1. Considerações iniciais
O trabalho em apreço tem por escopo analisar as execuções (especificas) de obrigações de fazer [1] e de não fazer [2] de título judicial com o advento das Leis nºs. 8.952, de 13.12.1994 (Reforma) e 10.444, de 7.5.2002 (Reforma da Reforma).
Atesta-se que antes da Reforma de 1994, a execução de obrigação de fazer só podia ser amparada em título executivo judicial. O Código de Processo Civil (CPC) não disciplinava a execução de obrigação de fazer e não fazer fundada em titulo extrajudicial; fazia-se necessário ajuizar uma demanda em Juízo, visando a obtenção de uma sentença (titulo judicial), para então, executá-la. Com o advento da Lei n. 8.952, passou a ser possível a execução de título extrajudicial. Por outro lado, desde aquela mesma data, com a instituição do art. 461, a sentença que no processo de conhecimento impõe o cumprimento de dever de fazer ou de não fazer deixou de ter força meramente condenatória, passando a ser efetivada no próprio processo em que proferida. Tal mudança foi expressamente confirmada pela Lei 10.444/2002. Resta frisar que a partir de 2002, os arts. 632 a 645 passaram a incidir somente sobre os títulos extrajudiciais, cabendo ao art. 461 disciplinar os títulos judiciais.
Nas palavras de Nelson Rodrigues Netto, "O grande mérito da 1ª Reforma Processual a nosso ver, reside no fato de que as referidas tutelas foram adotadas como norma geral para as pretensões fundadas em obrigações de fazer e não fazer, por força do art. 461 na redação da Lei 8.952/94 [3]" (2003, p. 199).
Antes da lei n. 8.952/94, entendia-se tradicionalmente que a execução forçada, em direito processual, era caracterizada pela dispensa de qualquer disposição do obrigado a cumprir; havia a tendência a excluir do conceito de execução forçada qualquer sistema de pressões psicológicas exercidas sobre a vontade do obrigado, para que cumprisse. As tentativas de obter cumprimento por ato do obrigado eram havidas como excepcionais.
Assim, um dos pontos de maior realce, na Reforma de 1994, foi a instituição da nova técnica para a execução referente às obrigações de fazer ou de não-fazer, contida em um só artigo e seus parágrafos. O reformador teve a consciência de que essas obrigações são as de mais difícil execução por imposição imperativa do Estado-juiz, porque seu cumprimento depende muito da disposição do obrigado e é muito difícil obter, sem o concurso de sua vontade, os resultados a que o credor tem direito. Essa dificuldade ainda mais se acentua, quanto mais os resultados desejados dependam de uma conduta pessoal do obrigado, nas chamadas obrigações personalíssimas; mesmo nas obrigações negativas e nas positivas que podem ser cumpridas por ato de terceiro, na pratica é sempre muito difícil produzir esse resultado quando o obrigado não quer. A resistência do obrigado sempre foi muito respeitada, ao longo dos tempos, como óbice intransponível à efetivação das obrigações de fazer ou de não fazer, por obra dos órgãos judiciários. O dogma da intangibilidade da vontade humana era o pilar que norteava o entendimento dos Tribunais, em tempos remotos.
Hodiernamente, considera-se integrada em nossa cultura a idéia de que em nada interfere na dignidade da pessoa, ou em sua liberdade de querer ou não querer, qualquer mecanismo consistente na produção, mediante atividades estatais imperativas, da situação jurídica final a que o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer deveria ter conduzido. Foi nesse contexto e sob influxo da consciência das mazelas das soluções tradicionais que os reformadores de 1994 instituíram o novo art. 461, posteriormente alterado pela lei n. 10.444/2002, que lhe conferiu uma maior eficácia executiva.
Logo, dentre as razões que induziram os juristas a introduzir essa nova estrutura ora analisada, está o fato de que, no âmbito das obrigações (aqui no sentido amplo de deveres) de fazer e não fazer, para que se dê ao titular do direito exatamente aquilo que ele obteria se não tivesse sido necessário o processo, é indispensável um sistema especial de tutela, em que: se faça uso da tutela preventiva, aquela que é posta em prática antes mesmo da lesão ao direito, a fim de inibi-lo ou fazê-la cessar logo no inicio; se adote a antecipação de tutela – até porque se é para ser utilizada a tutela preventiva, não se poderá esperar até o fim do processo para que só então ela seja empregada; imponham-se ordens ao réu, assistidas da cominação de sanções idôneas e capazes de convencer o réu a cumprir o que deve.
