Pejotização das relações trabalhistas

INTRODUÇÃO

A pejotização é um fenômeno que vem ocorrendo com maior frequência nas relações trabalhistas. Assim como a terceirização ilícita, a pejotização possui reflexos significativos na economia, e, através do Direito do Trabalho, podemos estudar este fenômeno.

O presente estudo buscar analisar alguns dos motivos ensejadores da adoção deste fenômeno para formalização de contratos e prestação de serviço, para tanto adotou a pesquisa bibliográfica e o estudo hipotético-dedutivo como metodologia de estudo.

Neste trabalhado iremos incialmente conhecer as fontes do direito trabalhista para que se tenha ideia da formação do direito material aplicado no dia a dia das relações trabalhistas. Ainda, no intuito de compreensão da formação do direito material, faremos um breve estudo dos principais princípios relacionados ao direito de trabalho, contudo não iremos esgotar o assunto haja vista que o foco da pesquisa está relacionada a formação contratual mediante utilização da pejotização.

É necessário que se faça uma ressalva, o objetivo deste estudo não é a simples compreensão e conceituação da pejotização, pelo contrário, o trabalho se firma na busca pela motivação da adoção, por parte dos empregadores e empregados, por esse tipo de fraude contratual.

Para entender a adoção da pejotização, antes estudaremos os diversos tipos de contratos, campo onde ocorre as fraudes contratuais, é necessário que aquele que atua na área do direito do trabalho tenha conhecimento dos diversos de tipos de contrato para que assim tenha uma visão mais ampla a respeito da executividade do fenômeno.

E por fim, tentaremos compreende a pejotização fazendo uma breve analise de seu conceito com base em doutrinares já renomados, ao mesmo tempo, levantar pontos fundamentais para a sua aderência pelos empregadores e empregados, e a participação fundamental de fontes formais e materiais do direito.

O grande objetivo deste estudo é possibilitar uma reflexão mais ampla a respeito da pejotização, compreendendo os motivos que levam aos trabalhadores e empregadores a adoção desse fenômeno.

Alcançado nosso objetivo, o estudante, pesquisador ou operador do direito poderá propor medidas para que a regulamentação dos vínculos trabalhistas possam evoluir e ganhar novos moldes com melhorias para ambas as classes: trabalhadora e empregadora.

1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

Fontes como o próprio nome indica, significa dizer que existe algo ou um meio do qual as normas jurídicas são reveladas, se exteriorizando para que haja sua aplicabilidade ao mundo onde ocorrem as interações entre as mais diversas partes.

Godinho ao parafraseando Aulete, diz que:

A palavra fontes, como se sabe, comporta relativa variedade conceituai. Além da acepção estrita de nascente, o verbete e utilizado no sentido metafórico, traduzindo a ideia de inicio, principio, origem, causa. Nesta acepção metafórica, fonte seria “a causa donde provem efeitos, tanto físicos como morais[1]

A partir daí podemos compreender que da fonte que poderemos tirar toda ideia, base de formação que irá construir a normatividade jurídica que regulamenta as atividades do homem.

Ainda segundo Godinho essas fontes poderão ser classificadas ou subdivididas em dois blocos que serão as fontes materiais e fontes formais do direito.[2]

2.1 Fontes materiais

As fontes materiais do direito do trabalho se subdividem em fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas, segundo a influência dos diversos fatores que pode ser enfocados durante a sua construção.

2.1.1 Fonte econômica

No direito do trabalho as fontes materiais econômicas extam mais presente durante a formação e evolução do sistema capitalista, como por exemplo, durante a industrialização da economia no Século XVIII, onde ouve o aparecimento dos sistemas de produção industrial que subjugou as manufaturas e os meios artesanais de produção.

Godinho afirma que:

Todos esses fatos provocaram a maciça utilização de forca de trabalho, nos moldes empregatícios, potencializando, na economia e sociedade contemporâneas, a categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relação de emprego.[3]

1.1.2 Fontes sociológicas

As fontes sociológicas que influenciaram na formação das normas trabalhistas que estão ligadas a organização e agregação dos trabalhadores em empresas, cidades, e regiões do mundo.

Existem cidades ou regiões que devido às agregações de trabalhares ou crescimento exponencial tiveram que se adequar a realidade que viviam, gerando assim normas trabalhistas para organização e proteção ao trabalhador.

1.1.3 Fontes políticas

As fontes existem uma relação estreita com as fontes sociológicas, ela estão ligadas aos movimentos sociais de organização dos trabalhadores quando se reunião a fim de reivindicar melhorias nas condições de trabalho.

A formação sindical possui forte ligação com as fontes politicas com o propósito de criar regras que beneficiasse a classe operária em detrimento do empresariado. Todos esses agrupamentos sociais tem relação estritamente política com o objetivo de criar regras justrabalhistas.

1.1.4 Fontes Filosóficas

As fontes matérias de direito do trabalho de cunho filosóficos, tratam se de ideias e correntes teóricas que influenciaram na formação do direito do trabalho nas palavras de Godinho:

trata-se daquelas vertentes filosóficas que contribuíram para a derrubada da antiga hegemonia do ideário liberal capitalista, preponderante ate a primeira metade do século XIX. Tais ideias antiliberais, de fundo democrático, propunham a intervenção normativa nos contratos de trabalho, seja através das regras jurídicas produzidas pelo Estado, seja através das produzidas pela negociação coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilíbrio de poder inerente a relação de emprego.[4]

1.2 Fontes formais

A fonte formal pode ser compreendida como a exteriorização final da norma jurídica, mecanismo e modalidades com as quais o Direito é manifestado. Na doutrina existe o discurso sobre o núcleo de produção da fonte formal, a respeitos do tema, duas vertentes se destacam: a monista e a dualista.

Como principal defensor da teoria monista, Hans Kelsen, sustenta que o Estado é a única fonte formal de direito. Dotado de poder coercitivo, o Estado teria a único centro positivação. Em contrapartida, a teoria dualista acredita que a positivação das normas não seria exclusividade do Estado, a qual se emergiria dos costumes da sociedade, negociações coletivas.

A teoria monista vem sendo fortemente criticada pelos doutrinadores que rebatem suas afirmações, estes vem classificando a teoria como uma ideia sem fundamentação consistente, principalmente diante do panorama social atual, afirma Godinho:

Na verdade, a teoria monista busca conferir consistência a conclusão teórica kelseniana de reduzir todo o fenômeno jurídico a regra, limitando a própria abrangência desta a matriz estatal. E muito duvidoso, contudo, o respaldo científico dessa proposição reducionista. Observe-se, ilustrativamente, o costume: essa fonte formal do Direito (definitivamente não produzida pelo aparelho de Estado) encontra seu fundamento de validade e eficácia na própria e reiterada legitimação sociopolítica e cultural em que emerge e se reproduz, e não certamente em uma chancela estatal a posteriori— embora a logica monista insista na validação, em ultima instancia, pelo veio institucionalizado do Estado como requisito de ingresso do costume na ordem jurídica. O mesmo ocorre com inúmeras regras coletivas privadas, que regulam relações jurídicas concretas em direções sequer ventiladas pela ordem justrabalhista estatal. Tudo isso demonstra que a ideia kelseniana de fundamentação estatal em ultima instancia de todo o Direito padece de parca consistência teórica, não obstante o reconhecimento de diversas outras fundamentais contribuições desse autor a Ciência do Direito. (grifo nosso)[5]

Diante dessa diversidade de centros de positivação do Direito Trabalhista, onde é revelada a tipologia das fontes formais de produção normativa, podemos destacar as fontes formais heterônomas e autônomas.

Para conceituação dessas duas tipologias de fonte formal vale ficar registrado o seguinte conceito:

Heteronomas seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em gerai, as regras de direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado (e também heterônoma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denominada sentença normativa).[6]

Ainda segundo Godinho a autônomas seriam:

Autônomas seriam as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originarias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instrumentos da negociação coletiva privada (contrato coletivo, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). As regras autônomas— caso coletivamente negociadas e construídas — consubstanciam um autodisciplinamento das condições de vida e trabalho pelos próprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratização das relações de poder existentes na sociedade.[7]

1.2.1 Tipos de fontes formais

Como visto acima, as fontes formais classificam em fontes heterônomas e autônomas. As fontes heterônomas seriam a Constituição, leis, regulamentos normativos, tratados, convenções internacionais e sentenças normativas. As fontes autônomas seriam os costumes, convenções coletivas de trabalho.

Senão vejamos algumas fontes heterônomas:

1.2.1.1 Constituição

Considerada uma forte normativa que se encontra no vértice do ordenamento jurídico, uma norma jurídica somente será válida e eficaz se não agredir as normas constitucionais.

Diante desse panorama ocorrem os fenômenos da revogação, recepção e invalidação das normas infraconstitucionais, que se caracteriza durante analise nas respectivas normas.

A revogação ocorreria quando a norma não se enquadre com a atual constituição. Neste caso ocasionaria a supressão tácita ou expressa, em lado oposto se encontra as normas recepcionadas, que continuariam a vigorar e ter seus plenos efeitos frente a norma ordem constitucional. A invalidação ocorre via judicial, onde a norma tem sua inconstitucionalidade declarada, após apreciação judicial mediante ação como as Ações Declaratórias de Constitucionalidade e de Inconstitucionalidade. Em que pese esta classificada como uma fonte formal do direito, não podemos ignorar a multiformidade apresentada pela constituição, que não deixando de ser uma fonte formal de direito, possui seu sentido material, para abranger temas concernentes a moderna prevalência das concepções sociais e coletivas de estruturação do Estado e da ordem jurídico-social.[8]

1.2.1.2 Lei e medidas provisórias

Lei por sua própria formação trata-se de uma fonte normativa revestida de formalidades. Tem sua origem em uma autoridade ou autoridades como é o caso das leis brasileiras que são votadas e aprovadas pelo pode Legislativos através de suas Câmaras Municipais, Assembleias Estaduais, Câmara e Senado Federal.

Após aprovadas pelo pode Legislativo a lei é sancionada e promulgada pelo Poder Executivo, sendo este último o ente competente para propor projetos a serem votados pelo Legislativo.

No Brasil as leis podem se subdividir em ordinárias e complementares, este subdivisão é devido ao conteúdo a ser regulamentado, sendo necessária a aplicação de maior rigor na aprovação de determinada lei, tendo em vista a importância da matéria a ser normatizada.

Somam-se a essa subdivisão outros testes normativos também classificados como fontes normativas, é o caso da Medida Provisória emitida pelo Poder Executivo Federal, que embora não seja um lei, possui força de lei. Os decretos do poder executivo assim como as leis delegadas também são fontes formais do direito do trabalho.

O Decreto-Lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943, que constituiu a Consolidação das Leis Trabalhistas é a principal fonte formal em vigor no Brasil, constituí num conjunto de leis reunidas num única norma. Esta norma vem sendo atualizada no decorrer das décadas. Muitos críticos alegam que a norma está superada e que o país precisa de um novo diploma que possa regulamentar de forma mais eficaz as relações trabalhistas.

