Da Alteração da Guarda em casos de Alienação Parental
Com a dissolução da família, a consequência natural é a fixação da guarda que, como visto anteriormente, pode ser exercida de forma unilateral ou compartilhada, determinará o genitor que ficará com o menor, assistindo-lhe de forma direta com relação a suas necessidades, bem como a todas que englobam o seu desenvolvimento, ficando obrigado ao outro genitor, cuja guarda não lhe foi atribuída, o dever de prestar alimentos bem como o direito convencional (FIGUEREIDO, VIEIRA, 2014, p.82).
A base para a estipulação da guarda está vinculada ao melhor interesse da criança e do adolescente que deverá, no caso de constatação da alienação parental, prevalecer ainda em detrimento dos genitores.
Ainda, o artigo 7º da Lei 12.318/2010 estabelece que atribuição, ou alteração da guarda, dar-se-á por preferência ao genitor que possibilita a efetiva convivência do menor com outro genitor nas hipóteses em que seja improvável a guarda compartilhada.
Independentemente do tipo de guarda que seja estabelecida, seja ela unilateral ou compartilhada, bem como qual genitor a possua, a fixação da guarda não opera coisa julgada material, apenas formal, pois possibilita a qualquer tempo sua alteração, abrangendo o regime fixado de visitas.
Medida cautelar inominada. Suspensão do direito de visitas. Competência do Juízo da Família e das Sucessões reconhecida e mantida. Indeferimento da inicial. Art. 295, parágrafo único, II, do CPC. Inépcia da inicial porque da narração dos fatos não decorre conclusão lógica. Razões de recorrer dissociadas dos fundamentos da sentença. Inadmissibilidade. Sentença mantida. Não conhecimento (TJSP, Ap. c/ Rev. 994070187504, 9a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Carlos Stroppa, j. em 25-3-2008). Conflito negativo de competência. Ação de guarda de menor formulada por padrasto. Situação que não se subsume à situação irregular ou de risco disposta no art. 148, parágrafo único, c/c o art. 98, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Afastamento da competência da Justiça Especializada. Conflito procedente. Competência do Juízo suscitado (SÃO PAULO, 2008)
O artigo 1586, do respectivo Código, autoriza a regulamentação da guarda dos filhos pelo juiz, com a intenção de preservar o melhor interesse dos menores em casos de riscos, como suspeita ou comprovação de violência, maus tratos, torturas, abandono, instabilidade psíquica do genitor guardião, alienação parental, entre outros motivos graves que interfiram no desenvolvimento saudável da criança ou do adolescente, podendo, ouvido o Ministério Publico, e ou Conselho Tutelar, decretar a reversão da guarda, mesmo ela sendo provisória, será concedida ao genitor que se mostre em apto a exercê-la.
Do Cabimento de Danos Morais em Casos de Alienação Parental
No âmbito do direito civil, há um dever legal e amplo de não ferir o direito alheio, o que corresponde à obrigação de indenizar. Se um comportamento confere algum prejuízo injusto para outrem, seja material ou moral, surge o dever de indenidade (THEODORO, 2016, p.01).
O homem quando é posto no convívio social conquista bens e valores que constituem o acervo tutelado pela ordem jurídica. Uns deles se referem ao bem patrimonial e outros à própria personalidade humana.
É ato ilícito, por conseguinte, todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma, são os prejuízos de natureza econômica, e, morais, os danos de natureza não econômica e que “se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado”.1 Assim, há dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões nas esferas interna e valorativa do ser como entidade Individualizada (THEODORO, 2016, p.01).
Contudo, o Dano Moral, em detrimento da Alienação Parental, é um assunto bastante polêmico e pouco estudado no âmbito do Direito de Família.
Quando os laços matrimoniais se desfazem, os partícipes dessa relação sofrem de várias maneiras, sendo o ideal que ambos optem por uma relação de afeto e respeito recíproco, porém nem sempre é o que ocorre, o que leva a um desfecho em que o filho é alvo nesses conflitos.
Percebem-se, com certa facilidade, as pessoas prejudicadas por essas situações, primeiramente, os sintomas no filho e, logo depois, no genitor alienado.
Os filhos têm o direito de convivência de forma igualitária com ambos os genitores:
Artigo 227
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
O dano moral, com relação a esse assunto, é visivelmente identificável quando o genitor, não possuidor da guarda, é privado da convivência com o filho, tendo seu direito fundamental violado, pois a alienação parental não gera somente dano moral, mas também psicológico em detrimento dos abalos sofridos pelos aborrecimentos corriqueiros do mencionado ato ilícito.
Ressalta-se que a alienação parental impossibilita a convivência familiar – que é fator essencial da formação da personalidade infantojuvenil, pois a criança não cresce de maneira saudável sem a construção de um vínculo afetivo, estável e verdadeiro com seus pais, sendo causa de transgressão do princípio da convivência familiar (GOLDINO, 2012, p.232).