Assim, o modelo de tutela que será examinado adiante não é espécie de processo executivo, nos moldes daqueles que vêm sendo vistos, regularmente pelo Livro II. É processo que reúne simultaneamente cognição e execução no sentido mais abrangente.
2. Considerações gerais sobre a modalidade de execução específica
Antes de adentrarmos na temática ora em estudo, faz-se necessário uma breve elucidação sobre a diferença entre execução especifica e inespecífica, e entre aquela e execução imediata. Vejamos então.
2.1. Execução específica ou inespecífica
Diz-se específica, a execução consistente na restauração direta do interesse sacrificado (Cristiano Mandrioli), mediante oferta, a quem tem um direito, da precisa situação que o obrigado deveria haver produzido e não produziu, ou que ele alterou sem ter o direito de altera-la, ou impediu que se produzisse quando devia ser permitido. Visa restaurar direta e especificamente o próprio direito sacrificado ou transgredido pelo obrigado, o que se faz nas execuções para entrega ou por obrigação de conduta.
Já a execução inespecífica propicia dinheiro ao credor, seja para dar efetividade a um crédito que originalmente já tivesse objeto pecuniário, seja para restaurar ao menos a utilidade que o cumprimento específico daquelas obrigações teria produzido.
2.2. O sentido, na lei, de tutela especifica e resultado pratico equivalente
O processualista Wambier (2002, p. 284-285) destaca este item afirmando que nos dispositivos do art. 461, tutela especifica da obrigação e obtenção de resultado prático equivalente (ou correspondente) são postas como duas categorias distintas, e a insistência dessa dicotomia (caput, § 1º e § 5º) não deixa dúvida a respeito. Todavia, ambas, tutela especifica da obrigação e obtenção de resultado pratico equivalente, enquadram-se na noção ordinária de tutela especifica, contrapondo-se à conversão em perdas e danos – tutela genérica.
2.3. Execução especifica e execução imediata
A execução específica ocorre sempre que realizada com o objetivo de propiciar ao titular do direito o preciso bem a que ele tiver direito (restauração direta do direito lesado), independentemente de se processar em continuação ao processo de conhecimento ou mediante a formal instauração de um processo executivo autônomo; o que caracteriza não é a imediatidade inerente ao sistema do art. 461, mas a especificidade do resultado a obter. Para Dinamarco, que ventila essa diferenciação, melhor, então, falar com referência à execução realizada sem intervalo em execução imediata [4]. No sistema vigente no Brasil, toda execução imediata é específica, mas nem toda execução específica é imediata; as execuções específicas por título extrajudicial não são imediatas, mas nem por isso deixam de ser específicas. (Nota-se, contudo, que os demais autores pesquisados não levantam essa problemática, tratando a execução inserta no art. 461 como execução especifica).
Nesse diapasão, a executividade sem intervalo caracteriza as sentenças mandamentais, cuja eficácia é a de mandar o sujeito desenvolver determinada conduta, não se limitando a declarar a existência de um direito, a constituir uma situação jurídica nova ou mesmo a condenar e, com isso, autorizar a instauração do processo executivo. O que valoriza a sentença mandamental, em sua capacidade de promover a efetivação dos direitos, é a imediatidade entre seu momento de eficácia e a execução.
Uma ressalva a de ser feita. O art. 461, § 1º, do CPC, conquanto inserido no trato da execução imediata, essa norma legal tem abrangência total, impondo-se em todos os casos de execução especifica, quer quando realizada nos termos do art. 461, quer no processo executivo autônomo (título extrajudicial).
3. Sentenças mandamentais e executivas lato sensu
Outro importante aspecto a ser analisado é a diferenciação entre sentenças mandamentais e executivas lato sensu. Aquelas contêm ordem para o réu, a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa, prisão civil) e, mesmo de se caracterizar crime de desobediência. A efetivação dessa ordem dar-se-á no próprio processo em que foi proferida a sentença, independentemente de processo subseqüente.
De outra banda, as decisões dotadas de eficácia executiva lato sensu define-se pela possibilidade de obtenção da prestação específica ou do resultado pratico equivalente ao adimplemento da obrigação, por intermédio de medidas necessárias determinadas pelo juiz e realizadas por auxiliares da Justiça ou terceiros, independentemente de qualquer atividade do demandado. Distinguem-se das mandamentais porque seu conteúdo principal não é uma ordem para o réu cumprir, mas a autorização para o órgão judicial executar (satisfazer o direito independentemente da vontade do devedor), dentro do próprio processo em que proferidos (ex, ação de despejo, reintegração de posse etc.).
