Como se infere da leitura do inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93, o afastamento da licitação, com arrimo nesse dispositivo, é possível apenas “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo”, ou seja, destina-se apenas e tão somente à compra de bens, conforme conceito que consta do inc. III do art. 6º da norma supramencionada.
Não se permite ao administrador público, portanto, com fulcro no supramencionado dispositivo legal, a contratação de prestação de serviços seja qual for a sua natureza.
Esclareça-se que, por meio de inexigibilidade de licitação, a contratação de serviços somente é permitida em caso de configuração de inviabilidade fática de competição, cujo ajustamento terá como arrimada o caput ou naquelas situações em que se preencham as condições impostas no inc. II, ambos dispositivos constantes do artigo estudado.
Ilustrando nossa assertiva, sobre o tema ventilado manifestou a Advocacia Geral da União – AGU, por meio da Orientação Normativa nº 15, de 1º.4.09, que sedimenta o referido entendimento, abaixo colacionado:
“A contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666, de 1993, é restrita aos casos de compras, não podendo abranger serviços”.
Observa-se, no âmbito das contratações públicas, que a Administração Pública utiliza, equivocadamente, o inc. I, do art. 25, da Lei nº 8.666/93 para a contratação de serviços de empresas que detêm a exclusividade na sua execução (no caso de prestação de assistência técnica autorizada) em determinado perímetro, comprovado por dado documento, a exemplo de uma declaração de exclusividade.
Nesse caso, as referidas contratações devem ter como fulcro o caput do artigo supramencionado e não o seu inc. I, uma vez que, como salientado, tal hipótese de inexigibilidade não abarca a contratação da prestação de serviços.
Sobre o tema, não é diferente o entendimento doutrinário, mais bem professado pelo saudoso jurista Diogenes Gasparini, que ensina, in verbis:
“Ainda caberia perguntar: nessa hipótese de inexigibilidade só se enquadra aquisição de bens? A resposta é positiva. Contudo, é certo que pode haver situações em que determinados serviços são prestados por um único empresário. A inexigibilidade, no entanto, não será com base no inciso I, mas no caput do art. 25 do Estatuto federal Licitatório. Assim há de ser, já que esse inciso só prevê a hipótese para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros (bens de modo geral) que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Nada prescreve em relação a serviços. Dessarte, se não incluirmos no caput a contratação de serviços, quando somente um empresário pode prestá-los, a licitação será imprescindível, o que é um absurdo, e, se a fundarmos no inciso I, ela será ilegal, pois estaremos ampliando a hipótese de inexigibilidade” (2011, p. 610).
Da mesma forma se manifestou o Ministro do eg. Tribunal de Contas Benjamin Zymler, in verbis:
“O caput do art. 25 abarca todos os casos de contratação direta em virtude de inviabilidade de competição não abrangidos pelos incs. I, II e III. Entre as hipóteses abarcadas pelo dito caput, existem as que decorrem de exclusividade não classificável no inc. I do art. 25. Se a hipótese de inviabilidade de licitação de que se cuida decorre da exclusividade, nada mais natural que a Administração, objetivando melhor fundamentar o seu posicionamento pela contratação direta, exija o correspondente atestado” (2010, p. 70).
Acerca do tema desenvolvido é a manifestação do eg. Tribunal de Contas da União, em decisão que vale a pena colacionar:
“9.9. determinar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica que: (...) 9.9.2. restrinja a inexigibilidade fundamentada no art. 25, inc. I, da Lei nº 8.666/93 somente para os casos de compras, não devendo ser abrangidos, portanto, serviços, bem como abstenha-se de contratar diretamente empresa para a prestação de serviço que (conquanto concernente a equipamento ou material que forneça com exclusividade) possa ser prestado por empresas concorrentes” (Acórdão nº 1512/04 – Plenário).
Nesse caso, observe-se que a declaração de exclusividade acaba por gerar uma inviabilidade fática de competição, impedindo o confronto de competidores aptos a prestar o serviço pretenso, na medida em que apenas um particular pode executá-lo, sob pena de alguma repercussão negativa no interesse público envolvido na execução do objeto, como, por exemplo, a perda de garantia de um contratado, cuja manutenção seja realizada por uma empresa não credenciada.
Assim, tendo em vista que o inc. I do art. 25 da Lei federal nº 8.666/93 destina-se apenas e tão somente à aquisição de bens em que a licitação é inexigível, quando o objeto do ajustamento versar sobre contratação de serviços executados por empresas que detêm a exclusividade na sua prestação, deve a Administração arrimar as contratações no caput do art. 25, ou, se for o caso, no inc. II da Lei federal nº 8.666/93, fato que reveste de legalidade a referida avença, afastando-se, ainda, futuros questionamentos empreendidos pelos órgãos de controle interno e externo.
Exclusividade absoluta - Observa-se a exclusividade absoluta quando a comercialização do objeto pretenso pela Administração Pública ocorre apenas pelo seu fabricante, ainda, quando tal produtor contratar apenas uma empresa ou representante para comercializá-lo em todo o território nacional.
A exclusividade absoluta acarreta à inexigibilidade de licitação, atualmente com arrimo no art. 25, inc. I, da Lei fed. nº 8.666/93, ante a ausência de competição entre interessados ou pela impossibilidade de confrontar propostas comerciais, haja vista que a comercialização está concentrada em apenas um particular.
Acerca da comprovação dessa exclusividade, a Súmula nº 255 do eg. TCU estabelece que, in verbis:
"Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.".
Exclusividade relativa - Observa-se a exclusividade relativa quando a comercialização do objeto demandado pela Administração Pública ocorrer por outros distribuidores, nas diversas praças do país, e pelo próprio fabricante, ou não.
A exclusividade relativa, a rigor, não autoriza a inexigibilidade de licitação, atualmente com arrimo no art. 25, inc. I, da Lei fed. nº 8.666/93, visto que se torna viável estabelecer a competição entre as diversas empresas ou representantes comerciais exclusivos no país, inclusive com o próprio fabricante.
Grife-se que, no âmbito da exclusividade relativa, a licitação poderá se tornar inexigível caso exista na praça comercial considerada exista apenas um fornecedor exclusivo. (verbete: praça comercial)
Melhor elucidando a questão, preleciona o jurista Hely Lopes Meirelles, in verbis:
“Para a Administração a exclusividade do produtor é absoluta e afasta sumariamente a licitação em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e a do representante comercial é na praça, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preços; no país, na hipótese de concorrência. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que é único na localidade; para tomada de preço, o que é único no registro cadastral; para concorrência, o que é único no país.”. (2011,XX)
Acerca da comprovação dessa exclusividade, a Súmula nº 255 do eg. TCU estabelece que, in verbis:
"Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.".