Apesar das críticas, a CLT, como é conhecida se mantem como principal fonte formal do direito trabalhista, e ao seu lado existe um conjunto de leis esparsas que tratam de assuntos importantes ligadas ao direitos trabalhistas como a Lei nº 8.036/1990 que trata do FGTS, a Lei 605/1949 que trata do descanso semanal e em feriados, a Lei nº 3.207/1957 que trata sobre os empregados vendedores comissionados,

1.2.1.3 Tratados e Convenções Internacionais

Tratados são basicamente regras estabelecidas em um documento firmado por mais de um Estado ou país, os quais se comprometem a obedecer. Semelhantemente as convenções, são aprovadas por uma entidade internacional e todos aqueles que são respectivos membros desta entidade, aderem as normas ali estabelecidas.

Como exemplo de convenções internacionais, podemos citar as realizadas pela OIT – Organização Internacional do Trabalho, que após ratificadas pela Estado Brasileiro se tornam importantes fontes formais de direito do trabalho. Ressalta-se que para ser ratificada a convenção ou tratado deve ser aprovado em dois turnos por cada casa do Congresso Federal, ao final receberá o status de emenda constitucional.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.[9]

A respeito do status dado às convenções e tratados internacionais, vale transcrever as palavras de Godinho a respeito do posicionamento dado pelo Supremo Tribunal Federal:

Cabe ainda ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em sessão de dezembro de 2008, modificou, em parte, sua jurisprudência sobre o status normativo das regras internacionais ratificadas pelo Brasil. Fixou o patamar supralegal dessas regras (acima das leis ordinárias e complementares), desde que referentes a convenções e tratados internacionais sobre direitos humanos(o status clássico, de simples diploma legal, ficou preservado para a generalidade dos documentos internacionais ratificados, exceto os relativos a direitos humanos, agora lançados a patamar superior). Este nível será ainda mais elevado caso a ratificação tenha sido feita com o quorum especial referido pelo § 3a do art. 5a da Constituição (status de emenda Constitucional)[10]

Cabe ressaltar que diante do conflito de normas internas e normais internacionais, em que pese o status conferido pela Suprema Corte às regras internacionais, deverá ser feita analise hermenêutica a fim que prevaleça a norma com interpretação mais favorável a à pessoa humana.

1.2.1.4 Regulamentos Normativos

O decreto serve como instrumento normativo de regulamentação. No atual panorama politico normativo Brasileiro, embora o decreto seja hierarquicamente inferior às leis, devido sua formalização que não possui os mesmos critérios para sua criação e é expedido de forma unilateralmente pelo executivo, o decreto estabelece normas com a mesma força e obrigatoriedade de uma lei.

O fato é que os Decretos atualmente ficam restritos a regulamentação das matérias e objetos previstos no corpo da lei, sendo este um dos intensos debates no âmbito do direito do trabalho.

Vale destacar que como outras normas, os decretos podem ser objetos de inclusive podem ser submetidos ao crivo do judiciário a fim de que seja analisada a sua constitucionalidade ou legalidade frente as normas infraconstitucionais.

1.2.1.5 Portarias, instruções, avisos ou circulares

É um tanto forçoso afirmar que portarias, circulares, avisos ou instruções são fontes formais do direito do trabalho, devido seu alcance que na maioria das vezes é restrito a um pequeno grupo de pessoas.

Ocorre que a natureza de tais instrumentos não possui as mesmas características de normais legais que fogem a pessoalidade, contudo, existem algumas situações que tais normas podem aparecer no cenário legal como uma genuína fonte formal.

Segundo Godinho, in verbis:

as atividades ou operações consideradas perigosas, na lei brasileira, deverão ser especificadas em portaria do Ministério do Trabalho (art. 193, CLT); igualmente será portaria ministerial que indicara os níveis de tolerância para exercício de trabalho em circunstancias insalubres (art. 192, CLT). Em tais casos, o tipo jurídico inserido na respectiva portaria ganhara o estatuto de regra geral, abstrata, impessoal, regendo ad futurum situações fático-jurídicas, com qualidade de lei em sentido material.[11]

Conforme esse entendimento, em que pese a falta das características de uma norma formal, a lei ou até mesmo a Constituição pode suprir tais critérios ao vincular a regulamentação do direito ao instrumento a ser emitido por determinado órgão, como é o caso supramencionado.

1.2.1.6 Sentença normativa

O conceito de sentença normativa não foge muito a literalidade de sua expressão sendo definida por Godinho como:

Tecnicamente, sentença e o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa (antigo texto do art. 162, § 1a, CPC). E, pois, decisão proferida pelo Poder Judiciário, no exercício da jurisdição, em face de questões concretas submetidas a seu julgamento. Prolatada em segunda instancia, pelos tribunais, assume a denominação de acórdão. [12]

Logo, considerando que a sentença normativa põe fim a um processo que esteja tramitando na justiça, podemos concluir que teoricamente podemos defini-la como uma sentença expedida pela justiça se distinguindo pelo conteúdo que é apreciado e pelo fato de que a sentença clássica regulamenta um caso especifico e pessoal quando a sentença normativa cria uma norma que regulamenta uma situação de forma abstrata, impessoal, geral e obrigatória.[13]

Nova redação dada a Sumula nº 277 do TST, entende que as condições alcançadas através de sentença normativa integram os contratos individuais de trabalho e poderá ser alterados somente mediante nova negociação coletiva de trabalho.

Súmula nº 277 do TST

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. [14]

Ainda, segundo o art. 868 da CLT, o Tribunal deverá fixar data para entrada em vigor da decisão normativa assim como prazo de vigência, não podendo ser superior a 04 anos.

Superadas as fontes heterônomas vejamos algumas fontes formais autônomas do direito do trabalho.

1.2.1.7 Convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho

A CLT em seu art. 611 traz as definições de Convenção Coletiva e Acordo Coletivo, senão vejamos:

Art. 611 - Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. [15]

Em ambos os institutos para que ocorra o acordo ou a convenção é necessária a presença da entidade sindical, que irá representar os empregados na negociação entre o empregador e empregado.

A diferença entre acordo coletivo e a convenção está no âmbito de aplicação da norma criada, sendo uma das criticas apresentadas pela classe empregadora em face dos acordos coletivos formalizados, é que por ser mais restrito seria inviável seu reconhecimento como fonte formal do direito do trabalho.

1.2.1.8 – Contrato Coletivo de Trabalho

Apesar da semelhança com o acordo coletivo e convenção coletiva, trata-se de instrumento jurídico distinto. Um pacto contratual coletivo, que em tese não estaria limitado a uma classe de trabalhadores.

Godinho define o instituto como “pacto contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva, com aptidão formal para produzir normas jurídicas.”[16]

1.2.1.9 Usos e Costumes

Os usos e costumes são figuras mencionadas no art. 8º da Consolidação das Leis Trabalhistas. Em que pese estarem apresentadas no texto normativo de forma conglobante, são figuras distintas.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifo nosso) [17]

Os usos tratam-se de práticas habituais utilizadas em determinada relação jurídica, se caracteriza pela especificidade das partes e tem sua amplitude delimitada, não sendo exatamente uma norma, mas que com reiteração da pratica pelo empregador, acaba sendo aderido pela contrato de trabalho[18].

Já o costume também é uma pratica habitual, mas sua amplitude é bem maior, alcançando empresa, categoria ou região. Tem caráter inquestionável de ato-regra, constituindo uma norma jurídica com sua conduta geral, abstrata e impessoal[19].

1.2.1.10 – Jurisprudência

Igualmente às figuras anteriormente mencionadas a jurisprudência é uma fonte justrabalhista, todavia em virtude de suas características, não se encontra inserida em nenhum dos dois grupos acima mencionados, qual seja: autônomas ou heterônomas.

Da mesma forma que a jurisprudência, no direito existe outros tipos de fonte do direito trabalhista que não se amoldam a um grupo específico devido sua dúbia personalidade, tais como princípios jurídicos gerais, doutrinas, equidade, laudo arbitral e regulamento empresarial.[20]

Por outro lado, o doutrinador Bezerra Leite ao classificar a jurisprudência afirma que:

constitui o conjunto reiterado de decisões dos tribunais, é expressamente reconhecida como fonte formal do Direito do Trabalho brasileiro, como se infere no art. 8º da CLT. Trata-se na verdade, de uma fonte formal heterônoma indireta do direito do trabalho, pois o papel precípuo da jurisprudência é uniformizar a interpretação judicial das normas jurídicas.[21]

1.2.1.11 Laudo arbitral (sentença arbitral) ou arbitragem

Decisão de caráter normativo tomado por alguém escolhido pelas partes. A arbitragem segundo Gustavo Filipe Barbosa Garcia é:

forma de solução de conflitos, no caso, heterônoma, pois um terceiro (árbitro) é quem decidirá o litígio, por meio da sentença arbitral. É estabelecida por meio da convenção de arbitragem, que engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 3.º da Lei 9.307/1996).[22]

A arbitragem é regulamentada pela lei nº 9.307/1996, ela também é prevista na Constituição Federal em seu art. 114, § 1º da Constituição de 1988, bem como na Lei nº 8.630/93 que regulamenta o trabalho portuário.

1.2.1.12 – Regulamentação Empresarial

A classificação da Regulamentação Empresarial como fonte formal do direito do trabalho é um polémica, devido sua produção estar submissa a vontade individual do empregador.

Segundo Godinho:

“a dificuldade em se enquadrar o regulamento de empreso no grupo de lei em sentido material reside em sua origem e processo de criação — uma vez que esse diploma tende a ser produzido, de maneira geral, só pela vontade privada do empregador. Essa relevante circunstancia (o unilateralismo de sua origem) impede que se arrole tal diploma no conjunto das normas oriundas do processo de negociação privada coletiva, embora não se possa negar que seus preceitos muito se assemelham a regras gerais, impessoais, abstratas, dirigidas a regência de situações jurídicas trabalhistas ad futurum.”[23]

Cabe destacar que a Súmula 51 do TST, impede que vantagens conferidas de forma unilateral pelo empregador sejam revogadas, as quais passam a aderir o contrato de trabalho prestigiando assim o Princípio da Condição mais Favorável, senão vejamos:

Súmula nº 51 do TST

NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973)

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)[24]

1.2.1.13 – Princípios jurídicos

Sem dúvidas os princípios são fontes formais do direito de trabalho, eles assumem função como a de dar compreensão aos fenômenos jurídicos e, na sua atuação como normas subsidiaria, supre as lacunas nas fontes jurídicas[25] o que é devidamente permitido conforme o art. 8º da CLT.

Não é intenção deste estudo esgotar todo o conteúdo principiológico do direito trabalhista, no entanto, cabe aqui mencionar alguns princípios que possui importante função e participação destacada.

2.2.1.13.1 Princípio da fonte normativa mais favorável ao trabalhador

Este princípio é previsto no art. 7º, caput, da Constituição Federal, e dá ao aplicador do direito a prerrogativa de escolher a norma que propicie as melhores condições aos trabalhadores.

