O tema proposto é a questão do exaurimento do processo administrativo fiscal ser ou não, condição de procedibilidade da ação penal pública incondicionada, nos crimes contra a ordem tributária, em razão de alguns julgados recentes do Supremo Tribunal Federal, em sede de Hábeas Corpus, decidirem que o Ministério Público está obrigado a aguardar o término do processo administrativo para oferecer denúncia pela prática de crimes tributários.
Ora, a Constituição Federal, no início, art. 2º, já para demarcar a estrutura dos poderes encampou:
São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Isto quer dizer claramente que, os poderes no exercício de suas atribuições próprias não precisam de autorização, sequer consultar outros órgãos, quem dirá esperar decisão administrativa, para exercer suas prerrogativas constitucionais.
O procedimento administrativo de apuração de débitos fiscais não constitui condição de procedibilidade para instauração e prosseguimento da ação penal.
Como cita Cláudio Fonteles [1],
De assentar-se, pois que, nos delitos cogitados, a ação penal pública é incondicionada: o que significa dizer que - titular privativo de sua promoção (CF, art. 129, I) – pode o Ministério Público propô-la, independentemente de qualquer iniciativa condicionante da administração tributária – a qual, pelo contrário, está vinculada ao atendimento da requisição de documentos e informações que, para instruir eventual denúncia, por aquele lhe sejam endereçadas (LC 75, art 8º, II; Lei 8.625, art.26, I).
Esse é o entendimento, hoje, majoritário do STJ, que nos HC 31333/PE [2] e HC 21930/RJ [3] respectivamente decidiu:
PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. AÇÃO PENAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXAURIMENTO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO.
O procedimento administrativo de apuração de débitos fiscais não constitui condição de procedibilidade para a instauração da ação penal, à vista da independência entre as instâncias civil, administrativa e criminal. Precedentes.
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME TRIBUTÁRIO.TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. IMPUTAÇÃO GENÉRICA. CRIME SOCIETÁRIO. ATIPICIDADE.
1. A instância penal, em se tratando de delito tributário, independe da instância administrativa. (grifo nosso)
A questão há muito tempo é discutida, ora fundamentando-se pelo art. 11, § 3º da Lei nº 4.357/64 [4], que acabou por originar a Súmula 609 do STF [5], ora pelo art 83 [6] da Lei 9.430/96, que tentou coibir à ação do Ministério Público através de uma condição para a ação penal pública incondicionada, relativa aos crimes contra a ordem tributária.
O art. 83 da citada lei foi atacado através da ADIN n. º 1.571-1 [7], que restou declarado constitucional, porém com o epílogo que:
Não cabe entender que a norma do art. 83 da Lei n. º 9.430/1996 coarcte a ação do Ministério Público Federal, tal como prevista no art. 129, I da Constituição, no que concerne à propositura da ação penal, pois, tomando o MPF, pelos mais diversificados meios de sua ação, conhecimento de atos criminosos na ordem tributária, não ficando impedido de agir, desde logo, utilizando-se, para isso, dos meios de prova a que tiver acesso. O art. 83, da Lei n. º 9.430/96, não define condição de procedibilidade para a instauração da ação penal pública, pelo Ministério Público...
...A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público.(grifo nosso).
Além do STF na época, já decidir no HC 75723-SP [8] que:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPRESENTAÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO CURSO DA AÇÃO PENAL: DECISÃO DEFINITIVA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. Lei 8.137, de 1990, artigos 1º, 2º e 14; Lei 8383, de 1991, artigo 98; Lei 9249, de 1995, art. 34; Lei 9430, de 1996, art. 83 e seu parágrafo único. I - A representação fiscal a que se refere o art. 83, da Lei 9.430/96, estabeleceu limites para os órgãos da administração fazendária, ao determinar que a remessa ao Ministério Público dos expedientes alusivos aos crimes contra a ordem tributária, definidos nos arts. 1º e 2º, da Lei 8.137/90, somente será feita após a conclusão do processo administrativo fiscal. Todavia, não restringiu o citado dispositivo legal a ação do Ministério Público (C.F., art. 129, I). II. - Precedente do STF: ADIn 1571-DF (medida cautelar), Rel. Min. Néri da Silveira, Plenário, 20.03.97.
