Resumo: O objetivo deste trabalho é abordar a tutela de urgência sob a égide do Novo Código de Processo Civil, abordando de forma breve seus requisitos, fungibilidade, além de um breve histórico inicial, como forma de estabelecer comparações entre o antigo código e o novo código em vigor.
Palavras-chave: Tutela de Urgência.Novo Código de Processo Civil. Histórico. Requisitos. Fungibilidade.
1. INTRODUÇÃO
Neste trabalho, foi feita uma análise da Tutela de Urgência a partir da Lei 13.105, de 16 de março de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil (NCPC).Diante disso, pode-se realizar os seguintes questionamentos: com a vigência do Novo Código de Processo Civil o que mudou em relação ao antigo? O legislador logrou êxito na tentativa de melhorar a coordenação das tutelas de urgência, assim como atender a necessidades de um processo mais célere?
2. HISTÓRIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Com o Código de Processo Civil de 1973 em vigor durante mais de 40 anos, diversas mudanças na sociedade foram visíveis, o que gerou a necessidade de uma reformulação da legislação com o objetivo de dar mais eficácia ao processo e suprir as pretensões da justiça (DONIZETTI, 2016).
Teresa Wambier (2011 apud DONIZETTI, 2016, p. 9) ensina sobre o CPC de 1973:
[...] foi concebido em um momento histórico em que não havia muitas das realidades com que hoje temos de nos defrontar, como, por exemplo, as ações de massa. Por outro lado, a dispersão excessiva da jurisprudência também não era assunto que preocupava seriamente a comunidade.
Portanto, após diversas falhas apontadas pelos doutrinadores e novos anseios advindos de uma nova sociedade, surge a Lei 13.105/2015 que vem revogar a Lei 5.925/1973, intitulada como Novo Código de Processo Civil. A nova lei não pode ser encarada como uma reforma do Direito Processual Civil. Apesar de o NCPC 2015 possuir uma importante bagagem herdada do CPC 1973, este novo código possui em seu texto uma nova “estrutura, lógica e racionalidade”, o que difere completamente do código de outrora (DONIZETTI, 2016).
Em relação à estrutura, o Novo Código de Processo Civil é dividido em três partes: A Parte Geral; a Parte Especial e o Livro Complementar. A Parte Geral, por sua vez, se divide em seis partes. A primeira parte é o LIVRO I, nele são observadas as normas fundamentais do processo e os princípios inerentes à matéria. O LIVRO II fala da função jurisdicional e o LIVRO III versa sobre as funções essenciais à justiça, um importante destaque neste livro é a presença da Advocacia Pública e Defensoria, que ausentes no antigo código, têm sua valorização neste por conta do trabalho social desempenhado. O LIVRO IV estabelece regras quanto à forma, lugar, tempo e comunicação dos atos processuais. O LIVRO V, foco do presente trabalho, é o que efetivamente toca no assunto de tutelas de urgência e evidência, este último, uma novidade trazida pelo legislador. E por fim, o LIVRO VI é o que trata de suspensão e extinção do processo (DONIZETTI, 2016).
Na segunda parte, denominada Parte Especial, é dividida em três livros. No LIVRO I tem como principal destaque a instituição de um processo de conhecimento único. O LIVRO II é o livro menos modificado, continuando o processo de execução praticamente o mesmo do antigo código. Já o LIVRO III trata dos recursos. E, por fim, a última parte da estrutura do Novo Código de Processo Civil, o Livro Complementar, dispõe das disposições finais e transitórias. (DONIZETTI, 2016).
Theodoro Júnior (2016, p. 9) mostra sua satisfação com o novo modelo:
[...] aos poucos vai-se encaminhando para processos e procedimentos em que o objetivo maior é a solução justa e adequada dos conflitos jurídicos, e que, de fato, possam reduzir tensões sociais, valorizando a pacificação e a harmonização dos litigantes, em lugar de propiciar a guerra judicial em que só uma das partes tem louros da vitória e a outra somente resta o amargor da sucumbência.
