Resumo: O presente artigo pretende fazer um breve levantamento histórico do tratamento dispensado aos casais que optam tanto pelo casamento quanto pela união estável no Brasil, destacando as diferenciações entre os institutos e suas consequências para o cônjuge e companheiro supérstite. Dentre os apontamentos, uma análise do artigo 1.790 do Código Civil de 2002, que trata da sucessão do companheiro, recentemente submetido ao julgamento do Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral.
Palavras-chave: direito das sucessões, casamento, união estável, direito constitucional, direito civil.
1. Introdução
Podemos definir de maneira simplificada que a família é uma instituição formada por pessoas ligadas por vínculos de sangue ou por meio da adoção e que, conforme a Constituição Federal de 1988, é a base da sociedade merecendo, portanto, especial proteção do Estado. A família pode ser tradicional, quando formada pelos pais e seus filhos, monoparental, quando formada por apenas um dos pais e seus filhos, ou ainda as unidas pela afinidade, denominadas famílias sócio afetivas cujos vínculos se formam pelos mais diversos motivos e condições, sempre fundados nos laços de afetividade.
No Brasil, em função da forte influência religiosa, o conceito jurídico de família sempre esteve associado ao casamento e assim, todas as constituições sempre trataram da família constituída pelo casamento. Somente na segunda metade do século XX ocorreu o reconhecimento de múltiplos modelos de família, e deste modo, a Constituição Federal de 1988 expandiu a concepção jurídica de família, reconhecendo expressamente a união estável e a família monoparental como entidades familiares que merecem igual proteção do Estado. Em sentido oposto, como veremos adiante, o Código Civil de 2002 não acompanhou essa evolução ao tratar do regime sucessório dos companheiros frente ao tratamento conferido aos cônjuges.
Quando pensamos em casamento, verificamos a união de duas pessoas que se unem com o objetivo de construir uma vida em comum com direitos e deveres claramente resguardados pelo ordenamento jurídico brasileiro. O casamento apresenta algumas características, dentre elas, reconhecidamente, a de que se trata de uma união exclusiva e permanente, vez que no Brasil não se admite segundas núpcias enquanto não desfeitas as anteriores e esta não termina enquanto os cônjuges estiverem dispostos a manter a união, pela morte de um deles, ou em caso de nulidade ou anulação do casamento; o casamento tem natureza de ordem pública, pois as normas que o regulamentam não podem ser derrogadas por convenções particulares, devendo os nubentes preencher todos os requisitos exigidos para sua habilitação, celebração e eficácia; é um ato jurídico que cria, modifica e extingue direitos, não havendo possibilidade de se estabelecer convenções a esta união, senão as previstas em lei.
Já no que se refere à união estável, podemos identificar sua previsão no § 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, pelo qual é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, bem como no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, pelo qual é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
De acordo com Itabaiana de Oliveira, citada por Gonçalves:
“a ordem de vocação hereditária, pedra angular da sucessão legítima, tem passado, desde a legislação dos romanos, por fases diversas, atenta à sua magna importância, por dizer respeito, intimamente, aos laços de família (...) consequência lógica dos vários modos por que os diversos povos têm concebido e organizado o instituto familiar”.
2. Desenvolvimento
2.1. Análise histórica da sucessão do cônjuge e do companheiro supérstite
VENOSA (2017, p. 141) esclarece que antes do Código Civil de 1916 o cônjuge sobrevivente ocupava o quarto lugar na linha sucessória, atrás dos colaterais de décimo grau, sendo que apenas em 1907, com Lei de nº 1.839, conhecida como Lei Feliciano Pena, é que passou a ocupar o terceiro lugar na escala hereditária. Já no Código Civil de 1916 o cônjuge supérstite passou a herdar na ausência de descendentes ou ascendentes e desde que não houvesse sentença de separação ou divórcio com trânsito em julgado. A separação de fato não causava a exclusão do cônjuge. O mesmo código não previa que o companheiro ou companheira pudesse herdar, embora houvesse a possibilidade de gerar efeitos patrimoniais em caso de desfazimento da união estável.
O Estatuto da Mulher Casada, Lei nº 4.121 de 1962, que introduziu dois parágrafos ao artigo 1.611 do Código Civil de 1916, previa que em falta de descendentes e ascendentes, seria deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estavam desquitados, cabendo em caso de o regime não ser o da comunhão universal de bens o direito de usufruto da quarta parte dos bens do falecido em havendo filhos deste ou do casal e enquanto durasse a viuvez, ou à metade em caso de não haver filhos e sobrevivendo ascendentes do de cujus. Em se tratando do regime da comunhão universal, estaria assegurado o direito real de habilitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que fosse o único bem daquela natureza a inventariar e enquanto vivesse e permanecesse viúvo.
