É válida a chamada prova emprestada, ou seja, aquela extraída, por exemplo, de um procedimento criminal e junta para servir de prova em outro procedimento cível?
Para respondermos a tal indagação, necessário se torna uma consulta ao texto Constitucional de l988.
O art. 5º, XII, da C.F./88 estabelecendo que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", levou a erro a quase unanimidade dos constitucionalistas e penalistas brasileiros, que entendiam que o citado inciso XII contemplava 4(quatro) hipóteses de inviolabilidade, a saber: a) da correspondência; b) das comunicações telegráficas; c) de dados e d) das comunicações telefônicas e apenas no último caso (comunicações telefônicas) a inviolabilidade não seria absoluta, e sim relativa, dependendo, todavia, de lei que ainda não existia, antes de l996, disciplinando os casos e formas em que se daria a quebra, por ordem judicial.
O Min. Marco Aurélio, do STF, na petição nº 577, em 25.03.92, foi quem verdadeiramente mostrou que o item XII do art. 5º da CF/88 contempla apenas dois (2) casos, divididos cada um, em duas situações, e não quatro (4), a saber: lº) sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas; 2º) dados e comunicações telefônicas. A la. hipótese (sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas) é absolutamente inviolável, vale dizer, nenhuma lei antiga ou nova, poderá admitir violação nas referidas matérias. Já a 2a. hipótese que engloba o sigilo de dados e de comunicações telefônicas, a inviolabilidade é relativa.
No caso do sigilo bancário ( a primeira situação da 2a. hipótese e constituindo uma das modalidades de dados), a sua quebra já estava prevista, desde l965, pelo art. 38 da Lei Ordinária nº4.595, recebida que foi pelo art. 192 da CF/88 como Lei Complementar conforme pacífica jurisprudência tanto do STF como do STJ ( Acórdão l2059, 5a. turma,Relator, Min.Costa Lima, DJU de 21.l0.9l, pg.l4749).
Todavia, no caso das comunicações telefônicas (a segunda situação da 2a.hipótese), a Lei nº 4.117/62 (Lei das Telecomunicações), surgida na vigência da CF/46, admitia a quebra, desde que por autorização judicial e feita pelos serviços de comunicações e jamais pela polícia, e que já não havia sido sequer recebida pela CF/67. Com a CF/88, art.5º, XII é que voltou a ser relativa a sua quebra (sigilo telefônico), condicionada, todavia, à regulamentação, por Lei.
Passados mais de 8 (oito) anos de inércia do Congresso Nacional e praticamente por causa do caso "Sivam", finalmente foi sancionada, em julho de l996, a Lei 9.296 que admitiu a sua quebra (do sigilo telefônico) mediante autorização judicial e para fins penais.
Assim, enquanto o Congresso Nacional não cumprisse sua missão, que demorou, repita-se, quase 8 (oito) anos (de l988 a l996), omissão essa que só benefícios trouxe à criminalidade em prejuízo da Sociedade, nenhum Juiz poderia autorizá-la, sendo pois prova obtida ilicitamente.
Sem a existência de Lei autorizando a quebra do sigilo telefônico, a prova colhida não ostentava aptidão para condenar o pior dos criminosos, além de ser crime quem a colhesse (art. 151, § 1º, II, do Código Penal), como decidiu o STF no Acórdão 69.912, Rel. Min. Pertence, o que se reafirmou quando do Julgamento do ex-Presidente Fernando Collor de Melo (Ação Penal n. 307-3, DF,Rel.Min. Ilmar Galvão,DJU de l3.l0.95, pg.34247).
Os Ministros do STF quase que imploravam aos membros do Congresso Nacional para que elaborassem tal lei, porque, na ausência dela, estavam liberando da cadeia acusados que haviam sido condenado pelos Tribunais de todo o País mediante tais provas ilícitas.
Quer dizer: a escuta telefônica além de ser, antes da Lei n 9.296/96, uma prova ilícita que não servia para condenar ninguém, nem mesmo o pior dos possíveis criminosos, constituía crime para quem a colhesse ( art. l5l, § lº, II do Código Penal).
Sem que o Congresso Nacional cumprisse com o seu dever - ele se omitiu durante 8 anos - elaborando a Lei a que se refere o art. 5º, XII, da C.F./88, a escuta telefônica só poderia ser autorizada em casos excepcionais, como no Estado de Defesa (art. 136, § 1º, "c" da CF/88)), para salvar por exemplo um seqüestrado ou absolver um inocente.