Portanto, o que se tem percebido é a atenção à prestação jurisdicional, sem se importar muito com conceitos e mais com remédios e medidas em prol da melhoria da justiça, “colocando no primeiro plano ideias éticas em lugar do estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedimento” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 8).
3. AS TUTELAS DE URGÊNCIA
O Novo Código de Processo Civil veio estabelecer diversas mudanças em relação ao antigo Código de Processo Civil do ano de 1973, objetivando de forma indireta a celeridade processual e a eficiência, reuniu a Tutela Antecipada e a Tutela Cautelar sob a mesma alcunha de Tutela Provisória.
A tutela cautelar neste novo código deixa de ter um livro exclusivo, como ocorria no CPC/1973, passando a fazer parte de apenas um, juntamente com a tutela antecipada e a tutela de evidência, esta última uma novidade nascida com o novo código (SILVA, 2016).
Neste compasso, Donizetti (2016, p. 456) observa que:
O legislador apanhou a tutela antecipada (satisfativa), prevista no art. 273 do CPC/1973, e a tutela cautelar prevista dos arts. 796 e seguintes do Código revogado, bateu tudo no liquidificador e o resultado foi a tutela provisória contemplada nos arts. 294 a 311 do novo CPC. Tutela provisória é gênero, que contempla duas espécies: a tutela satisfativa (denominada antecipada) e cautelar.
A unificação da tutela de urgência serviu também para unificar os conceitos, requisitos e procedimentos, que eram completamente distintos no antigo código. Theodor Júnior (2016) coloca como exemplo o direito europeu, usando do direito comparado uma forma de explicar a sistemática da generalização das tutelas. Tarzia (1985 apud THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 615) fala da possibilidade de usar as medidas de urgência “para antecipar efeitos do possível julgamento de mérito” denominando essa forma de “regulamento provisório”.
Em Portugal, a partir da Lei 41 de 2013 também é dada a possibilidade de medidas conservativas e antecipadas dentro do poder geral de cautela (THEODORO JÚNIOR, 2016).
As Tutelas provisórias possuem de forma direta o objetivo de barrar eventuais injustiças irreparáveis que possam vir a ocorrer no curso do processo.
Quanto a isso, Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 610) explica que: “As tutelas provisórias têm em comum a meta de combater os riscos de injustiça ou de dano, derivados da espera, sempre longa, pelo desate final do conflito submetido à solução judicial.”
Em suma, a partir do NCPC a tutela provisória é o gênero e a tutela satisfativa e cautelares são meramente espécies.
A relação processual é única. Donizetti (2016, p. 456) explica:
O que acabou – e já vai tarde – é a necessidade de ajuizar uma ação cautelar, com petição inicial, com o ‘nome da ação’, citação, etc. e, depois, um processo principal. Agora tudo é feito em uma só relação processual. Pouco importa que o pedido de tutela antecipada ou cautelar tenha sido formulado antes (antecedente), conjuntamente (concomitantemente com a petição que veicula o pedido principal), ou depois de protocolada a petição inicial (incidente). A relação processual será uma só. Pagamento único de custas, uma só citação, uma só sentença. Não se pode negar uma louvável simbiose, sistematização e simplificação dos institutos das tutelas cautelar e antecipada.
Outra modificação importante foi a abolição da ação cautelar. As medidas cautelares ficavam apartadas do processo principal, enquanto as medidas satisfativas estavam contidas no bojo do processo principal. A partir do NCPC, não ocorre mais essa dualidade, ambas as tutelas passam a ser consideradas como “objeto de mero incidente processual, que pode ser suscitado na petição inicial ou em petição avulsa” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 614).