A decisão administrativa enseja, inclusive, a convicção do quantum de tributo reduzido ou suprimido pelo contribuinte. Então se suas decisões fossem condição para a ação penal, aquelas teriam o poder de produzir extrajudicialmente coisa julgada, já que teoricamente todas as provas e ações já teriam sido exauridas, o que ainda levaria o Poder Judiciário a posição de órgão estatal inferior, levando-o a aceitar a interpretação e as deliberações das autoridades fazendárias.
Lembrando-se que tanto as autoridades fazendárias quanto os contribuintes socorrem-se do Judiciário para decisões finais sobre créditos tributários, já que é na esfera penal que acontece a colheita exaustiva de provas através de peritos, da Polícia Judiciária, do Ministério Público, das investigações policiais, das buscas e apreensões e de outros meios não colocados à disposição do órgão administrativo, levando a mesma infração a largas e comprovadas provas de materialidade e autoria, bem como da antijuricidade e culpabilidade, fundamental nos delitos praticados com fraude.
O STJ julgando o HC 16282/RJ [9] consubstancia:
HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO, SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 83 DA LEI 9.430/96. AUTO DE INFRAÇÃO. PROPOSITURA DA AÇÃO PENAL.DESNECESSIDADE DO JULGAMENTO DO CONTRIBUINTE NA VIA ADMINISTRATIVA.
CITAÇÃO EDITALÍCIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DOS RÉUS. IMPROCEDÊNCIA.
1. Denúncia que descreve, adequadamente, fatos que, em tese, consubstanciam a prática de crime contra a ordem tributária.
Atendimento aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal.
2. O art. 83, da Lei 9.430/96 não criou qualquer condição de procedibilidade à atuação do Parquet. Precedentes do STJ.
3. A instância penal, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, independe da instância administrativa.(grifo nosso)
É inaceitável, que nos casos de fraudes detectadas primo oculi pelo fisco e pelo Ministério Público, como nos casos dos tipos penais previstos no art. 1º da Lei nº 8.137/90, onde os sonegadores utilizam notas calçadas, vendas sem nota fiscal, uso de documentos falsos e escrituração de valores inferiores em livros e documentos, que o recurso administrativo tolha a propositura ou o andamento de uma ação penal calcada em provas fáticas, passíveis de condenação por práticas defraudatórias, conforme a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária.
A propósito, a Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, hoje assim chamada, teve seu objeto jurídico tutelado modificado, já que antes era Lei dos Crimes de Sonegação Fiscal, para ampliar sua atuação, atingindo o interesse público da coletividade, ultra ou meta individual, merecendo um rigor maior na sua aplicação.
Nenhuma decisão que fira direito público ou privado poderá ser afastada do crivo do Poder Judiciário, como garante o art.5º [10], inciso XXXV da CF/88, assim a própria sentença do julgador administrativo, por não ser IMUTÁVEL, está sujeita a reforma pelo Judiciário, desde que provocada pela Procuradoria Geral do Estado ou Ministério Público na defesa da ordem tributária ou do patrimônio público, atribuição impelida a estes.
Não existe dispositivo legal, com exceção das hipóteses previstas pelos artigos 93 [11] e seus parágrafos do Código de Processo Penal e art. 116 [12] do Código Penal, determinando que o Juiz Criminal, diante de provas exatas com relação à autoria, antijuridicidade e culpabilidade, produzidas em inquérito policial e na ação penal, não possa exercer o jus puniendi diante de recurso administrativo público em andamento.
A Lei nº 8.137/90 dispõe de forma redundante em seu art. 15 [13] que os crimes contra a ordem tributária, previstos no seu texto são de ação penal pública.
Andréas Eisele afirma categoricamente que,
A propositura da ação penal para a persecução de autores de fatos que configurem crimes contra a ordem tributária é pública incondicionada, eis que nenhuma exceção fora prevista. [14]
Aliás, se os legisladores julgassem convincente e apropriado que a esfera administrativa, fosse realmente um pressuposto para a deflagração da ação penal, teriam feito isso de uma forma clara, expressa e objetiva, retirando dos juristas qualquer possibilidade de argumentação contrária, já que o art. 83 da Lei 9.430/96, deixa luzente que a condição é para a representação, não proibindo a deflagração pelo Ministério Público da ação baseada em prova obtida por outra forma ou por ele requisitada a autoridade fiscal.