Sobre o este Princípio Godinho afirma que:

“permite a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador, caso antepostas ao interprete duas ou mais consistentes alternativas de interpretação em face de uma regra jurídica enfocada. Ou seja, informa esse principio que, no processo de aplicação e interpretação do Direito, o operador jurídico, situado perante um quadro de conflito de regras ou de interpretações consistentes a seu respeito, devera escolher aquela mais favorável ao trabalhador, a que melhor realize o sentido teleológico essencial do Direito do Trabalho.”[26]

Quanto ao presente princípio, existe uma crítica dos doutrinadores a respeito da aplicação prática, estes criticam a separação de regras favoráveis sem se ater ao seu caráter sistemático, os sentidos lógicos e teleológicos básicos da norma. [27]

Não queremos aqui adentrar sobre as Teorias da Acumulação, Conglobamento e Incindibilidade dos Institutos, pois não é o objeto deste estudo, contudo vale mencionar que são teorias sobre a aplicação prática da aplicação do Principio da Norma mais Favorável.

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1.2.1.13.2 Princípio da proteção

O Princípio da Proteção tem como objetivo trazer equilíbrio a relação existente entre empresa e empregador, na tentativa de amenizar o desequilíbrio de forças protegendo a parte hipossuficiente do contrato de trabalho.[28]

Ao comentar sobre o Princípio da Proteção Mauricio Godinho diz:

Informa este principio que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção a parte hipossuficiente na relação empregatícia — o obreiro—, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho.[29]

Com efetivação deste princípio, a relação de trabalho se reveste no campo jurídico e social de regras que dão ao trabalhador garantias de que seus direitos não serão subjugados devido à posição que a empresa ocupa, que é significativamente superior a do empregado devido as condições econômicas mais favoráveis.

1.2.1.13.3 Princípio da primazia com a realidade

Durante a execução do contrato existe a necessidade que prevaleça o aspecto real em detrimento da formalidade existente. Com base nessa necessidade é que o Principio da Primazia encontra acolhimento.

Segundo o art. 9º da CLT, são nulos todos os atos praticados com o objetivo de fraudar as normais estabelecidas na lei trabalhista. Senão vejamos:

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.[30]

É com base principalmente neste princípio, que a justiça poderá desconsiderar a formulação de contratos que tentam iludir a justiça trabalhista, cerceando direitos do trabalhando em favor dos empregadores, a este respeito afirma Bezerra:

A realidade fática na execução do contrato prevalece sobre o aspecto formal das condições nele avençadas. Trata-se da aplicação do princípio da primazia da realidade.

Assim, pouco importa se na CTPS do empregado conste que ele percebe, v.g., apenas um salário mínimo fixo, quando, em realidade, há pagamento de comissões “por fora”.[31]

Godinho assevera que principio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litigio trabalhista.[32]

Logo, o Princípio da Primazia tem como objetivo principal, buscar aplicação da realidade existencial em cada contrato, a fim de que sejam garantidos os direitos do trabalhador.

1.2.1.13.4 Princípio in dúbio pro operário

Este princípio auxilia aos juízes, desembargadores e ministros durante a interpretação das normas trabalhistas. Assim, quando houver uma norma que possui interpretações distintas, magistrado deverá adotar aquela que melhor favoreça o empregado.

Existe divergência quanto à aplicação deste princípio na seara do direito processual do trabalho, a justiça tem limitado sua aplicação ao direito material trabalhista, devido ao fato do direito processual possuir uma metodologia própria. [33]

2 CONTRATOS

Os contratos de trabalho é um instrumento utilizado para formalizar o negócio jurídico existente entre duas partes, onde um empregado se obriga a realizar um trabalho mediante uma contraprestação do empregador.

Segundo Bezerra Leite, (2016, p. 338), a definição de contrato de trabalho resulta “da combinação dos arts. 2º, 3º e 442, todos do texto consolidado. Vale dizer, o critério de sua definição passa, necessariamente, pela compreensão do que seja empregado e empregador.”[34]

Partindo desta premissa, merece destaque o conceito formulado por Délio Maranhão, para quem contrato de trabalho stricto sensu é o negocio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregado), a quem fica juridicamente subordinado.

O conceito de contrato de trabalho, é algo necessariamente importante para a conclusão dos resultados do presente trabalho, uma vez que o instituto da pejotização, é correlato a existência ou inexistência desse instituto, para tanto vemos a definição dada por Godinho:

A definição do contrato de trabalho não foge a essa regra. Identificados seus elementos componentes e o laco que os mantem integrados, define-se o contrato de trabalho como o negocio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.

Também pode ser definido o contrato empregatício como o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços a disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador. A definição, portanto, constrói-se a partir dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia, deflagrada pelo ajuste tácito ou expresso entre as partes (1).[35]

Por certo que a caracterização do contrato de trabalha se revela pela existência de duas partes e não importando se a formalização ocorra tácita ou expressamente, diante dessa composição de acordo de vontades, onde uma parte dispõe sua força de trabalho de forma pessoal, constante (não eventual) e onerosa.

Este também é a definição dada pelo CLT que dispõe seu art. 442 que o “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.”[36]

Contudo não podemos associar o contrato de trabalho aos demais contratos existentes da seara do direito civil, em que pese a princípio o contrato ter sido confundido com o contrato de prestação de serviços.

Ao tratarmos de contratos de trabalho devemos ter em mente que existem características bem específicas que o distingue, e não deve-se fazer confusão com os contratos existentes na seara civilista.

Para que se possa entender o contrato de trabalho, é necessário uma analise de suas diversas espécies assim como sua formação e características que o compõe, permitindo que tenha uma visão ampla de sua constituição, finalidade, objetivos, a fim de que possa posteriormente ter a possibilidade de fazer as devidas ponderações e comparações com demais institutos jurídicos.

2.1 Características dos contratos de trabalho

Dentre algumas características dos contratos de trabalho podemos destacar o fato de ser bilateral ou sinalagmático, uma vez que contém reciprocidade de prestações, comutativo devido a prestações equivalentes; oneroso, consensual ainda que tácito; de trato sucessivo ou execução continuado não se exaurindo com o cumprimento de apenas uma prestação; e de adesão uma vez que o empregado aceitas as condições impostas pelo empregador.

2.2 Morfologia dos contratos

A morfologia é quando se analisa a estrutura do contrato que pode ser divida em forma, prova e conteúdo, passaremos a seguir a discorrer sobre cada uma destas partes que estruturam os contratos de trabalho.

2.2.1 Quanto a forma

Quanto a forma o contrato poderá ser consensual e não solene. Não existe a necessidade de formalização dos contratos de trabalho, muito embora a lei estabeleça exceções que deverão ser observadas como contrato de atletas profissionais, artistas e aprendizes.

2.2.2 Quanto a prova

Podemos provar a existência do contrato através de anotações feitas na CTPS e no Livro de Registro de Empregados. A comprovação do vínculo pela apresentação de documentos não anula o princípio da primazia da realidade do direito do trabalho, que podem ser elididas com apresentação de provas em sentido contrário.

Logo, a existência da formação do contrato de trabalho não está restringido a apresentação de provas materiais como o registro na CTPS, muito pelo contrário, o fata deste constitui ilícito patronal, e pode ser comprovado mediante apresentação de outras provas.

2.2.3 Quanto ao conteúdo

Na formação do contrato suas clausulas podem ser definidas de forma sinalogmática, se estabelecendo obrigações para cada uma dar partes que participam do contrato.

Em que a existência do dirigismo contratual, (condições mínimas a serem observadas), as partes durante a celebração do contrato tem a liberdade de definirem as condições, inclusive mais vantajosas que as previstas na própria norma ou em convenções coletivas.

Conhecida a estrutura do contrato de trabalho, passaremos então a identificar os elementos que compor o contrato.

2.3 Elementos do contrato de trabalho

Segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk, o contrato de trabalho requer, para sua validade, a conjunção de elementos extrínsecos e intrínsecos[37]. Neste estudo iremos apresentar estes requisitos para melhor compreensão da morfologia e formação dos contratos.

Já Mauricio Godinho em sua obra traz uma divisão um pouco diferente, ele diz que:

Os elementos componentes do contrato empregatício não diferem, em geral, daqueles já identificados pela teoria civilista clássica: trata-se dos elementos essenciais, naturais e acidentais do contrato.[38]

Os elementos essenciais seriam aqueles que em caso de ausência ou de algum erro na formação do contrato, comprometem a própria existência podendo ser invalidado.

Os elementos naturais, por sua vez, são aqueles que cotidianamente fazem parte de formação do contrato, muito embora sua ausência não tenha a mesma repercussão que os elementos essenciais.

Por fim, os elementos acidentais, são características circunstanciais de um contrato, de certa forma sua presença faz com que o contrato tenha peculiaridades diferenciadas.

Bom deixar claro que a formalização do contrato de trabalho seria inócuo sem a configuração da relação de emprego, que se caracteriza pela existência dos elementos fáticos-jurídicos da relação empregatícia que são a prestação de serviços por pessoa física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.

De forma que de um lado temos os elementos formais-jurídicos do contrato (essenciais, naturais e acidentais) e de outro temos os elementos fáticos-jurídicos da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação).

Segundo Mauricio Godinho diz:

Na mesma linha comparativa, pode-se ainda aduzir que, enquanto os elementos fático-jurídicos constituem dados do mundo fático ou ideal que existem independentemente do fenômeno que irão compor, os elementos jurídico-formais constituem construções teóricas e normativas efetuadas peio Direito, cuja presença passa a ser considerada relevante a validez jurídica do próprio fenômeno a que se integram.[39]

Bezerra Leite por sua vez, divide os elementos que compõem o contrato de trabalho em apenas dois grupos, elementos essenciais (manifestação livre e de boa-fé da vontade, agente capaz, objeto idóneo e forma prescrita em lei); elementos acidentais (termo, condição e encargo)[40]. Os elementos essências, contudo seriam subdivido em extrínsecos e intrínsecos.

2.3.1 Elementos Essenciais do contrato

Como o próprio nome indica esses são os elementos essenciais para a estruturação do contrato de trabalho e a falta de algum desses requisitos implica em nulidade, contudo nesse momento passaremos somente a apresentar cada um deles, não adentrando as repercussões em caso de ausência de qualquer dos elementos.

Em sua obra, Godinho[41] apresenta os seguintes elementos essenciais, quais sejam: a) capacidade das partes, b) licitude do objeto, c) forma prescrita e não vedada pela lei, e, d) higidez da manifestação.

A Capacidade das partes é essencial para que ocorra a realização de um contrato de trabalho, no qual, as partes que compõe o contrato devem gozar de suas perfeitas condições para adquirir e exercer os direitos da vida civil.

Segundo Cezar Fuiza, a “Capacidade de Direito é, portanto, o potencial inerente a toda pessoa para o exercício de atos da vida civil”.[42]

No direito do trabalho é estabelecido limitações para o exercício do labor. Segundo o art. 403 da CLT, existe a necessidade do trabalhador ter a maioridade para que possa ser contratado, salvo na condição de aprendiz.

Art. 403. É proibido qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze anos).

Parágrafo único. O trabalho do menor não poderá ser realizado em locais prejudiciais a sua formação, ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social e em horários e locais que não permitam a frequência à escola.[43]

Sem a capacidade de ambas as partes que compõe a relação contratual não podemos fazer menção da existência do contrato de trabalho, uma vez faltar parte essencial para sua formação.