3.1 Da fungibilidade entre as tutelas de urgência
Como bem explica Donizetti (2016, p. 468), “estamos na era do instrumentalismo, da preocupação com a essência”, o que o doutrinador quis dizer serve como base para entender a fungibilidade entre as tutelas. Explica também que muitas vezes os operadores do direito cometem esse erro de trocar as medidas pleiteadas, pois têm receio de que os efeitos do tempo possam causar danos ao direito.
Portanto, quando ocorrer o equívoco, a alteração do procedimento deve ser imediata, sem maiores burocracias. Mesmo não constando expressamente na redação do dispositivo, a fungibilidade é considerada de mão dupla, ou seja, vale tanto para pedido de tutela antecipada que na verdade deveria ser cautelar quanto o contrário, a cautelar requerida como antecipada. “Em nome da efetividade que tal alteração incute no processo de conhecimento, é de bom alvitre desprezar diferenças terminológicas” (DONIZETTI, 2016, p. 469).
4. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Os requisitos comportam a mesma essência do que foi considerado requisito no código anterior. Em primeiro lugar, o fumus boni iuris ou probabilidade do direito. Por este requisito, o conhecimento da matéria para a concessão é completamente superficial. Segundo Marinoni (1995 apud SILVA, 2016), devido esse conhecimento superficial, certos pontos devem ser considerados: (a) o valor do bem jurídico ameaçado: Um bem jurídico de alto valor que se encontra em estado de ameaça poderia trazer diversos transtornos principalmente no sentido da perda do patrimônio de grande importância como na dificuldade de reposição; (b) a dificuldade de o autor provar sua alegação: este fator se constitui devido à pressa em que o mesmo se encontra em garantir a proteção ao bem jurídico; (c) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação: ou seja, a confiabilidade da fala daquele que pede de acordo com experiências e; (d) a própria urgência descrita: neste caso, o bem ou direito efetivamente ameaçado.
Para intentar a tutela provisória, seja cautelar ou antecipada, tem a oportunidade de usar qualquer meio de prova lícito para demonstrar a veracidade do que foi pleiteado. Ou seja, prova documental, testemunhal e pericial ou laudos e pareceres de especialistas, que poderão substituir a prova pericial em caso de urgência (MARINONI; ARENHART, 2000). Outra alternativa foi proposta pelo artigo 384 do NCPC é a de utilizar “ata notarial para instruir o requerimento de tutela provisória, em razão da fé pública que a mesma se reveste” (SILVA, 2016, p. 74).
O outro requisito para ambas as tutelas (antecipada/cautelar) é o chamado periculum in mora, ou melhor, o perigo do dano ou risco que poderá ocorrer caso a tutela não seja concedida, é o medo de que aquele dano seja irreparável ou de difícil reparação. É necessário ressaltar que não basta a mera alegação, pois deve o autor demonstrar o fato concretamente para convencer o juiz, fazendo-o entender o perigo do dano ou risco irreparável ou de difícil reparação (DONIZETTI, 2016).
Theodoro Júnior (2016, p. 424) acerca do periculum in mora:
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, o ‘perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional’.
Existe também um requisito geral da tutela de urgência que alguns doutrinadores não entendem como requisito, visto que a exigência é ato discricionário do juiz, cabendo a ele decidir se condiciona ou não o deferimento da tutela. É a prestação de caução real ou fidejussória positivada no artigo 300 §1º do NCPC. A caução real, segundo determina o Código Civil em seu artigo 1.419 é a garantia real, seja em forma de penhor ou hipoteca. Este bem deve garantir um eventual ressarcimento por “perdas decorrentes da execução da medida” (BRASIL, 2002, não paginado). A caução fidejussória, por sua vez, é responsabilizar um terceiro pelo ressarcimento. Porém, Donizetti (2016, p. 471) adverte:
A prestação de caução, entretanto, não pode constituir obstáculo a uma tutela adequada. Assim, no caso de impossibilidade de prestar caução, em razão de situação de hipossuficiência econômica, possível é a dispensa da garantia (art. 300, §1º, parte final) Exigir caução da parte que não tem meios para prestá-la é o mesmo que nergar-lhe a tutela adequada.