A Lei 4.ll7/62 que na vigência da CF/46, admitia a quebra do sigilo telefônica, por ordem judicial, já estava revogada desde a CF/l967, cfe Acórdão 69912 do STF daí porque a CF/88 exigiu a elaboração de nova lei para tal fim.
Todavia, ao ser sancionada a lei 9.296/96 ( Lei da Escuta Telefônica), já se questiona a sua inconstitucionalidade no tocante à quebra do sigilo no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática, como é o caso do Des.do TJSP Sérgio Pitomba, em trabalho publicado no Boletim IBCCRIm n.49, dez/96, sob o título " Sigilo das Comunicações. Aspecto processual penal", de Vicente Greco Filho e tantos outros Juristas do mais alto gabarito.
Afirma aquele ilustre Desembargador que "é relativo o sigilo, tão só das comunicações telefônicas. Ao que se depreende, o sistema de informática e telemática, protegido, em razão de seu conteúdo, pelo sigilo das comunicações,não se pode interceptar. Convém renitir que a Lei Maior estabeleceu sigilo absoluto, para as três primeiras modalidades de comunicação fora dos estados de defesa e de sítio (art.5º, n. XII)".
Será que a Lei nº 9.296/96 é realmente inconstitucional, ao admitir, em seu artigo lº, a quebra também do sigilo no fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática?
Não esqueçamos que o STF já decidiu essa matéria ( do art. 5º, XII da CF/88), afirmando que ali são apenas 2(duas) e não 4 (quatro) hipóteses, cada uma dividida em duas situações.
A propósito do sigilo de comunicação de dados e embora admitindo a relevância da tese defendida pela autora da ação direta, o Supremo Tribunal Federal indeferiu liminar pleiteada, por falta de demonstração do periculum in mora, na medida cautelar requerida pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil - ADEPOL-RJ, contra o par.único do art. lº da Lei 9.296/96, que regulamenta o art. 5º, XII, da CF ( " é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal") onde aquela Associação também sustenta que a norma impugnada, ao permitir a "interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática", estaria ofendendo o citado dispositivo constitucional que, segundo a autora, só autoriza a quebra de sigilo das comunicações telefônicas. ADIN l.488, rel. Min. Neri da Silveira, 07.ll.96, Informativo do STF de 04 a 08.ll.96, nº 52)
Ainda a respeito de dados, e conforme notícia do Jornal do Comércio de Pernambuco, edição de 24.02.96, o Min. do STF, Ilmar Galvão autorizara a quebra do sigilo de ligações telefônicas do Deputado Marquinho Chedid (PSD-SP) e de "dados" de dois integrantes da CPI dos Bingos:Eurico Miranda (PPB-RJ) e Vicente André Gomes (PDT-PE), isso, antes mesmo de sancionada a Lei 9.296/96, mas em razão do art. 5º, XII da CF/88, deixando claro que o que ele autorizara fora o fornecimento de dados que comprovavam a ocorrência de contatos telefônicos entre parlamentares e empresários e não propriamente o conteúdo das conversas constantes das gravações.
Se o art. 5º, XII da CF/88 tivesse a se referir realmente a 4 (quatro) e não apenas a 2 (duas) hipóteses e, portanto, somente no último caso - comunicações telefônicas- o sigilo fosse relativo, a depender de Lei, como se justificaria o STF vir admitido, reiteradamente, pedidos de quebra de outros dados, mormente dos dados bancários e admitindo a recepção do art. 38 da Lei 4.595 pela CF/88.?
Em razão dessa polêmica, discute-se uma outra, vale dizer, se o juiz, agindo na jurisdição cível pode, validamente, autorizar ou acatar a interceptação telefônica, de informática ou telemática, ainda que por via indireta.
Por via direta, de logo se constata essa impossibilidade jurídica, na medida em que o art.5º, XII da CF/88, não deixa dúvida ao afirmar "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal", ou seja, a quebra só se dará em feitos criminais.
Nelson Nery Júnior "in Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, SP, RT, l996, 3a.edição, pgs.l59/l60", assegura ser possível o Juízo Cível valer-se da chamada prova emprestada da ação penal, desde que a parte contra quem se vai produzir a prova obtida através de escuta, seja a mesma em ambas as esferas e se observe o princípio do contraditório, em respeito à unidade da jurisdição.