O traço que lhes é comum reside em seu procedimento híbrido, no qual o juiz, prescindindo da instauração do processo de execução e formação de nova relação jurídico-processual, exercita, em processo único, as funções cognitiva e executiva, dizendo o direito e satisfazendo o autor no plano dos fatos.
Nada impede que estas duas eficácias possam decorrer de um mesmo provimento do juiz. È o que acontece na tutela das obrigações de fazer e não-fazer do art. 461.
A introdução do art. 461, elegendo a tutela, por meio de ações mandamentais ou executivas lato sensu, como modo primordial para solução de lides envolvendo obrigações de fazer e não fazer, sem proceder à devida adequação com o ordenamento posto, requereu um exercício exegético do interprete, lançando mão dos métodos lógico e sistemático, para somente assim, conseguir implantar um sistema híbrido de funções judiciais, criado pela Lei 8.952/94.
Os juristas Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, lecionando acerca da natureza jurídica da ação, assim preceituam:
"A ação prevista no CPC art. 461 é condenatória e, portanto, de conhecimento. Nada obstante tem eficácia executivo-mandamental, pois abre ensejo à antecipação da tutela (CPC 461 § 3º), vale dizer, autoriza a emissão de mandado para execução especifica e provisória da tutela de mérito ou de seus efeitos (...)". (Apud WAMBIER, 2002, p. 297).
4. Medidas urgentes
O art. 461, § 3º, do CPC regula a concessão de medida liminar antecipatória da tutela especifica de obrigação de fazer ou de não fazer. Ainda em linha introdutória, observa-se que esta medida submete-se ao mesmo regime geral (requisitos, provisoriedade, fundamentação da decisão que a concede, recorribilidade etc.) de concessão daquela prevista no art. 273, I. Relembremos, contudo, que as obrigações que tem por objeto declaração de vontade escapam à incidência do artigo retrocitado. E ainda, o dispositivo em análise tanto pode antecipar efeitos, conforme os ditames do art. 273 do CPC, quanto poderá ter natureza cautelar, consoante art. 796 e ss. da legislação processual civil.
Esta inovação introduzida pela Reforma abre a possibilidade de ser antecipada a tutela jurisdicional especifica quando for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final (requisitos cumulativos). A exigência de fundamento relevante significa que o pedido deve estar revestido da probabilidade de ser procedente, estando apoiado em documentos razoavelmente expressivos e razões jurídicas plausíveis; tal é o fumus boni júris exigido para a concessão de toda medida urgente. O justificado receio é a própria razão de ser das antecipações (interesse-necessidade) indicativo da necessidade de antecipar para preservar, ou seja, para evitar que o fluir do tempo corroa de tal modo o direito da parte que a decisão final, a ser concedida tempos depois, caia completamente no vazio ou ao menos tenha sua utilidade reduzida. A antecipação de tutela especifica aqui tratada visa a pôr o titular de direito no gozo integral ou parcial da própria situação final sonegada pelo obrigado e postulada no petitum. (p.466)
As antecipações serão concedidas liminarmente ou mediante justificação previa, podendo a qualquer tempo ser revogadas ou modificadas (art. 461, § 3º, parte final). Será sempre motivada a decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a antecipação da tutela especifica como toda decisão judiciária deve ser (CPC, art. 273, §§ 1º e 4§; CF, art. 93, IX); e por ser uma decisão interlocutória, qualquer dessas decisões está sujeita ao recurso de agravo (art. 162, § 2º c/c rt. 522).
O dispositivo em análise silencia quanto a necessidade do pedido de parte para que a tutela especifica possa ser antecipada, mas a aplicação do disposto no art. 273, caput, que é o centro sistemático da disciplina das antecipações no CPC, exclui por completo a possibilidade de concessão ex-officio, ao dizer que tais medidas serão concedidas "a requerimento da parte".
Reforçando o exposto supra, acentua Humberto Theodoro Junior, in verbis:
"A propósito, é bom lembrar que, in casu, como aliás já se previra em caráter geral no novo texto do art. 273, a medida liminar não se confunde com simples medida cautelar (preventiva), pois assume a função especifica de antecipação da tutela visada a alcançar com a sentença de mérito (medida, portanto, satisfativa). Como tal, a liminar comporta, em caráter provisório, as mesmas providências que, em caráter definitivo, se intenta obter com o julgamento final da causa’. (Apud WAMBIER, 2002, p. 297).