Já o requisito da reversibilidade aplica-se somente no caso de tutela provisória de urgência de natureza antecipatória, consta no Novo Código de Processo Civil no artigo 300 §3º “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 625).
O requisito do periculum in mora deve proteger o autor, mas isso não quer dizer que o réu deva padecer com o transporte desse perigo a ele (periculum in mora inversum), não é correto transferir o risco do autor ao réu, esse é o fundamento do perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão. Em suma, “adianta-se a medida de urgência, mas preserva-se o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento da lide” (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 625). O contraditório e a ampla defesa devem ser respeitados.
Para Silva (2016, p. 76), o NCPC corrigiu incongruências relacionadas a reversibilidade contidas no CPC 1973, pois para a autora, o dispositivo “não mais refere a reversibilidade do provimento como requisito”, porém a mesma critica o novo disposto visto que não há clareza se essa reversibilidade se refere a efeitos fáticos ou jurídicos da decisão. Uma parte da doutrina entende que essa reversibilidade se refere a efeitos fáticos, ou seja, a capacidade do bem ou direito retornar ou status quo. Já outra parte da doutrina e também jurisprudência afirmam que a concessão da tutela antecipada não pode ser condicionada a irreversibilidade dos efeitos fáticos.
Para Theodoro Júnior (2016, p. 626) apenas casos extremos e excepcionais este requisito deve ser inobservado,
[...] exemplos na jurisprudência de concessão de medidas imediatas e irreversíveis nas tutelas urgentes satisfativas relacionadas com fornecimento de medicamentos, internação hospitalar, inclusão de procedimentos médicos na cobertura de planos de saúde etc.
5. CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS ACERCA DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
5.1 Fundamentação adequada
O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 298 caput, determina que o juiz, na decisão que “conceder, negar, modificar ou reformar a tutela provisória” deve fundamentar sua decisão de forma clara e precisa (BRASIL, 2015, não paginado). O que este artigo determina é que o juiz não possui poder discricionário nesse caso, ele precisa enunciar as razões de seu convencimento. A preocupação do legislador é que, pelo fato de a tutela de urgência ser deferida em instrução sumária, não houvesse justiça na decisão devido a necessidade de rapidez e a superficialidade de provas (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Theodoro Júnior (2016, p. 429), ainda sobre esse assunto, explica:
Não basta mencionar a decisão que é manifesto o propósito procrastinatório ou que há abuso por parte do demandado; mas será imprescindível dizer que sua recalcitrância se revela por tal ou qual atitude. Enfim, deverá a decisão mencionar por que, nas circunstâncias, a antecipação da tutela não se mostra irreversível, para ser deferido provimento antecipatório. Ou, para ser negado, deverá ser esclarecido em que medida mostra-se presente o periculum in mora inversum.
5.2 Oportunidade da tutela de urgência
É atribuída ao artigo 294 do NCPC a possibilidade de a tutela de urgência ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Theodoro Júnior (2016) entende que apesar de o legislador não ter delimitado o momento exato, ela pode ser postulada na petição inicial, ficando a cargo do juiz a sua apreciação antes ou após a citação do réu, levando em consideração a relevância de sua urgência.
Caso a urgência surja contemporaneamente à propositura da ação, e, caso o autor nesse contexto não consiga elaborar ou lhe falte interesse no momento, o Novo Código, no artigo 303 permite que o autor faça apenas o requerimento da tutela com o pedido final, explicando a lide, o direito que está pleiteando mais a demonstração do risco ao resultado útil e do periculum in mora (THEODORO JÚNIOR, 2016).
É possível também que a necessidade de tutela de urgência nasça durante a ação, neste caso, será de caráter incidental e o autor estará isento do pagamento de custas novamente, conforme o artigo 295 do NCPC, a burocracia é mais branda também, pois, além da isenção das custas, não haverá necessidade de uma nova ação, bastando um requerimento (THEODORO JÚNIOR, 2016).