É forçoso imaginar que uma pessoa que não goze de capacidades mentais mínimas para exercício de uma determinada função, que exija condições mentais perfeitas, possa ser reconhecida como empregado ou empregador.

Quando fala-se em licitude de objeto, outra condição essencial para existência de um contrato de trabalho, é considerar que a existência de uma atividade ilícita, não pode receber o amparo jurisdicional e os direitos legais daqueles que com afinco e com grandes dificuldades exercem uma atividade legal, respeitando as normas instituídas.

O direito do trabalho não reconhece a relação socioeconômica de empresas que atuam contrariamente à legislação na pratica de crimes. Godinho afirma:

o Direito do Trabalho, seus princípios, institutos e regras, tudo se construiu em direção a pessoa humana que realiza uma das mais importantes dinâmicas da Historia, o trabalho, na qualidade de ação humana de transformação da natureza e de agregação de valores a vida social. Não há como se confundir tal dinâmica com a atividade ilícita, a criminalidade, ainda que o negócio criminoso muitas vezes se estruture como organização, com hierarquias, ordens e divisão de tarefas. O partícipe de atividades ilícitas não é, definitivamente, destinatário do Direito do Trabalho e nem o que ele concretiza é, sequer, trabalho, porém mera atividade. Nesse contexto, sendo manifestamente ilícito o objeto do contrato (atividade ilícita), não ha como se estender a tutela jurídica trabalhista para o participe da cadeia criminosa.[44]

Não se pode confundir, entretanto é a pratica de atividade ilícita com a atividade irregular no trabalho. Godinho explica que a atividade ilícita é quando alguém pratica atividade criminal, sendo agente causador de tipo penal específico.[45] Já a atividade irregular, é quando o exercício de uma atividade legal ocorre de formas contrárias às normas do direito do trabalho.

A exemplo de atividade irregular, podemos mencionar uma situação supracitada, na qual um menor de 16 anos, que poderá trabalhar apenas na condição de aprendiz, passar a exercer labor em horário noturno. Neste caso, muito embora se trate de uma atividade irregular, o direito trabalhista socorre intervém com o intuito de defender o interesse do trabalhador.

Embora não seja objeto deste estudo, existem algumas exceções onde o direito trabalhista poderá socorrer o empregado, mesmo que este esteja atuando em uma atividade ilícita. Contudo dependerá do caso concreto, onde deverá ser demonstrada o desconhecimento do trabalhador da finalidade ilícita do serviço, ou, que o serviço por este prestado não esteja no núcleo da atividade ilícita.

A respeito do da atividade ilícita o tribunal mineiro já decidiu reconhecendo o vínculo, vejamos:

Data de Publicação: 16/12/2009

Disponibilização: 15/12/2009

Fonte: DEJT. Página 185. Boletim: Não.

Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora

Redator: Marcelo Lamego Pertence

Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO - JOGO DO BICHO

EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO. CASA LOTÉRICA. JOGO DO BICHO. Ainda que o autor, no desempenho de suas atividades em prol da ré, tenha executado tarefas ligadas ao jogo do bicho, de forma paralela às atividades lotéricas da demandada e legalmente autorizadas, não há falar-se na aplicação da OJ 199 da SDI-I do TST, eis que, conforme se evidenciou, a atividade preponderante da ré ligava-se a outras formas de apostas lícitas. Logo, é de ser reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, não podendo a ré escudar-se na existência do ato ilícito para se furtar às suas obrigações trabalhistas.

INTEIRO TEOR: que a hipótese versada nos autos se refere à atividade ilícita, consistente na exploração de jogo do bicho. Requer ainda seja afastada a revelia da ré ... do depoimento da sócia da demandada. Logo, diante do desconhecimento da representante da ré acerca dos fatos atinentes à lide, bem como de impugnação

(TRT da 3.ª Região; Processo: 0098600-21.2009.5.03.0038 RO; Data de Publicação: 16/12/2009; Disponibilização: 15/12/2009, DEJT, Página 185; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Redator: Marcelo Lamego Pertence)[46]

Data de Publicação: 25/05/2009.

Órgão Julgador: Sexta Turma

Relator: Emerson Jose Alves Lage

Revisor: Anemar Pereira Amaral

EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO - OBJETO ILÍCITO - IMPOSSIBILIDADE. Verificado nos autos que a relação jurídica estabelecida entre a autora e o reclamado estava calcada no desenvolvimento de atividade tipificada como crime pela legislação penal, não há como se conferir efeitos jurídicos a essa relação nessa Justiça Especializada, com o reconhecimento do vínculo de emprego, pela ausência de pressuposto de validade intrínseco ao negócio jurídico, qual seja, a licitude do objeto (inciso II do art. 104 do Código Civil).

INTEIRO TEOR: de trabalho constituía em atividade ilícita, enquadrada no Código Penal como crime (art. 334), essa ilicitude contamina o contrato na sua essência ... e o núcleo da atividade ilícita. Para esta tese, se os serviços prestados não estiverem diretamente entrosados com o núcleo da atividade ilícita, não serão ... alternativas destoantes da regra geral têm sido apontadas pela doutrina: a primeira, consistente na situação comprovada de desconhecimento

(TRT da 3.ª Região; Processo: 00848-2008-070-03-00-9 RO; Data de Publicação: 25/05/2009; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Emerson Jose Alves Lage; Revisor: Anemar Pereira Amaral)[47]

Outro elemento essencial da formação do contrato de trabalho é quanto a sua forma, sendo a instrumentalização mediante o qual um ato jurídico transparece.[48].

Por sua vez a CLT em seu art. 443, estabelece que “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.”[49].

Semelhantemente ao direito civil, o direito do trabalho não exige uma instrumentalização para a celebração do contrato de trabalho, constituindo-se, portanto, em um ato do tipo informal, consensual, podendo, inclusive, ser ajustado de forma tácita entre o empregador e o empregado.

Saindo do contexto teórico, pode-se questionar a existência de fato de um contrato de trabalho diante da possibilidade dos contratos tácitos, de um contrato de trabalho.

A jurisprudência pacificou o entendimento de que caso constatada a simples prestação de trabalho, tem-se presumida a existência de um contrato empregatício, sendo do tomador de serviço a obrigação de provar o contrário.

212. Despedimento. Ônus da prova.

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, e do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.[50]

Em que pese a existência do contrato tácito, existe uma regulamentação mínima feita pela própria legislação, entre as quais podemos citar a limitação temporal do labor, ocorre que é necessário um horário mínimo para descanso do trabalhador, sem estas limitações poderiam impor ao empregador condições insalubre e até mesmo escravizadoras.

Outros contratos, devido peculiaridades inerentes ao serviço prestado, existe a necessidade da existência de instrumentalidade a fim de não venha a incorrer em nulidade do contrato. A título de elucidação podemos citar os contratos de artistas e atletas, contrato de aprendizagem e contrato temporário.[51]

A higidez de manifestação da vontade é outro elemento essencial do contrato de trabalho, certo que se a manifestação de vontade do contratado não for livre e espontânea, estaria distante da existência de um contrato de trabalho muito pelo contrário tal panorama é assemelhável a situação de trabalhos forçados, análogos à condição de escravo.

Há posicionamentos que entendem que a manifestação da vontade não é necessariamente uma característica essencial para a formação do contrato de trabalho, contudo, tomamos a liberdade de nos posicionar contrariamente.

Segundo Godinho, muito embora no contrato de trabalho, a presença da vontade se caracteriza de forma mais internalizada, não se manifestando a percepção cotidiana, principalmente pelo fato do contrato de trabalho carregar os contornos de um contrato de adesão.[52]

De fato, podemos perceber a presença da vontade das partes na formação do contrato ocorre principalmente no momento de sua adesão, onde um se torna empregado e o outro empregador. Essa mesma externalização não é comumente manifestada no momento da formação das clausulas e condicionamentos da prestação laboral.

Segundo a jurista Luiza Riva Sanseverino “Para o conceito de contrato, o elemento essencial reside na liberdade do consenso para a constituição da relação, e não na liberdade do consenso para a determinação do conteúdo da relação”[53]

2.3.2 Elementos naturais do contrato

Alguns elementos da relação contratual, em que pese não serem considerados essenciais, naturalmente já se encontram adstritos ao contrato, é o caso da duração do trabalho que é regulamentada a partir do art. 57 da CLT.

A legislação pátria restringe a duração do labor a uma jornada diária máxima de 08 (oito) horas, e apesar do surgimento de empresas com novas estruturas organizacionais, o alcance dos resultados dependerá da disposição ao trabalho do emprego por menor que seja o tempo, que trabalhará em sua própria casa ou em local determinado pelo empregador.

Contudo existem situações em que a duração do trabalho será desconsiderada em virtude das características e peculiaridades da função exercida pelo empregado, sendo o caso previsto no art. 62 da CLT.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)[54]

2.3.3 Elementos Acidentais do contrato

São basicamente dois o elementos acidentais do contrato, condição e termo. Segundo Godinho, deve ser considerado o elemento acidental aquele que “embora circunstanciais e episódicos no contexto dos pactos celebrados, alteram-lhes significativamente a estrutura e efeitos, casos inseridos em seu conteúdo.” [55]

Como o próprio nome indica esses elementos se manifestam ocasionalmente nos contratos trabalhistas, constituindo exceção a regra de se firmarem contratos sem previsão, ou seja, sem termo inicial ou condições de resolução ou resilição do contrato.

Na CLT encontramos as algumas das poucas exceções de contratos com termo e condição nos arts. 443 e 475, § 2º, senão vejamos:

Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (Parágrafo único renumerado pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

b) de atividades empresariais de caráter transitório; (Incluída pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

c) de contrato de experiência.

Art. 475 [...]

§ 2º - Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, o respectivo contrato de trabalho sem indenização, desde que tenha havido ciência inequívoca da interinidade ao ser celebrado o contrato.[56]

Mesmo que não seja objeto do estudo, existem algumas situações que podem resultar na nulidade do contrato de trabalho, invalidado sua existência, assim como os efeitos jurídicos a que estava destinado a produzir.

Segundo Godinho a “Nulidade é a invalidação da existência e/ou dos efeitos jurídicos de um ato ou seu componente em virtude de se chocar com regra jurídica imperativa.”.[57]

A nulidade pode ocorrer devido a um vício ou defeito no ato ou nos elementos que compõem o contrato de trabalho. Esses vícios podem estar relacionados às partes que integram o contrato, no próprio contrato devido à caracterização de fraude ou simulação contratual, ou mesmo na licitude do objeto contratual.

Em relação ao tema não temos exatamente a caracterização de uma nulidade, haja vista que no contesto em que ocorre a nulidade existe a formalização de um contrato de trabalho, contudo com a presença de um ato macula pacto contratual, ato que pode ser nulo ou anulável. Por outro lado na pejotização não teríamos a formalização do contrato.

De volta ao tema concernente aos contratos, podemos elencar alguns tipos de contrato que auxiliaram na compreensão da exequibilidade e diferenciação, com intuito de que seja possível a percepção e existência ou não do vinculo empregatício.