5. As medidas de efeito equivalente ao do adimplemento e os casos de conversão
5.1. As medidas necessárias (art. 461, § 5º) – Conjugação de ordem (e coerção) com mecanismos sub-rogatórios
Um dos aspectos das agilizações trazidas pelas Reformas consiste na associação, entre medidas de coerção sobre a vontade do obrigado e medidas de constrição sobre seus bens. O juiz tem o intenso poder de exercer pressões psicológicas destinadas a persuadir o obrigado a adimplir, impondo-lhe situações cada vez mais gravosas na esperança de que em algum momento ele acabe por perceber que lhe custará menos o adimplemento que a renitência (multa, provação de bens, restrições às atividades).Tem também o poder-dever de atuar sobre o patrimônio do renitente, produzindo por sub-rogação os resultados que este insiste em não produzir – o que é feito mediante imposição de todas as medidas necessárias, entre as quais o imperativo de desfazimento de obras etc., inclusive empregando-se a força policial quando for preciso (art. 461, § 5º).
Como em toda relação jurídica envolvendo obrigação de fazer ou de não-fazer o objeto de interesse do credor é o resultado da conduta devida e não a conduta em si mesma, o juiz estará autorizado a alterar o que antes decidira na sentença mandamental, de modo a criar para o executado uma nova obrigação, talvez mais grave que a original, mas que seja apta a oferecer àquele o resultado a que tem direito.
Leciona Cândido Rangel Dinamarco acerca das providências que assegurem o resultado pratico equivalente ao do adimplemento:
"Não se trata de criar ou determinar a criação de uma situação final diferente daquela que desde antes já constituía o objeto da obrigação de fazer ou de não fazer: determinar em uma sentença um resultado que não estava na obrigação significaria obrigar o réu fora dos limites da lei ou do contraditório (Constituição, art. 5º, inc. II), além de, provavelmente, transgredir os limites do objeto do processo (CPC, arts. 128 460). Ao determinar essas providências, o juiz deve ater-se rigorosamente aos limites do pedido feito pelo autor na inicial, sempre tendo em mira o resultado final a que ele tinha direito". (Apud Wambier, 2002, p. 296).
Se por nenhum meio se consegue persuadir o proprietário de uma casa noturna a reduzir o volume dos sons que emitem para desassossego da vizinhança, o juiz impor-lhe-á a sanção consistente em lacrar a casa noturna – solução que para os vizinhos produz o mesmo resultado da conduta omitida pelo obrigado desobediente. Tal solução é mais gravosa para este.
Consoante o art. 461, § 5º, fica autorizado o juiz – que haja antecipado a tutela especifica, ou a providencia que assegure o resultado prático equivalente por liminar (§ 3º) ou a tenha concedido na sentença – a determinar, no mesmo ato, outras medidas complementares que possam significar, uma vez cumpridas, a realização do interesse do autor. A norma do § 5º, portanto, autoriza não só o emprego de mecanismos que substituem a conduta do demandado. Confere ao juiz igualmente poderes para a imposição de outros meios coercitivos (além da multa diária), destinados a acompanhar a ordem judicial dirigida ao réu, para que ele cumpra o fazer ou não fazer. Destaca-se, que os mecanismos sub-rogatórios e coercitivos poderão ser utilizados simultaneamente.
A enumeração contida no texto do artigo não é exaustiva, e sim rol meramente exemplificativo. Contudo não se trata de poder ilimitado que o juiz recebe. Fica afastada a adoção de qualquer medida que o ordenamento coíba (tal como, a prisão civil, permitida somente na estrita hipótese do art. 5º, LXVII, CF). Ademais, as providencias adotadas devem guardar relação de utilidade, adequação e proporcionalidade com o fim perseguido, não podendo acarretar na esfera jurídica do réu sacrifício maior do que o necessário.
