O Poder Familiar originou-se do Pátrio Poder, conceito este adotado pela legislação Civil de 1916, bem como pelo Estatuto da Criança e do Adolescente( ECA Lei n.8,069, de 13 de julho de 1990), pertencente a uma época de hierarquia, na qual a figura do homem era superior em relação às mulheres e seus filhos perante à sociedade. Logo, o significado da expressão pátrio poder que, consiste no papel do pai em frente a toda uma família, no qual continham mais obrigações do que direitos na criação, educação, administração dos bens, e sua formação, que é comparado a pátria postestas que no Direito Romano simbolizava a figura imprescritível do chefe de família.
Pátrio Poder teve origem na religião doméstica, na qual a função do pai era de conservação e alumiação de sua família, exercendo a mais alta função nos cultos religiosos. Dessa forma a religião não coloca a mulher em posições elevadas, apesar de tomar parte em todos os atos religiosos ela não era senhora do lar. Conforme Fustel De Coulanges em sua obra Cidade Antiga.
É necessário notar que todos esses direitos eram atribuídos somente ao pai, com exclusão de todos os outros membros da família. A mulher não tinha o direito nem mesmo de se divorciar, pelo menos nas épocas mais antigas. Mesmo quando viúva, não podia nem emancipar, nem adotar. Jamais podia ser tutora, mesmo de seus filhos. Em caso de divórcios os filhos ficavam com o pai, assim como as filhas. Jamais tinha os filhos sob seu poder, para o casamento da filha não lhe pediam seu consentimento. (COULANGES, 1961, p78).
Contudo, com o passar dos anos toda essa carga direcionada exclusivamente ao pai, ao homem da época deixou de existir com a chegada do Novo Código Civil de 2002 trazendo profundas mudanças em seu conteúdo no qual passou a adotar a expressão Poder familiar. As mulheres brasileiras tiveram de esperar mais de 426 anos até o início da colonização portuguesa, para que a mulher casada deixasse de ser considerada membro relativamente incapaz dentro da família, (Estatuto da Mulher casada Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962). Após 26 anos com a Constituição Federal de 1988 se consumou a igualdade dos direitos e deveres familiar, destruindo de vez o pátrio poder. Conforme a Constituição Federal de 1988 (art.226, §5º) “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
Porém esta expressão já se considerava ultrapassada para alguns doutrinadores, pois antes mesmo da Constituição Federal de 1988 promulgar a igualdade entre os homens e mulheres, já haviam de se esperar que ambos dividissem o dever que era conduzido especificamente ao pai, porque não se trata de “poder” mas sim de dever e obrigação para com os filhos. Portanto a nomenclatura correta seria dever familiar ou autoridade parental.
O projeto do Estatuto das Famílias prefere denominar “autoridade parental”, fugindo da ideia de poder, que não deve existir no seio da família. Trata-se de instituto que se alterou bastante no curso da história, acompanhado, em síntese a trajetória da história da própria família. (VENOZA, 2016, p.331)
O poder familiar não decorre da guarda mais sim pelo fato de ser genitor. Começando integralmente o exercício do poder familiar a partir do nascimento do filho. “O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente Código se reporta também à união estável.” (VENOSA, 2016, p.335)
O conteúdo do poder familiar é indisponível, indivisível e imprescritível.
O poder familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros. O poder familiar é indivisível, porém não seu exercício. O poder familiar é imprescritível. Ainda que por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de estado imprescritível, não se extingue pelo desuso. Somente a extinção, dentro das hipóteses legais poderá determina-lo. (VENOSA, 2016, p.340-341)
Não menos importante o poder familiar também é irrenunciável, conforme Venosa “De qualquer modo contudo, por exclusivo ato de vontade, os pais não podem renunciar ao pátrio poder.” (VENOSA, 2016, p.341)
Portando, o poder familiar pode ser definido como um composto de direitos e deveres que são atribuídos aos pais em relação aos filhos menores para sua criação, formação e administração dos seus bens, não obstante a origem do parentesco se quer se os filhos nasceram dentro do casamento ou da união estável tão pouco de relacionamentos afetivos de outras famílias já “desfeitas”.
Mesmo os pais estando separados judicialmente, divorciados ou sem vida, ainda sim mantem-se de pé o poder familiar de ambos.