2.4 Tipos de contrato

Nesta parte do trabalho será dada maior atenção aos tipos de contrato de atividade que embora semelhante ao contrato de trabalho, não são regidos pela CLT, e não possui uma relação empregatícia.

2.4.1 Contrato de locação ou prestação de serviços

Existe uma diferenciação entre o contrato de prestação de serviços ou locação com o contrato empregatício regido pela CLT, segundo Berreza Leite:

contrato de trabalho pressupõe o trabalho subordinado, prestado por pessoa física, não podendo ser de forma gratuita; ao passo que o contrato de prestação de serviços caracteriza-se por se tratar de trabalho autônomo, prestado por pessoa física ou jurídica até mesmo de forma gratuita.[58]

Bezerra ainda acrescenta que “na prestação de serviços, o tomador “compra” o resultado do trabalho. A obrigação do prestador é de fazer e entregar o objeto contratual ao tomador no espaço de tempo ajustado.”.[59]

Pablo Stolze define o contrato de prestação de serviços como “negocio jurídico por meio do qual uma das partes, chamada, se obriga a realizar uma atividade em beneficio de outra, denominada tomador, mediante remuneração.”[60]

Um ponto importante a ser destacado no contrato de prestação de serviços é que diferentemente do contrato de trabalho, onde o empregador como dono do empreendimento assume os riscos da atividade econômica, o prestador de serviço conforme já mencionado é autônomo, e assume os riscos do resultado do serviço prestado.

A respeito da distinção entre contratos de trabalho e de prestação de serviços Stolze informa que a “proximidade do contrato de prestação de serviço com o contrato de emprego é evidente, diferenciando-se os dois pelo elemento subordinação jurídica (entendida como hierarquização), que é indispensável no segundo e ausente no primeiro.”[61]

O contrato de prestação de serviços é dos tipos de contrato, comumente utilizado para burlar as leis trabalhistas, sendo que caso estiverem presentes os requisitos da relação de emprego, o vínculo poderá ser reconhecido pela justiça.

2.4.2 Contrato de empreitada

O contrato de empreitada é outro contrato que possui uma afinidade muito grande com o contrato de trabalho. Previsto no Código Civil, pode ser dar de duas formas, com ou sem o fornecimento do material para execução da obra.

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1o A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2o O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.[62]

A definição de contrato de empreitado segundo Berreza Leite seria:

aquele em que uma das partes e obriga a fazer ou a mandar fazer determinado serviço ou certa obra, recebendo em contrapartida remuneração determinada ou proporcional ao serviço prestado.[63]

No contrato de empreitada o empreiteiro é aquele que assume a obra ou serviço, e o que importa para o tomador ou dono é o resultado, ou seja, é um contrato de resultado e o que importa é a obra pronta, enquanto no contrato de serviço independe do sucesso do serviço e constitui uma atividade meio.

Conforme previsto no Código Civil, os riscos da obra correrão por conta do empreiteiro se este forneceu além do serviço o material usado na obra e se o dono não estiver em mora. Caso o dono tenha fornecido o material, o empreiteiro responderá apenas por aquilo que ele tiver culpa.

A distinção entre contrato de trabalho e contrato de empreitada está relacionada aos sujeitos que compõe o contrato e o objeto do contrato. Segundo Leite Berreza “Na empreitada, o sujeito empreiteiro é pessoa física ou jurídica. No contrato de trabalho, o sujeito empregado é sempre pessoa física (CLT, art3º).”[64]

Ainda segundo Bezerra Leite, existe quatro critério para distinguir os contratos de empreitada e de trabalho que são:

a) O modo da remuneração

No contrato de trabalho, a remuneração é, geralmente, fixada por unidades de tempo; na empreitada por unidade de obra;

b) O fim do contrato

Na empreitada, o fim perseguido é a obra, o empreendimento; no contrato de trabalho, o trabalho – material ou imaterial – desenvolvido pelo empregado;

c) a profissionalidade do tomador do serviço

No contrato de trabalho, o tomador encontra-se, geralmente, organizado sob a forma da empresa, dedicando-se profissionalmente à sua atividade empresarial; na empreitada, a atividade do empreiteiro destina-se ao dono ou ao público em geral;

d) a autonomia

Na empreitada, o prestador do serviço não é subordinado, isto é, ele próprio dirige e realiza o trabalho, assumindo os riscos; no contrato de trabalho, o trabalhador encontra-se em relação ao tomador num estado de subordinação que lhe tira toda a iniciativa, ou seja, fica na obrigação de receber ordens, ficando os riscos por conta do tomador.[65]

Carlos Roberto Gonçalves define o contrato de empreitado como:

Empreitada (locatio operis) é contrato em que uma das partes (o empreiteiro), mediante remuneração a ser paga pelo outro contraente (o dono da obra), obriga-se a realizar determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as instruções deste e sem relação de subordinação. Constitui, também, uma prestação de serviço (locatio operarum), mas de natureza especial. No Código Civil de 2002, o contrato em apreço só se refere à construção e, por esse motivo, não se enquadra mais no conceito de locação de que desfrutava no Código de 1916.[66]

2.4.3 Contrato de sociedade

A distinção entre o contrato de trabalho e o contrato de sociedade também está relacionada às características dos sujeitos e do objeto do contrato. Na sociedade os sujeitos do contrato são sócios, quando no contrato de trabalho são empregado e empregador.

Com relação ao objeto, enquanto no contrato de trabalho trata-se da prestação de serviços subordinados pelo empregado, no contrato de sociedade o objeto é o lucro para ambos os sócios, que mantem uma relação de igualdade.

Ainda no contexto existencial dos contratos de sociedade temos a presença dos contratos de sociedade cooperativa. Também previsto no art. 442 da CLT, este tipo de contrato é regulamentado pela Lei 12.690/12, onde prevê a existência cooperativa de trabalho de serviços e de produção.

Segundo Bezerra Leite.

Cooperativa de trabalho é uma sociedade constituída por trabalhadores para o exercício de suas atividades laborativas ou profissionais com o proveito comum, autonomia e autogestão para obterem melhor qualificação, renda, situação socioeconômica e condição gerais de trabalho.[67]

O art. 3º da Lei 12.690/12, relacionam alguns princípios que devem estar presentes nas cooperativas, ao ponto que a inobservância dos mesmos poderá ensejar a caracterização da relação de emprego.

Atualmente, empresas estão sendo constituídas com a roupagem de sociedade cooperativas com o único proposito de fraudar a relação empregatícia, contudo presentes a pessoalidade, subordinação, continuidade e onerosidade dos serviços, deverá ser reconhecido, mediante cognição judicial, o vínculo de emprego nos termos art. 3ª da CLT.

2.4.4 Contrato de mandato

No mandato o mandante outorga poderes ao mandatário que lhe representará diante de terceiros, sendo que sua previsão legal encontra-se descrita no art. 653 do Código Civil que diz:

Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.[68]

O contrato de mandato poderá der outorgado de forma verbal, escrita ou tácita, e o outorgado poderá acumular a função de mandatário com a função de empregado, contudo, contudo a diferenciação através da subordinação será perceptível quando não coexistir o vínculo empregatício, é o que afirma Bezerra Leite:

Caso o mandatário não seja empregado, ai, sim a distinção se faz pelo critério da subordinação, uma vez que o mandatário goza de maior liberdade e independência do que o empregado.[69]

Quanto a duração do contrato de mandato, este poderá ser revogado a qualquer momento pelo outorgante, que poder ser gratuito ou oneroso.

2.4.5 Contrato de representação comercial

Existem duas modalidades do contrato de representação comercial, onde o representante poderá atuar na condição de empregado caracterizada pela subordinação ao empregador ou autônoma em condição de liberdade e independência.

O representante empregado é regido pelas normas estabelecidas na CLT, quando o representante empregado possui legislação própria, obedecendo às normas estabelecidas pela Lei 4.886/65.

Uma das diferenças entre o representante autônomo e o empregado é que o autônomo pode ser pessoa jurídica, seu contrato não possui subordinação ou a não-eventualidade, mais de uma pessoa pode estar prestando serviços de representação, contudo é necessário que seja registrado no Conselho Regional de Representantes Comerciais.

A falta do registro no conselho constitui justificativas para descaracterização da autonomia. Segundo Bezerra Leite, “A ausência deste requisito, a nosso sentir, é o suficiente para caracterizar a relação de emprego.”[70]

2.4.6 Parceria rural

A parceria rural é um tipo de contrato não previsto no Código Civil de 2002, sendo regulamentado pela Lei 4.504/64, em seu art. 96, define o contrato como:

§ 1o Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso específico de imóvel rural, de parte ou partes dele, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias-primas de origem animal, mediante partilha, isolada ou cumulativamente, dos seguintes riscos: (Incluído pela Lei nº 11.443, de 2007).[71]

Em suma, existem cinco modalidades de parceria sendo elas agrícola, pecuária, agroindustrial, extrativa e mista. Em todas existe a cessão do uso do imóvel rural para realização de alguma atividade.

Na vigência do contrato de parceria rural, ambas as partes se encontram em situação de igualdade, responde ambas pelos riscos do empreendimento, assim como dividindo os lucros, contudo existe a possibilidade de coexistência de contrato de emprego e parceria rural.

Bezerra assevera que “se o contrato contiver clausula prevendo pagamento com parte fixa em dinheiro e parte em utilidade, configurar-se-á contrato de trabalho”.[72]

2.4.7 Trabalho voluntário

O contrato de trabalho voluntário é regulamentado pela lei nº 9.608/1998, e seu objeto é a prestação de serviços voluntários a entidades públicas ou instituições privadas, mas sem fim lucrativo.

Esta modalidade de contrato é umas das formas usadas para burlar a relação empregatícia, haja vista que sua constituição não gera vínculo e nem obrigações previdenciárias ou tributárias à entidade ou instituição.

Este tipo contrato possui muita similaridade com o contrato de trabalho e sua diferenciação se resume praticamente ausência de onerosidade, todavia, as despesas geradas pelo exercício da atividade deverão ser ressarcidas pela entidade contratante.

Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.[73]

2.4.8 Contrato de comissão

O contrato de comissão está previsto no Código Civil nos arts. 693 a 709, e seu objeto constitui-se na aquisição ou a venda de bens pelo comissionário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

Embora o comissionário seja obrigado a agir de conformidade com as ordens do comitente, no contrato de comissão não existe subordinação e a riscos, respondendo em caso de prejuízo sofrido pelo comitente.

No contrato de comissão pode existir a clausula del credere, esta condiciona a responsabilidade solidária do comissionário com aqueles com quem houver negociado em nome do comitente.

Existem duas possibilidades na dispensa do comissionário, se tiver dado motivos para dispensa receberá apenas o honorários devido pelos serviços prestado até a época da dispensa, se a dispensa for sem justa causa, além dos honorários receberá o ressarcimento pelas perdas e danos originados da dispensa.

2.4.9 Contratos de agencia e distribuição

Contrato de agencia e distribuição também é previsto no Código Civil, trata-se de contrato em que uma pessoa assume a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em uma determinada zona.