Antes do Código Civil de 2002 alguns direitos aos companheiros estavam previstos em duas leis específicas, incluindo-se o direito a sucessão.
A primeira delas, a Lei 8.971/94, que regulava o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, dispunha em seu artigo 2º que a participação da sucessão do companheiro ocorreria nas seguintes condições: o companheiro sobrevivente teria direito enquanto não constituísse nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, em havendo filhos ou comuns (inciso I); o companheiro sobrevivente teria direito, enquanto não constituísse nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, em não havendo filhos, embora havendo ascendentes (inciso II); na falta de descendentes e de ascendentes, o companheiro sobrevivente teria direito à totalidade da herança (inciso III). Estabelecia ainda o artigo 3º que em se tratando de bens deixados pelo autor da herança resultantes de atividade em que houvesse colaboração do companheiro, teria o sobrevivente direito à metade dos bens.
Já a Lei 9.279/96, que regula o §3º do artigo 226 da Constituição Federal, trazia em seu artigo 1º ser reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.
O artigo 5º da referida lei previa que os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, seriam considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
O direito real de habitação era previsto no artigo 7º, Parágrafo único: “Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.
2.2. Diferenças entre os cônjuges e companheiros no tocante a sucessão no Código Civil de 2002
O Código Civil de 2002 estabelece dois regimes sucessórios diversos, um para a família constituída pelo casamento, outro para a família constituída pela união estável, inserindo o cônjuge sobrevivente na situação de herdeiro necessário, ocupando o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, com direito a herança em sua totalidade quando não houver descendentes ou ascendentes ou em concorrência com estes, além de que não previu direito real de habitação para o companheiro, embora o tenha feito para o cônjuge.
Em se tratando de família constituída pelo casamento, assim determina o Código Civil de 2002:
“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais”.
Se concorrer com os descendentes dos quais seja ascendente será assegurado ao cônjuge a quarta parte da herança. Não havendo descendentes, serão chamados a suceder os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente e, concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge será reservado um terço da herança ou a metade em caso de concorrência com um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Somente se não houver descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.
Vale ressaltar que somente será reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente ou separados de fato há mais de dois anos, e desde que o responsável pela separação de fato tenha sido o de cujus.
Ao cônjuge sobrevivente será assegurado ainda o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, independentemente do regime de bens.
No tocante à união estável, o Código Civil de 2002 estabelece a sucessão da seguinte forma:
“Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança”.
A referida norma está introduzida nas disposições gerais do Livro V do Código Civil de 2002, que trata do direito das sucessões, e não na ordem de vocação hereditária como ocorre com o artigo que trata da sucessão do cônjuge, do que já podemos inferir a diferenciação no tratamento dado aos companheiros frente aos cônjuges no Código Civil vigente.
A primeira diferença, já estabelecida no caput, diz respeito a parcela da herança a que terá direito o companheiro, restringindo tal direito somente aos bens adquiridos onerosamente durante a vigência da união estável, excluindo-se assim os bens recebidos a título gratuito, por doação ou sucessão.
Outra diferença se refere à amplitude do direito, vez que somente se defere a totalidade da herança ao companheiro na falta de parentes sucessíveis, identificados como os ascendentes e os colaterais até o quarto grau.
O terceiro diferencial diz respeito ao direito real de habitação, vez que o Código Civil de 2002 não o consagra expressamente com relação ao companheiro sobrevivente. Nesse sentido, conforme esclarece Tartuce, prevalece o entendimento presente no Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil: "o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88".
A quarta diferenciação a ser feita é que não se beneficia o companheiro com quinhão mínimo na concorrência com os demais herdeiros nem houve sua inclusão como herdeiro necessário.
Em suma, conforme observado por VENOSA (2017, p. 153):
“poderia o legislador ter optado em fazer a união estável equivalente ao casamento em matéria sucessória, mas não o fez. Preferiu estabelecer um sistema sucessório isolado, no qual o companheiro supérstite nem é equiparado ao cônjuge nem se estabelecem regras claras para sua sucessão (...) a lei é expressa quanta à união heterossexual, ficando fora de cogitação as uniões de pessoas do mesmo sexo”.
Como resultado diversos são os questionamentos e críticas acerca do referido artigo 1.790 do Código Civil.
2.3. Inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil
Em julgamento do Recurso Extraordinário 878.694/MG, o Supremo Tribunal Federal discutiu a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002 por prever ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo artigo 1.829 do mesmo código, sob o argumento de violação aos artigos 5º e 226, § 3º, ambos da Constituição Federal de 1988, ao estabelecer tratamento diferenciado e discriminatório à companheira ou ao companheiro em relação à mulher ou ao homem casado, frente à necessidade de tratamento igualitário entre as famílias legalmente estabelecidas e as constituídas de fato.