A execução do poder familiar é de competência de ambos os pais, não havendo distinções de elo paterno e materno ne diferença entre o homem e mulher dentro da posição familiar.
Em caso de discordância dos pais em relação ao exercício do poder familiar tanto o pai quanto a mãe poderão apelar ao juiz para solucionar a discordância, sendo em casos da vida em comum ou na eventualidade de ruptura, neste caso haverá de ter regulamentação da guarda que deverá dispor sobre os moldes em que se exercera o exercício do poder familiar. A luz do artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente
O poder familiar será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em casos de discordância, recorrer à autoridade judiciaria competente para a solução da divergência. (BRASIL, ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, 1990)
Passando para à hipótese da falta de um dos genitores, sendo por ausência, morte ou abandono afetivo, ficara ao outro genitor o exclusivo exercício do poder familiar. Não tendo pai e nem mãe capacitados a esse desempenho, como nos casos de menoridade de ambos os genitores, o menor ficara submetido a responsabilidade de terceiros, incumbidos de sua guarda e tutela.
Caso o filho não seja reconhecido pelo pai, o menor ficara sob exclusivo poder familiar da mãe, no mesmo se aplica a maternidades não reconhecidas casos estes extremamente raros, que se incumbira o poder familiar ao pai.
Muito além de direitos, o poder familiar se trata do bem estar do menor ou seja o cuidado a obrigação que tanto a figura materna quanto a paterna deve ter com o filho menor. Devem ter com seu filho o dever de cuidar, proteger, de forma psíquica e moral além prepara-lo para a vida adulta.
Como prioridade dos deveres paternos, temos o de criação e educação dos filhos, designa-se esse encargo em casos de pessoas casadas, sendo direcionados ao sustento, guarda e educação dos menores, o mesmo se aplica a casos de pessoas em união estável e para pais que tiveram filhos fora da ordem familiar.
Em relação a guarda dos filhos em detrimento ao poder familiar ela de desempenha através de duas formas, através da guarda unilateral e compartilhada (artigo 1634, inciso II Código Civil de 2002), tendo cada uma delas uma forma especifica de cumprimentos determinadas pelo artigo 1584 da legislação civil de 2002. A falta da guarda não impede o genitor de exercer o poder familiar.
Em casos de pais separados ou divorciados, caso um destes falte com a responsabilidade de exercer o poder familiar, ficara este obrigado a prestar alimentos, pois estes necessários para cobrir as necessidades do filho.
Mas o papel de educar não se restringe somente aos pais, mas também ao Estado tem o dever de promover a educação, tendo o Estado de fornecer a educação básica de forma gratuita para crianças de 4 a 17 anos de idade. Não só educação, mas como os deveres e encargos impostos pelo poder familiar protegido pela Constituição Federal.
Art.227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, a dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1998)
Não cumprido tal papel tão fundamental no exercício do poder familiar, ficara a mercê de responder por crime de abando intelectual, no âmbito, civil e criminal.
Dentro do exercício do poder familiar, temos a esfera patrimonial, cuidados pelos artigos 1689 ao 1693 do Código Civil, que dispões sobre o usufruto e a administração dos bens dos filhos menores. De acordo com Venosa, “Os filhos menores não possuem capacidade de direito para administrar seus bens, que a eles podem advir de várias formas, mormente por doação ou testamento ou por fruto do seu trabalho”. (VENOSA ,2016, p.345)
Os pais são usufrutuários dos bens dos filhos além disso administra- os aqueles que estiver sob sua autoridade.
Ainda relativamente aos efeitos do poder familiar, pai e a mãe, enquanto no seu exercício, devem ser tratados como usufrutuários dos bens dos filhos (usufruto legal); e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. (TARTUCE, 2016, p.487)
O usufruto legal permite aos pais o acesso ao rendimento gerados pelos bens dos filhos, como alugueis, juros de capital, frutos naturais e civis. Tendo como justificativa que tais rendimentos são utilizados para cobrir a manutenção dos filhos, pois como eles não possuem a capacidade necessária para gerenciar esses recursos fica os pais encarregados de cuidas dos bens, logo também a responsabilidade de administração de todo patrimônio. O usufruto legal visa a proteção dos interesses dos filhos menores, tendo que ser analisado à luz do princípio do melhor interesse.