Segundo Bezerra, a diferença entre o contrato de agencia e distribuição e o contrato de trabalho está na subordinação jurídica e a assunção de riscos que o agente assume.[74]

Na execução do contrato de agencia e distribuição, poderão ser aplicadas as regras previstas em outros contratos, essa previsão está inserida no art. 721 do Código Civil, “Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.[75]

Uma das garantias previstas aos agentes, é o direito a ser remunerado pelos serviços uteis prestados ao proponente, mesmo que por justa causa, inclusive se a dispensa ocorrer sem a culpa do agente, terá direito inclusive às remunerações dos negócios pendentes além de indenizações prevista em lei.

2.4.10 Contrato de corretagem

O contrato de corretagem está previsto nos Código Civil (art. 722 a 729) muito embora existir a Lei 6.530/78, que regulamenta a profissão de corretor e que por sinal permanece em vigor.

O contrato de corretagem é um contrato de mediação no qual uma pessoa se obriga a obter para outra um ou mais negócios, contudo as partes não poderão estar ligadas por qualquer outro contrato que implique em dependência.

A respeito da remuneração do corretor, ela será arbitrada segundo a natureza do negócio se não houver sido fixada por lei ou contrato, contudo se o negocio for concluído diretamente pelas partes, o corretor não receberá pelo negocio.

Por outro lado, se houver contrato de exclusividade entre o corretor e a parte, mesmo que o contrato tenha concluído sem a mediação do corretor, este terá direito a remuneração pelo negocio, salvo inercia ou ociosidade.

Conforme Bezerra é perfeitamente possível a coexistência entre os contratos de trabalho e de corretagem.[76]

Não obstante, é possível coexistirem contrato e trabalho e contrato de corretagem, ou seja, o corretor pode ser concomitantemente empregado. Cabe ao juiz, no caso concreto, verificar ou não a presença dos elementos caracterizadores da relação empregatícia, especialmente a subordinação.

3 PEJOTIZAÇÃO

Nestes capitulo iremos estudar a caracterização da pejotização, seu conceito, e analisar as possíveis causas que contribuem para o aparecimento deste fenômeno que se torna comum no ambiente do direito do trabalho.

Conforme observamos nos capítulos anteriores, a manifestação do contrato de trabalho acontece de forma tácita ou formal, contudo, recorrentemente, tem-se criado mecanismo a fim de que seja burlada a formalização do contrato de trabalho.

Uma das formas de burlar a formalização do contrato de trabalho é onde reside o fenômeno da pejotização, o que traz sérios prejuízos ao trabalhador na medida em que é cerceador de uma série de garantias trabalhista prevista inclusive na Constituição.

3.1 Conceito de pejotização

Como anteriormente afirmamos, a pejotização é um fenômeno cuja finalidade é burlar a caracterização da relação trabalhista. O trabalhador que encontra-se nesta condição, para que seja contratado pela empresa, é “forçado” a constituir uma pessoa jurídica que irá prestar serviços ao empregador.

O doutrinador Gustavo Cisneiros define o fenômeno como uma fraude comum, quando o empregador “exige” que o empregado constitua uma pessoa jurídica para efetuar a sua contratação, na tentativa de mascarar uma típica relação empregatícia.[77]

Leone Pereira conceitua Pejotização como a contratação de um trabalhador, na condição de pessoa jurídica, para prestação de serviço intelectual. [78]

Cabe lembrar para configuração da relação trabalhista existe a necessidade da existência de alguns elementos fáticos jurídicos já mencionados no presente trabalho, quais sejam Pessoa Física, Pessoalidade, Não Eventualidade, Onerosidade e Subordinação.

Na pejotização a pessoa física dá lugar a pessoa jurídica que é criada para prestação dos serviços, restando presentes os demais elementos caracterizadores da relação trabalhista.

O Ministro do TST Claudio Mascarenhas Brandão, durante julgamento do AIRR - 1183-10.2012.5.01.0009 conceituou pejotização como:

O fenômeno denominado "pejotização" constitui modalidade de precarização das relações de trabalho por intermédio da qual o empregado é compelido ou mesmo estimulado a formar pessoa jurídica, não raras vezes mediante a constituição de sociedade com familiares, e presta os serviços contratados, mas com inteira dependência, inclusive econômica, e controle atribuídos ao tomador. Tal prática vem sendo declarada ilegal pela Justiça do Trabalho, quando comprovado o intuito de fraudar a aplicação da lei trabalhista, em clara afronta ao disposto no art. 9º da CLT, diante da inteira e completa subordinação com o suposto contratante, situação incompatível com o próprio conceito de empresa e em clara afronta aos princípios protetivos clássicos do Direito do Trabalho.[79]

Com a caracterização deste fenômeno o trabalhador abre mão de uma série de direitos os quais o protegeria em caso da rescisão contratual, sendo um dos eixos do presente trabalho discutir a respeito de possível motivação existente que faz com que a pejotização seja adotada.

Tendo conhecimento da formação dos contratos estudado nos capítulos anteriores, onde foi abordados alguns diferentes tipos de contrato de trabalho, bem como as fontes que regem toda instrução normativa no âmbito trabalhista, não nos afastando muito deste contexto, passamos a abordar alguns pontos que temos como forte definidores da pejotização.

3.1.1 Lei federal nº 11.196/2005

Antes de tratarmos de pontos motivadores da adoção da pejotização no Brasil, é necessário fazer comentário a Lei Federal nº 11.196 de 21 de novembro de 2005. Esta lei foi criada com o intuito de instituir Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação – REPES, Programa de inclusão digital e incentivos fiscais à inovação tecnológica, todavia, o legislador inseriu uma sérias de artigos que fizeram diversas alterações em inúmeras leis.

Criada por medida provisória MPV255/2005, a conhecida como “MP do Bem”, foi convertida em lei e em sua redação ficou registrado o art. 129 que viabilizou a pratica da pejotização no Brasil.

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.[80]

Não podemos afirmar que foi com a normatização da possibilidade da contratação de serviços intelectuais mediante contratação de pessoa jurídica que teve inicio o fenômeno da pejotização, mas sem dúvidas, a criação da norma foi um mecanismo que incentivou aos empregadores para que a prática se tornasse mais recorrente no país.

Ademais, conforme já mencionado ao tratar dos diversos tipos de contratos, existem diversos contratos que podem ser objetos de simulação a fim de que serviços possam ser prestados no intuito de evitar a formalização da relação empregatícia.

Hoje o que se tem percebido nos diversos tribunais é que a pejotização tem alcançando as mais diferentes classes de trabalhadores, não se restringindo aos chamados serviços intelectuais previstos na Lei nº 11.196/2005.

Deste modo, percebemos uma forte influência dos legisladores brasileiros no panorama social dos trabalhadores, em especifico na configuração das relações trabalhistas que se amoldam as situações por estes criadas.

Surge então nossa primeira justificação para a adesão de tantos trabalhadores ao fenômeno que conhecemos como pejotização das relações trabalhistas, qual seja, o engessamento das leis trabalhistas.

3.2 Engessamento das leis trabalhistas

É importante, incialmente, ter uma compreensão do significado do Engessamento do Ordenamento que tem se tornado destaque nas discussões sobre direitos trabalhistas no país.

Para falar de engessamento é importante ter uma consciência da atualidade vivenciada pelas mais diversas culturas, e não tem como não destacar a globalização como um dos principais efeitos vivenciados no atual panorama socioeconômico mundial.

A globalização é uma realidade, as novas tecnologias têm contribuído para que as distâncias sejam encurtadas, consequentemente existe uma crescente aproximação de culturas dos mais diversos povos, que vivem em distintas condições.

Esse contato entre diversidades de culturas e povos tem repercussão direta em todas as áreas de uma sociedade que outrora se limitava ao contato com regiões, que na maioria das vezes, possuem uma sociedade e vivenciam condições semelhantes em relação leis, costumes.

No entanto não muitas vezes existe um choque entre países que possuem ordenamentos e culturas totalmente distintos, com regulamentos que flexibilizam a relação empregatícia, isto cria condições mais vantajosas diante de outras empresas em países que não possuem essa mesma possibilidade.

Segundo Leone Pereira

Há dois subefeitos da globalização: a terceirização, baseada na substituição da base fordista pela toyotista, na reengenharia gerencial fundada na troca da verticalidade pela horizontalidade de descentralização da atividade econômica, como fatores de diminuição de custos; e a flexibilização normativa, que suaviza/diminui a proteção tutelar do trabalhador.[81]

Nessa perspectiva, com a globalização ocorre um crescimento da presença da atividade empresarial internacional em mercados nacionais outrora fechados, fazendo crescer a competitividade na venda de produtos e serviços que antes se restringia a concorrência local.

Essa mudança no panorama das atividades empresariais traz um impacto muito grande para as nações que possuem uma economia protecionista com normas que defendem a classe operária demasiadamente, havendo uma grande necessidade de rápida adaptação.

Ao mesmo tempo em que a globalização diminui a distancia entre os mercados, surge, juntamente, uma revolução tecnológica que impõem mais pressão ao mercado de trabalho.

Diante deste contesto é que surge o engessamento das leis trabalhista. A teoria da Mais Valia criada por Karl Marx, talvez jamais estivesse tão presente no mercado como nos dias atuais.

Cada vez mais o empregador deseja reduzir seus gastos para obtenção de lucros, todavia, ao mesmo tempo em que as empresas se veem na necessidade de aumentar seus lucros, se depara com a concorrência de empresas internacionais, altamente automatizadas.

Todo esse panorama exige de cada mercado a criação de mecanismos para que possa se manter em competitivo com os demais mercados produtores no mundo globalizado.

Ao trazer esta realidade para o mercado nacional, na contramão dessa necessidade de adaptação para que as empresas possam sobreviver ou até mesmo sobressair aos demais mercados internacionais, é que surge o engessamento das normais trabalhistas.

Quando o Estado trabalha de forma que impeça as possibilidades de negociação trabalhista entre trabalhadores e empregadores, dificulta que exista possibilidade de alcançar um ajuste comum, onde o operário consiga condições favoráveis de trabalho e o empregador tenha estabilidade administrativa e condições propícias de crescimento, diante dessas circunstancias podemos concluir que ocorre o engessamento das leis trabalhistas.

A exemplo temos a súmula 277 do TST já mencionada neste trabalho, nela fica estabelecido que cláusulas normativas de acordos coletivos ou convenções serão modificados ou suprimidos somente mediante a realização de negociação coletiva.

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. [82]

A nova redação da jurisprudência traz uma insegurança para os empregadores que evitaram sentar para discutir uma negociação coletiva, sabendo que todo acordo firmado será aderido definitivamente aos contratos de trabalho.

Em que se pese ser uma grande conquista da classe trabalhadora, claramente beneficiada pelos princípios da Proteção e do não retrocesso social, os quais além de proteger o empregador que seria a parte hipossuficiente da relação trabalhista, impede que exista uma redução ou supressão de direitos sociais alcançados, faz com que a classe empresaria fique refém de situações imprevisíveis na economia.

É desconfortável para o empregador ou para qualquer cidadão se comprometer a condições sem ter plena certeza que poderá cumprir. Esta insegurança faz com que haja conflitos e causam embaraços à concretização de acordos coletivos.