A propósito o STJ no julgamento do HC 26697/SP [15] assentou:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE SONEGAÇÃO.DISCUSSÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. TÉRMINO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA PERSECUTIO CRIMINIS. ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA INDEPENDENTES. VIA INADEQUADA. EXAME NECESSÁRIO E APROFUNDADO DAS PROVAS. ORDEM DENEGADA.
No plano de procedimento fiscal, a decisão dele esperada, pelo menos em princípio, não produz o comprometimento da análise judicial precedente, sobretudo porque a falta de dispositivo legal impede a hipótese reducionista.
A diversidade dos fatos e das avaliações sob os aspectos administrativo e penal, tendo finalidades disformes (aplicar multa e aplicar pena), compele-nos dizer que o convencimento de uma e de outra órbita possa sustentar-se por pilares aparentemente diferentes, onde a visualização da conduta e suas conseqüências perfaçam caminhos muitas vezes próprios e dicótomos.
O que vale ressalvar apenas, no primeiro momento, é a identificação do mesmo fato no sentido da autuação fiscal, sujeita ou não a discussões posteriores.
A esse aspecto, é preciso lembrar que se houvesse qualquer subordinação da atividade penal em relação a procedimento fiscal, a lei o teria dito textualmente. Ademais, o entendimento a favor da prejudicialidade, impedindo a seqüência natural da persecutio criminis, converte a atividade do contribuinte num poder contrário aos ditames do bom senso, visto que o Estado estar-se-ia envolto a infindáveis polêmicas introdutórias com as quais se engessaria qualquer atividade punitiva. Seria, em verdade, um desestímulo ao intuito arrecadatório, pois, bastava a simples discussão administrativa para interromper, sabe lá por quanto tempo, a pretensão punitiva estatal.
A superação dos óbices quanto ao entendimento da prejudicialidade, haja vista que promove a indicação de ter ou não o contribuinte procedido com fraude, além de ter sonegado ao recolhimento do tributo devido, atrai, e não há dúvida disso, o exame correspondente do material probatório.
Seria, em outras palavras, um despropósito, num caminho tão diminuto, frear a possibilidade de o Estado ver discutido tema por demais intricado, dependente, em todo caso, da atividade cognitiva plena.(grifo nosso)
Alastrando-se essas suspensões reiteradas de ações penais contra sonegadores, tornar-se-ão um verdadeiro incentivo à prática de crimes contra a ordem tributária, levando vários contribuintes processados pelas mais diversas práticas defraudatórias contra o erário, a buscar guarida nos Conselhos de Contribuintes, com seus recursos puramente protelatórios para sobrestarem o andamento de suas ações penais.
Poder-se-ia até imaginar que contribuintes já condenados por crime de sonegação fiscal, com sentença ainda não transitada em julgado, viessem a recorrer administrativamente visando unicamente o trancar e retardar o prosseguimento da ação penal, da apelação ou até mesmo da execução da pena.
Ademais, o mesmo recurso apresentado pelo contribuinte ao órgão administrativo julgador, pode ser juntado a ação penal para formação da convicção do juiz, podendo ou não concordar este, com a decisão daquele.
Sem esquecermos que mesmo suspensa à prescrição penal, não há como a Justiça Criminal acelerar o julgamento do recurso administrativo, que pode e habitualmente leva muitos anos, levando a impunidade de sonegadores e ao abrandamento da vontade de punir do Estado e da sociedade.
E não é difícil, que o mesmo réu que foi beneficiado pela suspensão do processo e da prescrição venha após decisão administrativa condenatória, e do andamento do processo, requerer a extinção da punibilidade, caso já decorrido o lapso prescricional alegando que a prescrição não poderia ter sido suspensa por falta de previsão legal ou não utilização em espécie dos princípios dos artigos 116 do Código Penal e 93 do Código de Processo Penal, que prevêem esta modalidade.
Recentemente o Tribunal de Justiça de Santa Catarina consolidou o entendimento da independência da esfera administrativa e penal, através do HC 2004.013052-0 [16];
HABEAS CORPUS. PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA, TENDO EM VISTA A INEXISTÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM QUE SE DISCUTE O DÉBITO TRIBUTÁRIO. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
O procedimento administrativo-fiscal não constitui pressuposto ou condição de procedibilidade da ação penal, ou de instauração de inquérito policial, para apurar o delito de sonegação fiscal’ (STF – RHC – Rel. Xavier de Albuquerque – RT 549/433)Franco, Alberto Silva; Ninno, Jefferson; Silva Júnior, José; Betanho, Luiz Carlos; Moraes, Maurício Zanoide de; Podval, Roberto; Stoco, Rui; Feltrin, Sebastião Oscar, e Ninno, Wilson, Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, volume 1, 7ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2001, p. 663.