Em suma, para obter o cumprimento do preceito contido em sentença mandamental, o juiz tem o poder de impor qualquer das medidas contidas na exemplificação e mais qualquer outra que as circunstâncias de cada caso concreto exijam e não destoem da razoabilidade inerente ao devido processo legal. Essa é a função sistemática das normas de encerramento – permitir que o interprete vá além da exemplificação, não se prendendo aos limites das tipificações contidas no texto legal. "deve-se ter por admissível todo modo de atuação da lei e todo meio executivo que seja praticamente possível e não contrarie uma norma geral ou especial de direito" (Chiovenda). O limite das medidas a serem impostas é ditado pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, que não tem contornos fixos, mas devem servir de guia para a atuação ao mesmo tempo enérgica e prudente do juiz; não chegar ao ponto de degradar o obrigado, humilhando-o com medidas incompatíveis com a dignidade humana, nem ceder a temores e preconceitos irracionais que são óbices ilegítimos à efetividade da tutela jurisdicional.
Nada obsta que, originalmente tendo sido adotado apenas um dos caminhos (só o mandamento ou só a atuação substitutiva da conduta do réu, o outro seja depois empregado. Concedida a tutela típica do art. 461, acompanha-a ainda que não expressa no ato decisório,a determinação do emprego de todos os meios ali dispostos para obtenção do resultado especifico. Desde logo, portanto, o provimento terá eficácia executiva lato sensu e mandamental. A decisão posterior que comine a multa ou defina a forma de atuação sub-rogatória apenas estará efetivando a decisão originária.
Acrescenta-se, ainda, que não se trata de medidas de antecipação de tutela, mas de resguardo à eficácia das decisões judiciárias. Quando se trata de efetivar preceitos ditados em sentença de mérito, especialmente estando esta imunizada pela coisa julgada material, a irreversibilidade da situação a ser criada pela imperativa imposição das medidas de apoio não deve servir de freio à sua concessão, porque são meios hábeis e legítimos para fazer prevalecer o preceito que o obrigado descumpriu, Mas, nos casos em que se quer dar efetividade a antecipação de tutela ou mesmo a sentenças não passadas em julgado, a consciência da irreversibilidade aconselha maior prudência do juiz, porque as decisões antecipatórias são tomadas mediante cognição sumária e são elas próprias sujeitas a revogação a qualquer momento. (arts. 273, § 2º e 461, § 3º).
Nas medidas de sub-rogação, opera-se a substituição da conduta do demandado pelo do próprio Estado, através de agentes seus, a fim de alcançar o mesmo resultado (ou o mais próximo disso) que se teria com o cumprimento voluntário. A sub-rogação é da via para a produção da situação final e não do bem jurídico almejado. Não há assim, a denominada sub-rogação da obrigação.
O caput do art. 461 parece condicionar a determinação de tais providências ao julgamento de procedência da demanda, mas de qualquer modo, é cabível a concessão antecipada das medidas sub-rogatórias.
As multas periódicas são as medidas de coerção mais divulgadas e de maior aplicação na vida forense. Elas e as demais medidas de pressão psicológica caracterizam-se, segundo a linguagem tradicional, como atos de execução indireta; não incidem sobre bens, mas sobre a vontade, e não produzem elas próprias os resultados desejados (sub-rogação), mas buscam persuadir o obrigado a produzi-los. Em quatro manifestações a vigente configuração da tutela das obrigações específicas dispõe sobre as multas a serem impostas como sanção ao inadimplemento: a) no § 2º do art. 461, ao ditar a regra da cumulação da multa com possíveis perdas e danos; b0 e no § 4º do mesmo artigo, ao autorizar o juiz a impô-lo a estabelecer normas para sua imposição e dimensionamento; c) em seu § 5º, ao reafirmar esse poder e de modo explicito associar as astreintes ao cumprimento da obrigação originária ou à obtenção do resultado equivalente de que fala o caput; d) no § 6º do mesmo artigo, dando ao juiz poderes para alterar a periodicidade e valor das multas (os dois últimos dispositivos têm redação ditada pela lei n. 10.444/02).
5.2. Resultado equivalente – a questão das despesas
Via de regra, a atuação dos mecanismos sub-rogatórios importa em significativas despesas, que deverão ser desde logo compostas. O exemplo mais claro disso, ainda que não o único, tem-se com a realização por terceiro da tarefa a que o réu estava obrigado. A simples autorização para que se desenvolva a atividade sub-rogatória não basta. Obviamente, o terceiro a nada está obrigado; realizará a obra na medida em que seja pago. E com esse pagamento arcará pelo réu.