Surge então a necessidade da ocorrência da chamada flexibilização das normas trabalhistas, a fim de que a relação trabalhista possa se adaptar a nova realidade econômica diferente da existente na década de 40 quando foi criada a CLT.

3.2.1 – Flexibilização da relação trabalhista

O direito do trabalho é altamente influenciável pelas modificações sofridas na sociedade, na política e principalmente na economia. Talvez seja hoje a área do direito que sinta com maior celeridade os reflexos dessas modificações.

A necessidade de adequação da normatividade das relações trabalhista no direito brasileiro é algo imprescindível.

Bezerra comenta que:

Em função dessa nova realidade, contraposta à rigidez da legislação trabalhista, surgiu na Europa um movimento de ideias, que cada vez mais ganha novos adeptos: a flexibilização.

Trata-se de um processo de quebra da rigidez das normas, tendo por objetivo, segundo seus defensores, conciliar a fonte autônoma com a fonte heterônoma do direito do trabalho, preservando, com isso, a saúde da empresa e a continuidade do emprego.[83]

A realidade existente na economia é que hoje existe um crescente número de modalidades de serviços com características que muitas vezes fogem aos moldes tradicionais e necessitam de regulamentação.

Todavia, a legislação trabalhista no Brasil é paternal e restringe a negociação dos direitos trabalhistas, o que se torna uma barreira para constituição de novos empregos e desenvolvimento das empresas.

Cabe ressaltar, entretanto que flexibilização não é a mera relativização dos direitos trabalhista, não sendo sua intenção a amenização das normas justrabalhistas ou a supressão dos direitos conferidos aos trabalhadores.

A flexibilização não se confunde com desregulamentação. A supressão de normas trabalhistas contraria princípios como o da proteção e do não retrocesso social, a esse respeito Sergio Pinto Martins afirma:

Não se trata de flexibilização do Direito do Trabalho, mas de condições de trabalho, de regras que serão observadas em relação ao pacto laboral. O objetivo do Direito do Trabalho não é ser flexível, mas melhorar as condições do trabalhador. Logo, não se poder falar em flexibilidade do Direito do Trabalho.

O sistema compreende as modificações de ordem econômica, tecnológica ou social, e não apenas jurídicas.

Sob o aspecto jurídico, é uma norma, ou instituto, ou situação, que era inflexível e passa a sofrer um processo de mudança visando a sua atenuação ou adaptação à realidade.

A flexibilização das regras trabalhistas é, ainda, uma forma de atenuar o princípio da proteção à relação laboral. O referido princípio não será, porém, eliminado, mas serão minorados seus efeitos em certas situações específicas.[84]

José Augusto Rodrigues Pinto ao tratar da flexibilização faz a seguinte crítica:

Se praticada sem a necessária prudência, para atender ao interesse puramente capitalista, a flexibilização pode desaguar na pura e simples desregulamentação das relações de trabalho, que determinará, sem dúvida, uma espécie de regresso do Direito do Trabalho, enquanto ramo da ciência jurídica, ao campo privado, pois foi o intervencionismo vigoroso e extenso da norma de interesse social que encorpou seu tecido publicista e até inspirou classificá-lo para além do Direito Público, formando o que seria o tertium genus do Direito Social.[85]

Não se pode cogitar a desregulamentação das relações trabalhista, isso seria sim um retrocesso, mas também não se pode é esquivar na realidade atual das relações trabalhistas, e a necessidade de flexibilização para atenuação das regras e adaptação da realidade em que a sociedade sofre.

Não seria forçoso reconhecer que em certo ponto o engessamento e a flexibilização estariam em lados opostos, enquanto um amparado pelo Princípio da Proteção, impede a relativização dos direitos e normas, o outro busca o contrário, a atenuação a fim de que proporcione a manutenção do trabalho e a sobrevivência da empresa.

Recentemente foi noticiado nos telejornais brasileiros a possibilidade de flexibilização de alguns direitos trabalhistas pelo atual Ministro do Trabalho, Ronaldo Nogueira, o que, sem dúvida, é um dos principais temas de discussão política no Brasil.

Contudo, há quem apoia e quem é contrario, a exemplo temos a impressa e redes sociais foram implacáveis em criticar algumas ideias sugeridas pela atual gestão federal, como a do aumento da carga horaria de trabalho, contudo, importante menção feita foi a possibilidade de flexibilização da relações trabalhistas, que permite que acordos feitos entre o sindicato e a empresa prevaleça sobre a CLT, bem como a possibilidade de criação de novas modalidades de contrato de trabalho, quais sejam, parcial e intermitente, com jornadas inferiores a 44 horas semanais. Outro ponto relevante é a discussão do Projeto de Lei nº 4.330/04 que prevê a possibilidade de terceirização de todas as atividades da empresa privada.[86]

Não obstante os posicionamentos da impressa e das diversas classes, a necessidade de flexibilização existe, sendo um contrassenso ignorar a realidade do mercado e as necessidades de adaptação, caso contrario a negativa de apreciação do governo se tornaria um reforço ao crescimento das fraudes contratuais.

3.3 Carga tributária como incentivo a pejotização

É um tanto ingênua afirmar que a pejotização seja um fenômeno unicamente consensual realizado entre contratante e contratado, cujo objetivo seja que os encargos tributários que seriam pagos para manter o vinculo empregatício seja convertida em pagamento ao contratado como vantagem real do contrato firmado.

Muito pelo contrário, a pejotização assim como a terceirização busca formas para que a empresa possa diminuir seus encargos tributários e sociais que consomem uma parcela considerável das receitas das empresas.

Segundo estudo feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação, os consumidores trabalhão cerca de 153 dias em 2016 para pagamento dos tributos cobrados pelo governo.

Ainda segundo o estudo para os brasileiros, “em média 41,80% do seu rendimento bruto em 2016 para pagar a tributação sobre os rendimentos, consumo, patrimônio e outros. Nos anos de 2014 e 2015 o índice permaneceu o mesmo: de 41,37%”[87] e mesmo com a crise econômica ocorrida no país o impostômetro registrou 1 trilhão de reais em arrecadação no dia 05 de julho de 2016, uma diferença de 05 dias em relação ao ano anterior.[88]

Consequentemente com o aumento de encargos em meio a crise financeira, e a necessidade de competitividade de mercado, se torna crescente o surgimento de uma massa empreendedora que busca formas para pratica de evasão fiscal, que nas palavras do professor Eduardo Sabbag, constitui numa “a prática, concomitante ou posterior à incidência da norma tributária, na qual se utilizam formas ilícitas (fraude, sonegação e simulação) para se furtar ao pagamento de tributos.”.

Em sua obra sobre os impactos decorrentes benefícios previdenciários a doutrinadora Claudia Salles comenta que no país ocorre uma transferência de poder do Estado para as empresas privadas, consequentemente existe uma “transferência de dever, no qual diversas empresas assumem, em relação a seus trabalhadores empregados, o fornecimento de benefícios que, originariamente, são de obrigação estatal.” [89]

Não é difícil compreender que toda transferência de responsabilidade automaticamente se converte em encargos tributários e sociais que aumentam as despesas das empresas. E sem que haja uma contrapartida governamental para equilibrar e oferecer ao empregador formas compensatórias, não haverá incentivo a formulação de novos postos de trabalho em contrapartida cresce as ocorrências de fraude na relação trabalhista.

É compreensível que Estado busque melhores nas condições dos trabalhadores. Infelizmente, mesmo no século XXI ainda encontramos situações de empregados que diariamente são forçados a trabalhar em situações degradantes, sem qualquer proteção ou garantia de seus direitos como férias, 13º salário, recolhimento do FGTS.

Em recente decisão publicada no Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, encontramos a situação de simulação onde o empregador trabalhava na condição de subordinação, todavia sem receber nenhum de seus direitos:

PJe: 0011239-33.2015.5.03.0077 (RO)

Disponibilização: 22/06/2016. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 165. Boletim: Não.

Órgão Julgador: Primeira Turma

Relator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.

Tema: RELAÇÃO DE EMPREGO – PARCERIA

RELAÇÃO DE PARCERIA COLABORATIVA X RELAÇÃO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO. A principal linha divisória entre o autêntico parceiro e o empregado é determinada pela alienidade, cuja configuração pode ser aferida pela análise da atividade produtiva e do montante do excedente do trabalho humano que é apropriado pelo tomador dos serviços. Presentes, pois, na hipótese dos autos, os aspectos analíticos que denotam a alienidade - no dizer proverbial de Pontes de Miranda - da prestação do trabalho, porquanto os frutos respectivos eram alienados do autor, situação diversa do vínculo de cooperação social e do trabalho emancipatório, que caracterizam a verdadeira relação de parceria colaborativa, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego.[90]

É verdade que o acordão colacionado não trata especificamente sobre a pejotização, mas é mais uma situação de fraude a relação trabalhista onde o empregador simulando tratar de uma situação de parceria colaborativa, tentou se desobrigar das obrigações patronais o que durou mais de 20 anos.

Em situações como estas é evidente a necessidade da aplicação de princípios como da proteção, por outro lado não se pode escusar de buscar entender quais seriam os motivos que levam empresas a se omitir de suas obrigações patronais, e propor melhores condições as mesmas para ao mesmo tempo cumprir com suas obrigações fiscais, ter condições de competitividade no mercado.

Contudo, o atual panorama não contribui para a ocorrência de mecanismos a fim de solucionar a questão do protecionismo, conforme Wilson Alves Polonio:

A complexidade da legislação trabalhista e o apeto do protecionismo por parte do Estado, aliado ao constante crescimento dos encargos previdenciários, foram aos poucos aguçando a criatividade de alguns empregadores que passaram a empregar métodos mais sofisticados para fugir de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias, passando a violar a lei de forma indireta, ou seja, a fraude à lei, já comentada.[91]

O Brasil ainda não compreendeu a necessidade de se adequar ao panorama atual do mercado internacional, ou se compreendeu, devido as seus embates políticos não conseguiu efetivar as mudanças necessárias.

A globalização e a revolução tecnológica trouxe repercussão significativa na economia, e hoje é se torna mais fácil adquirir produtos em países com menor incidência de encargos tributários e sociais, do que comprar de empresas nacionais que precisam embutir no preço dos produtos os encargos a que estão obrigados.