A atividade administrativa justamente como o exercício da gestão material e financeira, devem ser observados de forma rigorosa, sob pena de suspenção do poder familiar conforme prevê o artigo 1.637 do Código Civil, com o objetivo de priorizar a segurança do menor.
Quando se trata da representação dos filhos menores pelos pais, ou de assistência na faixa estaria de 16 entre 18 anos o artigo 1.690 do Código Civil insere disposições nas quais estão expressos o dever paterno e materno. Os pais devem decidir de forma igual demandas relativas aos filhos e aos seus bens, em caso de divergência qualquer um deles poderá recorrer ao juiz para a solucionar de forma precisa.
Em casos de conflitos de interesses entre os pais com o do filho, nestes casos deverá ser nomeado um curador especial. Seu requerimento pode ser feito pelo filho ou pelo Ministério Público, porem nem sempre será possível a participação direta do filho por consequência de sua incapacidade cuja idade está na faixa estaria de 12 anos. Apesar da lei não dispor sobre casos assim, poderá qualquer parente ou pessoa interessada intervir, devendo notificar a Promotoria de Justiça os fatos para que seja conduzido o pedido de curatela, casos estes que não se confunde com a representação legal dos impedidos, sendo este um exercício atípico do poder familiar, mediante pessoa de confiança do juiz, para o fim especifico de curador dativo.
Falamos que o poder familiar é irrenunciável, imprescritível, indivisível e intransferível, logo como toda regra tem suas exceções tal poderes podem ser suspenso e extintos ou até mesmo transferível, mas esta última hipótese se aplica em casos de adoção.
O poder familiar poderá ser destruído por alguma circunstância, causa ou “evento”, logo como consequência podendo ocorrer sua suspenção, perda ou extinção.
Como o poder familiar é um múnus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode interferir nessa relação, que, em síntese, se afta a célula familiar. A lei disciplina casos em que o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente. (VENOSA, 2016, p.348).
Considera-se casos de suspenção do poder familiar, quando ocorrerem condutas abusivas e que possam prejudicar seus filhos, ou seja quando se tem a sua presença em casos de abuso de autoridade no que se diz respeito ao exercício dos deveres materno e paterno do poder familiar, que prejudiquem os filhos, ou até mesmo quando possa ter a hipótese de arruinar os bens por mal administração destes. Quando se tem a sentença de suspenção do poder familiar esta é irrecorrível. Podendo o pai ou a mãe responder criminalmente a luz do Código Penal Brasileiro.
Seu requerimento da resolução judicial pode ser feito por qualquer um dos genitores em face do outro, também por algum parente, além do Ministério Público, com o objetivo de recuperar a segurança do menor.
Por outro lado, temos a perda do poder familiar que se diferencia da suspenção, por ser um fato menos grave, pois é temporária, e sua interrupção poderá ocorre em casos que haja mudanças no motivo que deu a causa da suspenção, e a perda terá caráter definitivo.
A perda do poder familiar se aplica a casos quando os genitores deixam ferem os “princípios” do poder familiar, pois é dever dos pais juntamente com outros membros que constituem a família tratar a criança e do adolescente e usar dos meios preventivos que vedam o uso do castigo físico e outras formas que constituem atos abusivos, com o objetivo de resguardar seus direitos.
A lei define as práticas que são vedadas. Assim, considera-se castigo físico a ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com uso de força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em sofrimento físico. O tratamento cruel ou degradante é conceituado pela norma como a conduta, ou forma cruel de tratamento, em relação à criança ou ao adolescente que os humilhe, os ameace gravemente o os ridicularize. (TARTUCE, 2016, p.487)
A “lei da palmada” Lei nº 8.069 modificou o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) justamente com intuito de proteger os direitos do filho menor, vedando a prática de ações que causem a eles qualquer tipo de lesão ou sofrimento quando expostas a estes castigos imoderados.
Além da perda e da suspensão temos a possibilidade de extinção do poder familiar, que possui como principais causas a emancipação do filho menor ou quando este atingir a maior idade, ou nos casos de decisão judicial conforme expressos no artigo 1.638 do Código Civil de 2002, até mesmo pela adoção.