua substituição, em caso de comum acordo.
Destarte, pode-se notar que, o arbitro desempenha um papel muito significativo ao processo de arbitragem, uma vez que necessário se faz, pronunciar sentença arbitral sem causar perda a nenhuma das partes, precisando o árbitro, ao proferir a sentença conservar–se imparcial, para que se possa proferir uma sentença justa.
7. Processo de arbitragem
O processo arbitral deve seguir os quesitos convencionados pelas partes já na fase inicial do acordo de arbitragem.
O árbitro definido para constituir o juízo arbitral, deve analisar todos os termos e quesitos da convenção arbitral, com o propósito de detectar seus requisitos. Aferido a necessidade de apontar algum elemento, o arbitro junto com as partes, irão organizar e firmar o adendo ou termo aditivo, que passará a integrar a convenção.
Conclusas as fases iniciais, inicia – se o procedimento arbitral conforme acertado, que terá o objetivo de convencer os julgadores a proferir uma sentença de mérito.
8. Princípio da cooperação
O ordenamento jurídico brasileiro é um condensado de normas regidas e interpretadas em conformidade com diversos princípios basilares do direito adquirido da cultura romano-germânica. Ocorre que, não há apenas liames entre normas e princípios, mas também, entre um vínculo produtor de efeitos provenientes da conversação de um princípio com o outro, formando uma cadeia interminável de ligações que se comungam a fim de demonstrar a unidade do direito.
Podemos perceber, com bastante clareza, que existem princípios que estabelecem uma melhor afinidade com outros, especificamente, como o princípio do contraditório e da ampla defesa, do livre convencimento motivado e do dispositivo, dentre outros.
O princípio da cooperação, tema de nosso trabalho, possui uma ligação muito estrita com o princípio da celeridade processual ou razoável duração do processo, pois em largas explicações o princípio da cooperação é o exercício dentro da relação processual existente entre as partes e o juiz com o fim de praticar atos de forma cooperativa tendo em vista alcançar a resolução de mérito do conflito.
Nas palavras de Humberto Teodoro Júnior, o princípio da cooperação:
Trata-se de um desdobramento do princípio moderno do contraditório assegurado constitucionalmente, que não mais pode ser visto apenas como garantia de audiência bilateral das partes, mas que tem a função democrática de permitir a todos os sujeitos da relação processual a possibilidade de influir, realmente, sobre a formação do provimento jurisdicional. (TEODORO; 2016, p. 106)
A partir de tal consideração, o princípio da cooperação mostra-se ligado de forma constitucional, ao princípio do contraditório, uma vez que, as partes deixam de figurar apenas como meros inimigos processuais, e, a prática de seus atos, assegurados pelo contraditório e ampla defesa, faz com que busquem alcançar a pretensão perquirida pelas partes, ou seja, buscam a solução do conflito existente e se abstêm de uma relação processual recheada de vícios advindos do simples embate.
De outro lado, fica clara a relação existente entre os três pilares do direito processual atualmente vigente: o estado democrático de direito, o novo movimento processual que o CPC/15 trouxe e a aplicabilidade de princípios fundamentais com vistas à celeridade processual.
O princípio da cooperação, como formador da ideia de que as partes da relação processual devem cooperar entre si, agindo de boa-fé, para que a solução da lide seja alcançada, já é pressuposto evidente da respeitabilidade do estado democrático de direito, pois só nele, as partes podem agir mutuamente e com iguais condições de manifestação, para que o estado-juiz possa dar uma justa solução de mérito ao conflito.
A nova roupagem que o CPC/15 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro, demonstra uma maior preocupação com a celeridade processual, bem como, com a busca de uma solução de mérito para o processo. Diante disso, o princípio da cooperação entra como um instituto formador da dignidade processual, onde não se pode identificá-lo apenas como a prática de atos de boa-fé realizados por ambas as partes, mas, principalmente, como um dever processual imposto às parte, não podendo elas abrir mão deles, pois caso contrário, figuraria um ato atentatório a dignidade da justiça.
Alguns doutrinadores elencam um rol de deveres provenientes do princípio da cooperação, sendo estes de caráter exemplificativo, como: o dever de esclarecimento, dever de consulta, dever de prevenção, dever de auxílio, dever de correção e urbanidade, dentre outros.