Antônio Scarance Fernandes "in Justiça Penal - Críticas e Sugestões: Provas Ilícitas e Reforma Pontual, coordenação Jacques de Camargo Penteado, S.P, RT,l997,p. 54," entende ser cabível o uso da prova obtida apenas em um outro processo criminal, em que também figure o mesmo réu.
Vicente Greco Filho "in Interceptação Telefônica, SP, Editora Saraiva,l996,p.24", a respeito do tema, assevera que a prova emprestada só será válida para a execução civil da sentença penal condenatória com o fim de reparação do dano, na medida em que não mais se discute ou se examina a prova colhida por meio de interceptação.
Outros entendem que a Constituição Federal de l988, ao proibir no processo somente a prova obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), não haveria qualquer ilegalidade à prova emprestada servir ao juízo cível, se ela foi obtida licitamente no juízo criminal, eis que já teria sido obtida mediante autorização por juiz competente (criminal).
A jurisprudência, a propósito de prova emprestada assim entendendo "verbis":
Prova Emprestada ( Min. Luiz Vicente Cernicchiaro), pub. no Jornal Correio Brasiliense, de 2 de set.l996:
"prova emprestada...Toda investigação de prova, obrigatoriamente, passa, insista-se, pelo crivo do contraditório. Em conseqüência, a parte precisa ser cientificada da indicação, produção e autorizada a assistir a coleta. Só assim, ter-se-á o princípio realizado substancialmente. Além disso, a parte pode participar dessa atividade, sendo-lhe consentida, por exemplo, reinquirir testemunhas, acompanhar diligências, sugerir quesitos para a perícia. A prova, portanto, é regulada pelo Direito, que, no dizer de Franco Cordero, fixa as condições de admissibilidade e o modo de formação. A prova recolhida em um processo não pode, como tal, ser utilizada em outro. Um processo não transfere ( empresta) a prova para outro... A prova emprestada, portanto, é apenas um fato, suscetível de ser objeto de prova. A distinção não é meramente acadêmica. Como toda prova urge passar pelo contraditório; a parte tem direito à produção secundum ius. Efeito prático: se assim não ocorrer, cumpre ser repelida, sob pena de invalidade: contrasta com o devido processo legal... O leigo, tantas vezes, não compreende as normas jurídicas. Tem-na como excessivamente formalista, dificultando a conclusão do processo. Assim o é por não perceber que atrás de um dispositivo legal (notadamente constitucional -sentido restrito) está presente um valor, penosamente conquistado no passar dos séculos. Em poucas palavras: empresta-se o fato. A prova, não. Há de ser colhida conforme o ritual jurídico para determinado processo".
Segundo a jurisprudência do STF e STJ, a prova emprestada, quando não sabatinada pelas mesmas partes,portanto, com observância do contraditório e ampla defesa, deve ser considerada em caráter adminicular (STF, HC 72295, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 27.l0.95, p.36332, Ement. Vol. 0l806-02, p.25l) e pode ensejar condenação quando não for a única prova colhida (STF HC 7707, jul.07.ll.l989, DJU l4.08.92, pg.l2225,Ement.vol.l670-0l, p.l78,Rel.Min.Celso de Melo). A contrário senso, pode ensejar condenação quando foi (a prova emprestada) submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa, pelas mesmas partes (STJ, RESP n.94798, DJU 07.04.96, pg. 11182, Rel. Min. Vicente Leal).
Conclusão
Se nos dois (2) processos (criminal e cível), as partes forem as mesmas, como v.g. no caso de um réu, servidor público, processado criminalmente, em que o autor da ação penal é o Ministério Público e na ação cível que promover contra a União pretendendo anular o inquérito administrativo do qual resultou sua demissão, não há diferença propriamente dita entre o Ministério Público (autor da ação penal) e a União ( Ré na ação cível), eis que só mudam de posição (pólos ativo e passivo) tal como de posição também muda o servidor (na ação penal é réu e na ação cível é autor); se a prova da escuta telefônica ou outra qualquer foi autorizada primeiramente no procedimento criminal; se a prova foi sabatinada pelas mesmas partes e assim observados o contraditório e ampla defesa; se a CF/88 só não aceita a prova que é obtida por meio ilícito (art.5º, LVI), é razoável que no processo cível se possa utilizar, validamente, uma escuta telefônica ou outra prova que licitamente foi obtida primeiramente no procedimento criminal.