Rosane Aparecida Rodrigues em seu livro Fraude às Relações de Emprego afirma:

Em contraposição à abertura das fronteiras econômicas mundiais, depara-se com o denominado “Custo Brasil”, altamente afetado pelos pesados encargos sociais e tributários presentes, também, nas relações de trabalho. O peso desses encargos para as empresas aumenta na proporção direta da ineficiência do Estado na disponibilização dos serviços públicos que deviam justifica-los, abrindo espaço para planejamentos tributários, visando à elisão fiscal, os quais, não raro, extrapolam os limites legais, invadindo o arriscado e perigoso campo da simulação ou da fraude à lei, com a consequente evasão de tributos. [92]

Não resta duvidas que a busca implacável dos empregadores quando praticam fraude é justamente a redução dos custos da produção, o que lhe implica maior lucro, possibilidade de investimento com melhoria na linha de produção, para poder competir de forma igualitária, a este respeito Wilson Alves Polonio conclui:

O intuito das empresas ao praticarem essa fraude é reduzir os seus custos com verbas trabalhistas e ganhar maior competitividade no mercado, pois com um menor custo de produção podem reduzir o preço do produto. Todavia, essa pratica gera concorrência desleal, o que acarreta prejuízos para a ordem econômica, além dos prejuízos que causa à ordem social pela violação de direitos dos trabalhadores e da legislação previdenciária.[93]

CONCLUSÃO

Durante este trabalho primeiramente estudamos a origem da formação das normas trabalhistas, podemos perceber que na construção do direito do trabalho existem fontes materiais que subdividem-se em fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas e filosóficas.

Ainda com relação às fontes, temos as formais entendidas como a exteriorização final da norma jurídica, e se subdividem em fontes formais autônomas e fontes formais heterônomas, estas ultimas de muita importância para o engessamento e flexibilização do direito trabalhista.

Por conseguinte analisamos alguns princípios correlatos a formação dos contratos de trabalho, muito embora não fosse a intenção do estudo, contudo, é de fundamental importância a menção ao Principio da Primazia, no qual os magistrados utilizam para desconsideração das simulações e fraudes contratuais na relação trabalhista.

Parte fundamental do trabalho foi a compreensão da formação dos contratos de trabalho, sua morfologia, com destaque para o estudo dos os elementos essenciais e naturais do contrato que são importantes para que não ocorra a nulidade e seus efeitos jurídicos tenha eficácia.

Após, foi estudado diversos tipos de contratos em especial o contrato de prestação de serviços e contrato de empreitada sendo estes os mais comumente utilizados como meio de fraude para burlar a configuração de contrato de trabalho, nos quais em que pese a contratação para execução de um serviço específico, quando aplicado o princípio da primazia é constatado os elementos caracterizados da relação empregatícia.

Por fim, estudamos sobre o fenômeno da Pejotização que vem ocorrendo no âmbito das relações trabalhistas. Esse fenômeno se trata de uma forma de precarização onde o empregado é estimulado a formar pessoa jurídica para prestação de serviços, contudo sem a preservação dos direitos previstos na CLT.

Dessa forma, visando a diminuição de custos para maior competitividade e lucratividade no mercado globalizado, o empresariado têm pressionado os empregados de forma pejotizada.

Contudo, sua ocorrência possui forte influência devido a situações internas do pais como o engessamento das normas trabalhistas, que estaguina as necessárias alterações do ordenamento pátrio, assim como os absurdamente altos encargos sociais e tributários estabelecidos às empresas.

Existe no país uma necessidade de flexibilização das normas trabalhistas, que possibilite a contextualização do ordenamento com a atual realidade das relações trabalhistas, e os novos modelos de serviços, e a fim de proporcionar a continuidade e proteção do emprego.

Outrossim, lembrando que a flexibilização aqui mencionada não se trata da desregulamentação das relações trabalhista, a qual concretizada geraria um retrocesso no Direito Trabalhista Brasileiro, muito pelo contrário, o que se busca com a flexibilização é a chamada atenuação das regras e adaptação da realidade atual, a fim de que promova a manutenção do trabalho formal.

Não obstante a necessidade de reformulação da normatividade trabalhista, outro fator que aflige o empregador é o crescimento dos encargos tributários e sociais. Estes talvez o principal vilão, pois opera diretamente em desfavor do grande objetivo das empresas, o lucro.

Hoje 41,08% do rendimento bruto do brasileiro é para custear impostos, e mesmo diante de uma crise que assolou o mercado nacional as cifras de arrecadação ultrapassa 1 trilhão de reais. Grande parte da receita das empresas são para pagamentos das folhas salarias, que somadas aos encargos sociais e tributários abocanham grande parte do lucro que poderia ser revertido em investimento e mais postos de trabalho.

Diante deste panorama, temos a conclusão de que a pejotização é um fenômeno que tem sua origem principalmente devido a questões internas do país. A falta de normas que possam preservar o emprego e dar condições de concorrência com o mercado globalizado às empresas, e os autos encargos sociais e tributários são as principais vertentes incentivadoras para a ocorrência de fraudes contratuais.

Cabe ao Estado, respeitados os princípios constitucionais trabalhistas, propor medidas que flexibilizem as relações trabalhistas ao mesmo tempo desonere as empresas criando condições de crescimento e capacitação do mercado nacional.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFIA

[1] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 137

[2] Idem

[3] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 138

[4] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 139

[5] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 140

[6] Idem, p. 141

[7] IbIdem

[8] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 144.

[9] BRASIL. Constituição Federal do Brasil, 1989.

[10] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 154.

[11] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, pg. 156.

[12] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 156-157.

[13] Idem.

[14] BRASIL. TST. Súmula n 277. 14/09/2012 disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-277; acessado em 23 out. 2016.

[15] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016.

[16] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, pg. 156-157.

[16] Idem, pg. 163.

[17] Consolidação das Leis Trabalhistas.

[18] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, pg. 164.

[19] Idem.

[20] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 165.

[21] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 68-69.

[22] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual do Direito do Trabalho. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Metodo, 2011, p. 16.

[23] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, pg. 166.

[24] BRASIL. TST. Sumula nº 51. 25.04.2005. disponível em  http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html, acessado em 09 nov. 2016

[25] Idem, pg. 169.

[26] Idem, pg. 195.

[27] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, pg. 195.

[28] Idem, p. 198.

[29] Ibidem.

[30] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016.

[31] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 91.

[32] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 203.

[33] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 84. Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 84.

[34] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 338.

[35] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 501.

[36] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016.

[37] GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de janeiro: Forense, 2007, p. 52-53.

[38] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 508.

[39] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 509.

[40] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 341.

[41] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 509.

[42] FIUZA, Cezar. Direito Civil: Curso Completo. 13 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 128.

[43] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016.

[44] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 512.

[45] Idem.

[46] MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. Vinculo de Emprego. Processo: 0098600-21.2009.5.03.0038 RO; Data de Publicação: 16/12/2009; Disponibilização: 15/12/2009, DEJT, Página 185; Órgão Julgador: Turma Recursal de Juiz de Fora; Redator: Marcelo Lamego Pertence. Disponível em < www.trt3.jus.br acessado em 09 nov. 2016.

[47] MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. Vinculo de Emprego. Processo: 00848-2008-070-03-00-9 RO; Data de Publicação: 25/05/2009; Órgão Julgador: Sexta Turma; Relator: Emerson Jose Alves Lage. Disponível em < www.trt3.jus.br; acessado em 09 nov. 2016

[48] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 512

[49] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[50] BRASIL. TST. Sumula nº 2012. Despedimento. Ônus da prova (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. disponível em < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-212&gt acessado em 09 nov. 2016

[51] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 514

[52] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 516

[53] SANSEVERINO, Luiza Riva. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1976, p. 115

[54] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[55] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 518

[56] BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452 Consolidação das Leis do Trabalho. 01 de maio de 1942. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[57] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. São Paulo: LTr, 2012, p. 518

[58] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 359

[59] Idem

[60] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil – Contratos. Vol. VI. 1 ed. São Paulo: Saraiva, p. 237.

[61] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil – Contratos. Vol. VI. 1 ed. São Paulo: Saraiva, p. 238.

[62] BRASIL. Lei no 10.406. Código Civil. de 10 de janeiro de 2002.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[63] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 360

[64] Idem

[65] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 361

[66] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. 9 ed. São Paulo, 2012, p. 367

[67] Idem, 365

[68] BRASIL. Lei no 10.406. Código Civil. de 10 de janeiro de 2002.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[69] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 368

[70] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 369

[71] BRASIL. Lei no 10.406. Código Civil. de 10 de janeiro de 2002.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[72] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 373

[73] BRASIL. LEI Nº 9.608. Lei do serviço voluntário. 18 de fevereiro de 1998. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9608.htm> acessado em 09 nov. 2016

[74] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 377

[75] BRASIL. Lei no 10.406. Código Civil. de 10 de janeiro de 2002.Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>; acessado em 09 nov. 2016

[76] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho. 7 ed. São Paulo: Saraiva, p. 378 .

[77] CISNEIROS, Gustavo. Direito do Trabalho Sistematizado. 1 ed – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, pg. 42.

[78] PEREIRA, Leone. Pejotização : O Trabalhador como pessoa jurídica. 1 ed. São Paulo : Saraiva, 2013, pg. 77.

[79] BRASIL. TST. AIRR - 1183-10.2012.5.01.0009, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 22/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016. Disponivel em < www.tst.jus.br acessado em 09 nov. 2016

[80] BRASIL. Lei nº 11.196. 21 de novembro de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/L11196compilado.htm> acessado em 31/10/2016

[81] PEREIRA, Leone. Pejotização: O Trabalhador como pessoa jurídica. 1 ed. São Paulo : Saraiva, 2013, pg. 80.

[82] BRASIL. TST. Sumula nº 277. Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Disponível em <  http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-277&gt acessado em 09 nov. 2016.

[83] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho.7 ed. São Paulo: Saraiva, pg. 319.

[84] MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho. 4 ed. São Paulo:Atlas, 2009, pg. 13.

[85] PINTO, José Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. 1ed. São Paulo: LTr, 2007, pg. 73/74

[86] ALVES, Jéssica. Reforma trabalhista proposta por Temer quer alterar CLT e ampliar terceirização. 08 de setembro de 2016. Disponível em <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,reforma-trabalhista-proposta-por-temer-quer-alterar-cl...; acessado em 09/11/2016.

[87] IBPT. Brasileiro trabalha até 1º de junho só para pagar impostos. 31 de maio de 2016. Disponível em < http://www.ibpt.com.br/noticia/2465/Brasileiro-trabalha-ate-1o-de-junho-so-para-pagar-impostos> acessado em 09 nov. 2016.

[88] IBPT. Impostômetro atinge a marca 1 trilhão com queda na arrecadação. 06 de julho de 2016. Disponível em <http://www.ibpt.com.br/noticia/2496/Impostometro-atingeamarca-1-trilhao-com-queda-na-arrecadacao&g... acessado em 09 nov. 2016.

[89] VIANNA, Claudia Salles Vilela. A Relação de Emprego e os Impactos Decorrentes dos Benefícios Previdenciários. 2 ed. São Paulo: LTr, 2010, pg 77.

[90] MINAS GERAIS. Tribunal Regional do Trabalho. Relação de Emprego. Processo: 0011239-33.2015.5.03.0077 (RO); 22/06/2016. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 165; Órgão Julgador: Primeira Turma Relator: Jose Eduardo Resende Chaves Jr.. Disponível em < www.trt3.jus.br acessado em 09 nov. 2016.

[91] POLONIO, Wilson Alves. Terceirização: Aspectos Legais, trabalhistas e tributários. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 104.

[92] POLONIO, Wilson Alves. Terceirização: Aspectos Legais, trabalhistas e tributários. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 15.

[93] RODRIGUES, Rosane Aparecida. Fraude às Relações de Emprego. 1 ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 64.