Concedida a antecipação, seria contra-senso pretender-se que a obtenção do numerário junto ao réu para cobrir tais despesas seguisse o procedimento de execução por quantia certa. A concessão antecipada de tutela pressupõe urgência.Vai se aplicar, então, e mais uma vez, o § 5º do ar. 461, que permitindo a adoção de quaisquer medidas necessárias à produção do resultado prático equivalente, autoriza consequentemente a obtenção do numerário que custear tais medidas.
Para cada medida que o juiz determinar, entre os valores envolvidos, terá de examinar qual o mais urgente e preponderante. Alem disso, optará sempre pela via menos sacrificante para o réu. Se for o caso, exigirá caução do autor.
5.3. O emprego de força, prisão e responsabilidade criminal
Hoje, tem-se a consciência de que nada há de inconstitucional no emprego racional e proporcionado da força, dispondo o CPC que, quando isso for necessário para a imposição das medidas ditadas pelo juiz, este estará autorizado a requisitar a força policial (art. 461, § 5º, parte final).
Da eficácia fortemente imperativa das sentenças mandamentais que se resolvem em comandos concretos a serem obedecidos, decorre que o desatendimento ao que elas determinam constitui crime de desobediência, como tal definido no art. 330 do CP, verbis: "desobedecer a ordem legal de funcionário público". O juiz é um funcionário público, as sentenças mandamentais que profere enquadram-se comodamente no conceito de ordem legal, e, portanto, quem desatende a elas desobedece, inclusive para fins penais. Há quem tema pela inconstitucionalidade da repressão a essa desobediência, pensando que ela propicia a prisão por dívida, constitucionalmente vedada (ar. 5º, LXVII, CF). O fundamento dessa repressão e dessa possível prisão não é, contudo, a dívida em si mesma, senão a afronta a um comando do Estado-juiz, como são os mandamentos contidos em sentença. A prisão será licita se o renitente for pilhado em atitudes de flagrante desobediência ao comando legal.
5.4. A conversão pecuniária
Ab initio, cabe esclarecer que a transformação da originaria obrigação de fazer ou não fazer em obrigação de pagar quantia certa é relegada a excepcionalidade: só haverá conversão em perdas e danos se o autor requerer ou se impossível a tutela especifica ou a obtenção do resultado pratico equivalente (art. 461, § 1º).
A primeira hipótese de conversão pecuniária a considerar é a daquela que se impõe em virtude da impossibilidade da execução especifica, sendo melhor converter do que renunciar a qualquer tutela jurisdicional. Há impossibilidade física de executar de modo especifico quando o sujeito obrigado a um fazer personalíssimo houver falecido ou perdido a capacidade com que antes contava (o cantor perdeu a voz) etc; haverá conversão do objeto da obrigação pelo dinheiro correspondente e, se for o caso segundo a lei civil, o obrigado responderá também por perdas e danos. Há impossibilidade jurídica quando alguma norma legal impedir a entrega ou impuser restrições a ela, especialmente na hipótese de haver sobrevindo a desapropriação da coisa pelo Poder Público. Também em relação ao resultado prático equivalente ao cumprimento da obrigação podem opor-se as impossibilidades físicas ou jurídicas, que lhe impedirão a efetividade, sendo nesses casos imperiosa a conversão pecuniária (art. 461, § 1º).
Questão a ser registrada é que o requerimento de conversão em perdas e danos pelo autor independe de concordância do réu. É direito que lhe assegura o ordenamento material diante do inadimplemento. Nota-se, contudo que essa vontade do credor não é tão livre que lhe permita optar pelas perdas-e-danos sem a prévia manifestação de qualquer resistência do devedor ou de dificuldades para efetivar as medidas judiciais. A ampla e irrestrita liberdade de optar pareceria até contar com o apoio da própria lei, que não faz ressalva alguma, assim como da autonomia da vontade, que é filha da garantia constitucional da liberdade – mas esse não é o melhor entendimento. Ao obrigado que em momento algum se mostrou resistente à pretensão representada pelo título executivo pode parecer mais conveniente entregar a própria coisa ou realizar o resultado especifico, não sendo lícito impor-lhe a conversão sem que haja concorrido para isso e sem que haja sobrevindo a impossibilidade de faze-lo; se o credor manifestar preferência pela conversão nessas circunstâncias, optará o obrigado entre aceita-la ou não, sendo rigorosamente indispensável o seu assentimento para que ela prevaleça.
Sempre que houver a conversão em pecúnia, a execução a fazer será por quantia certa, porque é somente esse o modo de executar por dinheiro (CPC, arts. 646 ss.)