Por isso, deve ser estabelecido que não está o Ministério Público submetido ao término, ou resultado do processo administrativo, desde que o delito tributário se revista de indícios fortes de autoria e materialidade. A única hipótese em que pode ser conveniente aguardar-se a decisão administrativa, seria no que tange à discussão sobre a ocorrência do fato gerador do tributo ou qual Fisco (estadual, federal ou municipal) é credor daquele tributo. No mais, discutem-se em recurso administrativo temas que versem sobre quantum lançado, forma de cálculo ou a argüição de vícios formais, situações estas que em nenhuma circunstância descaracterizam a ocorrência do crime. Assim, com exceção da não incidência de tributo, óbvio que pode ser a notificação fiscal anulada por outra razão, mas presentes todos os elementos constitutivos do tipo penal tributário, deve haver a deflagração da ação penal.
Este entendimento o próprio STJ define como firmado no RHC 13995/ES [17];
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL.IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA. INDÍCIOS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTE DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.
...que tem entendimento firmado quanto à absoluta independência entre as esferas administrativa e penal...
Ainda segundo Andreas Eisele [18],
Nenhuma das hipóteses em que o Estado condiciona sua atuação na área criminal, o faz por incerteza da ocorrência do fato ou sua qualificação jurídica, pois tal é requisito para a própria atuação penal.
Não deve ser esquecido que se busca na esfera criminal a prova da ocorrência do fato criminoso, o que pode ser feito inclusive sem a notificação fiscal. O ato fiscal pode ser combatido administrativamente, mas a prova do crime tributário pode estar presente, independe de discussão em esfera não judicial. O quantum sonegado diz respeito ao credor do tributo, que deve reaver o seu crédito, na forma e termos da lei.
Certo que o exercício do recurso administrativo é um direito subjetivo do contribuinte, mas a dependência da instância administrativa, antes de tudo, é um incentivo à impunidade.
Notas
1 Fonteles, Cláudio.A Constituição do Crédito Tributário não é Condição Objetiva De Punibilidade aos Delitos Contra a Ordem Tributária.Revista dos Tribunais, fev 02.pg 492/497.
2 Publicado no DJ de 26 de abril de 2004.Relator Min. Paulo Medina, julgado em 16 de março de 2004.
3 Publicado no DJ de 15 de dezembro de 2003..Relator Min. Hamilton Carvalhida, julgado em 21 de outubro de 2003.
4Art.11... § 3º Nos casos previstos neste artigo, a ação penal será iniciada por meio de representação da Procuradoria da República, à qual a autoridade de julgadora de primeira instância é obrigada a encaminhar as peças principais do feito, destinadas a comprovar a decisão final condenatória proferida na esfera administrativa.Lei nº 4.357 de 16 de julho de 1964.
5 É pública incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal.
6 A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária, definidos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
7 Publicado em 30 de abril de 2004. Relator Min. Néri da Silveira, julgado em 10 de dezembro de 2003.
8 Publicado em 6 de fevereiro de 1998. Relator Min.Carlos Velloso, julgado em 18 de novembro de 1997.
9 Publicado em 26 de abril de 2004.pg181.Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 23 de março de 2004.
10 Art. 5º XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
11 Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.
§ 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.
§ 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.
12Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I
- enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;II
- enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.Parágrafo único
- Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.13 Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
14 Eisele, Andreas.A Representação Fiscal e os Crimes contra a Ordem tributária.Revista Dialética de Direito Tributário, n 44. São Paulo,maio, 1999.
15 Publicado no DJ de 15 de dezembro de 2003. Relator Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 25 de novembro de 2003.
16Habeas corpus n. 2004.013052-0, de Blumenau. Julgado em 15 de junho de 2004. Relator: Des. Sérgio Paladino.
17 Publicado no DJ 15/09/03, pg 330.Relator Min Laurita Vaz. Julgado em 05/08/03.
18 Eisele, Andreas.A Representação Fiscal e os Crimes contra a Ordem tributária.Revista Dialética de Direito Tributário, n 44. São Paulo, maio, 1999.pg 21/30.