A discussão se fundou na constitucionalidade da distinção, para fins sucessórios, entre a família proveniente do casamento e a proveniente de união estável e acabou por reconhecer não ser admissível a distinção entre os variados modelos de família que caracterizam a sociedade atual e que, embora não constituídos pelo casamento, são construídos com base no vínculo afetivo e pelo projeto de vida em comum incluindo-se aí as uniões entre pessoas do mesmo sexo, protegidas constitucionalmente.
Já havia grande discussão doutrinária, inclusive com fortes críticas à disposição sucessória dos companheiros estabelecido pelo Código Civil de 2002, sob o fundamento de que esta disposição representou um retrocesso na proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos que vivem em uniões estáveis, vez que anulou boa parte da proteção sucessória assegurada pelas Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96 aos companheiros, representando um verdadeiro retrocesso, vedado pela constituição, da proteção legal das famílias constituídas por união estável.
Dentre os defensores da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002 podemos destacar Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, para quem tal dispositivo despreza a equalização do companheiro ao cônjuge constante do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, e Zeno Veloso que considera que as famílias são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito não existindo família de primeira, de segunda ou de terceira classe.
De outro lado, Regina Beatriz Tavares da Silva defendeu, em artigo publicado recentemente, não existir inconstitucionalidade evidente no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, devendo ser respeitada a escolha do legislador. Afirma a autora:
“declarar a inconstitucionalidade, acabando com o regime sucessório próprio da união estável e determinando que sobre ela sejam aplicadas as mesmas regras sucessórias do casamento foi um grande desacerto jurídico do STF. Um desacerto que, longe de ficar adstrito ao nosso mundo jurídico, terá lamentáveis repercussões na vida de tantos milhões de casais e de seus herdeiros que pagarão o preço de uma decisão equivocada do STF”.
Fato é que acordaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, para reconhecer de forma incidental a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil de 2002 com afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese:
“No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”.
Determinou-se que, a fim de preservar a segurança jurídica, o entendimento sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil deve ser aplicado apenas aos inventários judiciais em que a sentença de partilha não tenha transitado em julgado e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.
3. Considerações finais
O regime sucessório previsto no Código Civil de 2002 representou um retrocesso no tratamento deferido aos companheiros. Antes dele, o regime jurídico sucessório da união estável previsto nas Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96 era muito próximo ao previsto para o cônjuge no Código Civil de 1916, então vigente. Cônjuges e companheiros ocupavam a mesma posição na ordem de vocação hereditária, vez que se encontravam atrás dos descendentes e dos ascendentes e possuíam o mesmo direito referente ao usufruto e ao direito real de habitação.
Porém, o Código Civil de 2002 pôs fim a esta proteção sucessória conferida pelas referidas leis aos companheiros, que culminou na desigualdade de tratamento conferido aos diversos tipos de família, contrariando os preceitos protegidos pela Constituição Federal de 1988. Muitos doutrinadores sempre foram críticos em relação ao artigo 1.790 do Código Civil de 2002 por apresentar inúmeros problemas, vez que em determinadas situações favorece mais o cônjuge em detrimento do companheiro e em outras favorece este em relação àquele.
Dar aos companheiros ou companheiras direitos sucessórios inferiores aos conferidos ao viúvo ou à viúva vai de encontro com os princípios da igualdade, da dignidade humana e da proporcionalidade, bem como caracteriza um retrocesso frente à evolução humana e aos anseios da sociedade e um desrespeito aos diferentes modelos de família encontrados na sociedade atual.
A declaração da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil de 2002 demonstra uma abertura a novas discussões, sendo certo afirmar que ante a diversidade da vida humana, ainda não será possível verificar suas reais consequências na constituição das famílias brasileiras.
4. Referências
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 7: direito das sucessões. 11 ed. São Paulo, 2017.
LEGISLAÇÃO. Código Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm > Acesso em: 16/11/2017.
LEGISLAÇÃO. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htmb > Acesso em: 16/11/2017.
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime sucessório da união estável não é inconstitucional. Disponível em < https://www.conjur.com.br/2017-mai-19/regime-sucessorio-uniao-estavel-nao-inconstitucional > Acesso em: 17/11/2017.
Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8493791> Acesso em 17/11/2017.
TARTUCE, Flávio. Da Sucessão do Companheiro. O Polêmico Art. 1.790 Do CC e Suas Controvérsias Principais. Disponível em < http://www.mpce.mp.br/wpcontent/uploads/2016/04/02_da.sucessao.do_.companheiro.pdf > Acesso em: 17/11/2017.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: sucessões. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.