Enquanto predicado do Direito de Família, o afeto assume a condição de Direito Fundamental, e ainda é criador de entidades e de outros relacionamentos socioafetivos, proporcionando assim cláusula geral de proteção aos direitos de personalidade (GOLDINO, 2012, p.232).
Conforme a Lei 12.318/2010, que trata da alienação parental, sua prática consiste na interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente induzida por um de seus genitores, pelos avós ou por aqueles que possuam sua guarda ou vigilância, com o intuito de fazer com que o menor repudie seu outro genitor, ou que prejudique o vínculo afetivo com este:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós ( BRASIL, LEI 12.318/2010).
A partir do momento em que se é instalada a Alienação Parental, o genitor que é alienado perde algo que é irreparável. Atualmente, após a consagração da reparação do dano moral, a Constituição Federal não discorda que esses sentimentos feridos pela dor moral deverão ser indenizados:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CONSTITUIÇÂO FEDERAL, 1988).
Configura-se o Dano Moral quando se tem o bem jurídico atingindo pelo ofensor. No caso, um dos direitos de personalidade. Esses direitos podem ser concretizados em diferentes dimensões, e da mesma forma podem ser violados em diversos níveis. Ou seja, o dano moral pode se manifestar em vários aspectos, seja ele físico, psíquico ou moral. Em outras palavras, o dano moral não é só moral, mas também imaterial (JUNIOR HUMBERTO, 2010).
Esse entendimento mais moderno das concepções de dano moral desconsidera estritamente o aspecto econômico do patrimônio, e expande seu conteúdo de modo a compreender os valores imateriais, mesmo os de natureza ética.
O dano moral é tudo aquilo que molesta de forma grave a alma humana e ainda o que fere seus valores fundamentais que dizem respeito à personalidade do indivíduo ou são reconhecidos pela sociedade em que está integrada (CACHALI, 2005).
É possível afirmar que com desenvolvimento da sociedade em ralação ao dano moral, foi possível verificar que o conceito de culpa se mostrou insuficiente para sua decretação, tendo em vista que, com sua aplicação, deixariam vários prejuízos irreparáveis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, CÓDIGO CIVIL, 2002).
É certo que a conduta humana que ocasiona prejuízo é um ato necessariamente ilícito; ou seja, um ato que se configure contrário ao direito, de fato que não é possível arbitrar reparação de um dano a alguém se, entre a violação de dever jurídico, a conduta e o dano, não existir uma relação de nexo causalidade.
O dever de indenizar constitui, por si só, a obrigação fundada na sanção do ato ilícito, portanto, pode-se compreender que o fundamento jurídico do ressarcimento do dano moral não se diferencia substancialmente do fundamento jurídico da restituição do dano patrimonial, pois que subsiste em ambas as características sancionatórias e aflitivas:
A restituição resolve-se no sacrifício de um interesse idêntico, enquanto a pena se resolve no sacrifício de um interesse diverso a ser cominado segundo o preceito, correlatamente, a restituição tem caráter de satisfação, enquanto a pena tem caráter aflitivo (CACHALI, 2005, p. 39-40).
O dano patrimonial se diferencia por buscar a reposição daquele objeto ou valor equivalente em dinheiro, dessa forma, a indenizar completamente o ofendido, fazendo com que esse patrimônio retorne ao estado em que se encontraria se não tivesse ocorrido o fato danoso. Em outras palavras, ocorre a restituição integral do dano causado ao patrimônio.
Contudo, à sanção do dano moral não se põe fim por meio de uma indenização propriamente dita, uma vez que isso constitui a eliminação do prejuízo e das suas consequências, o que não pode ocorrer quando nos deparamos com dano extrapatrimonial. Sendo feita sua reparação por meio de uma compensação, estabelecendo ao ofensor a obrigação de pagar uma quantia em dinheiro que proporciona uma reparação satisfatória ao ofendido e, consequentemente, causando um prejuízo ao patrimônio do ofensor.
Hoje, está solidamente assentada a ampla e unitária teoria da reparação detodo e qualquer dano civil, ocorra ele no plano do patrimônio ou na esfera da personalidade da vítima. Há de indenizar o ofendido todo aquele que cause um mal injusto a outrem, pouco importando a natureza da lesão (JUNIOR HUMBERTO, 2010, p.6).
Qualquer discussão sobre o reconhecimento do dano moral no direito brasileiro deveria ser encerrar com o advento da Constituição Federal de 1988, que claramente expõe:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988).
Pode-se entender que privar algum genitor do dever materno ou paterno, limitando-o apenas ao campo da provisão material, impedindo ou criando barreiras que impossibilitem a relação afetiva, emocional, social, entre outras, dá direito ao ofendido de pleitear reparação por tais danos sofridos.