5.3 Medidas cautelares nominadas e medidas cautelares inominadas
No antigo Código de Processo Civil, o de 1973), antes do nascimento das tutelas antecipadas em 1994, havia apenas as tutelas cautelares, que podiam ser típicas ou atípicas. Com relação às atípicas, possuía o juiz o poder geral de cautela, ou seja, o juiz poderia conceder de ofício a tutela caso observasse os requisitos. Com o poder geral de cautela, havia a possibilidade de providências que não estivessem tipificadas em lei. Com o novo Código, de 2015, e a uniformização das tutelas, esse poder geral de cautela se estende também para a tutela antecipada (THEODORO JÚNIOR, 2016).
O NCPC nomeou algumas medidas do código antigo, porém, o poder geral de cautela não fica limitado a essas medidas nominadas. Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 639) explica o porquê:
[...] o intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que também possa comprometer a eficácia e a utilidade do provimento jurisdicional. Daí existir, também, a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas provisórias idôneas para asseguração do direito em risco (arts. 297 e 301 NCPC), desde que julgadas adequadas, sempre que configurados os requisitos do art. 300, caput (fumus boni iuris e periculum in mora). Há, destarte, medidas que foram nominadas e, também, medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de situações de perigo não previstas ou não reguladas expressamente pela lei.
Ou seja, existem também as inominadas, que são medidas criadas e aplicadas pelo juiz de ofício quando estiver diante de situações que sejam de perigo, mas que não expressas em lei, é o já falado “Poder Geral de Cautela” Theodoro Júnior (2016) preocupa-se em ressaltar que não há nenhuma diferença “de natureza ou substância” entre as nominadas e as inominadas.
Essas medidas, sejam nominadas ou inominadas, podem ser positivas ou negativas. As positivas são as ordens de “fazer” e as negativas de “não fazer”. Rocco (1979 apud THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 639) conceitua o destinatário da medida como “a pessoa que com sua ação ou omissão ameaça restringir ou suprimir o interesse substancial do promovente, interesse esse que, teoricamente, está protegido pelo direito”. Theodoro Júnior (2016, p. 641) sobre as ordens de fazer ou não fazer, explica:
É certo que a ordem de não fazer é sempre destinada ao adversário do promovente da medida de urgência. Já a ordem positiva tanto pode dirigir-se a um como a outro dos interessados, posto que muitas vezes, o ato de praticar é do interesse do próprio requerente, o qual se vale da tutela cautelar apenas para obter a autorização necessária.
5.4 Tutela de urgência incidental e antecedente
Conforme o artigo 294 do Novo Código, “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental” (BRASIL, 2015, não paginado). As de caráter incidental são consideradas mais simples, basta uma petição nos autos, com a comprovação dos requisitos, sem a imposição do pagamento de custas, de acordo com o artigo 295 do NCPC. Após, é marcada a audiência com a outra parte, sem ser a autora do pedido de tutela, para que sejam respeitados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O procedimento sumário não possui em seu regulamento prazo para a resposta, portanto, caso o juiz não determine o prazo, este será de cinco dias (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Já as de caráter antecedente, como explica Theodoro Júnior (2016, p. 650) é “toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa”. Nos dois casos, a tutela de urgência antecedente tem o escopo de continuar uma pretensão principal, que ainda ser aperfeiçoada.
O Novo Código traz a novidade de distinção entre a tutela de urgência antecedente cautelar e satisfativa. As conservativas são consideradas acessórias enquanto as satisfativas são dotadas de autonomia. As conservativas, caso, após o deferimento da tutela antecedente, não seja formulado o pedido principal dentro de trinta dias, tem sua eficácia cessada, conforme o artigo 390, I, NCPC. Já no caso das satisfativas, pode ser que elas possuam autonomia, pois existe a possibilidade de estabilização da eficácia (THEODORO JÚNIOR, 2016).