1. Introdução
Desde os tempos remotos, o petróleo tem acompanhado o trajeto da humanidade trazendo consigo progresso e conforto; vejamos, por exemplo, que os egípcios usavam o betume para preservar o corpo de faraós; na mesopotâmia tal elemento era empregado como material de construção; os persas e árabes já conheciam o processo de destilação, em frações leves, para fins de uso militar. Assim, a civilização foi dominando e usufruindo as riquezas minerais, dando inicio a uma nova ordem jurídico-internacional, em que a exploração do subsolo revelou-se num mundo lucrativo e atrativo para as diversas nações. Como leciona Alfredo Ruy Barbosa, "pode-se dizer que a civilização moderna é, sem dúvida, uma civilização mineral". (Breve Panorama dos contratos do setor de petróleo In PIRES, Paulo Valois (org.). Temas de Direito do petróleo e do gás natural. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p.31)
É notório observar que os depósitos de petróleo e gás natural, sitos tanto na parte do território nacional como na parte do mar territorial, integram os chamados "bens da União", e, curiosamente, tais substâncias receberam o tratamento constitucional de recursos minerais, conforme se deduz da leitura do art. 20, IX e § 1º, da Carta-cidadã de 1988 (1). Graças ao sistema de propriedade adotado pela Lex Legum, a saber, o dominial, em que a propriedade do solo é distinta da do subsolo, foi possível, então, a integração das jazidas de tais hidrocarbonetos ao patrimônio público. No decorrer deste trabalho, detalharemos esta temática.
Um outro ponto a ser enfatizado é que nas sociedades atuais, inicialmente figurava o modelo de Estado-provedor (ainda predominante em algumas nações), o qual atuava diretamente nas áreas de planejamento (orientando investimentos privados), operação e financiamento dos setores de infra-estrutura, tendo um especial enfoque no setor energético. Inexistiam órgãos reguladores independentes, ou estes tinham pouca ou nenhuma expressão.
Contudo, no contexto hodierno busca-se desenvolver a dialeticidade Estado-economia, cabendo ao ente público a função de editar normas diretivas e atuar na fiscalização do mercado. Trata-se do Estado-regulador. Ou ainda, o Estado-mínimo, segundo ressalta Maria D’ Assunção Costa Menezello (2000, p.47): "abandonamos a idéia de o estado ter obrigações de produzir bens e serviços, para conceber como tarefas de Estado apenas as indelegáveis por sua própria natureza, tais como a saúde, a educação e a segurança pública".
Nesse diapasão, a década de 90 foi profundamente decisiva na definição do novo modelo de Estado brasileiro. Saiu-se de um estágio de intervencionismo para uma fase centrada na legalização e na regulação dos agentes econômicos. Surge, assim, de forma confortável, a Emenda Constitucional (EC) nº 09/95, que ‘flexibilizou’ o monopólio da União sobre as atividades de produção e exploração (E&P) de petróleo e gás natural, promovendo a entrada de novos players (estatais e privados) e possibilitando a concorrência, mediante a celebração de contratos de concessão, precedidos de licitação.
Posteriormente, consolidando a abertura do mercado petrolífero aos investimentos privados, adveio a Lei nº 9.478/97, importante marco regulatório, que instituiu a Agência Nacional do Petróleo (ANP), autarquia extremamente importante para a gerência dos negócios relativos a indústria petrolífera.
2 O sistema de propriedade e aproveitamento das jazidas e sua vinculação com as atividades de E&P
A dicotomia entre o solo e o subsolo assumiu uma sistematização cientifica com o Código de Minas de Napoleão de 1810, quando se constatou a necessidade de introduzir o dualismo jurídico das duas propriedades para permitir a exploração dos recursos minerais sem interferência do proprietário da terra.
Fazendo uma retrospectiva histórica, constatamos que no Brasil Imperial, o sistema de exploração e aproveitamento das jazidas era o dominial (regaliano), em que a exploração do subsolo era realizada por aquele em que a Coroa Portuguesa outorgasse o direito de livre exploração. Diversamente, previu a Constituição Republicana de 1891, a qual adotou o sistema fundiário (acessão), em seu art. 72, § 17, in verbis:
Os direitos do proprietário mantêm-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. As minas pertencem ao proprietário do solo, salvo as limitações que forem estabelecidas a bem da exploração deste ramo da indústria. O sistema de acessão então adotado declarava ser o mesmo, o proprietário da superfície e o das minas (art. 72, § 17 da Constituição de 1981).
Válido aqui anotar que as primeiras concessões de petróleo foram outorgadas em 1864, por períodos de duração de 90 anos. O primeiro beneficiário foi o inglês Thomas Denny Sargeant, a quem o Decreto Imperial nº 3.352 A concedeu o direito de extrair turfa, petróleo, ferro, cobre e quaisquer outros minerais nas Comarcas de Camamu e Ilhéus, na Província da Bahia.
Retomando a análise, acima, temos que a Carta de 1934, por sua vez, rompeu com o sistema fundiário. Em seu artigo 118 previa-se que as minas e demais riquezas do subsolo constituíam propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. Observa-se que este aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, ainda que de propriedade privada, dependia de autorização ou concessão federal, na forma da lei. O § 1º do art. 119 enunciava que as autorizações ou concessões seriam conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, cabendo ao proprietário a preferência na exploração ou co-participação nos lucros. É deste período o primeiro Código de Minas, Decreto nº 24.642, o qual também consagrou o sistema da concessão.
A Norma Fundamental de 1937 reiterou a opção pelo sistema dominial, fazendo algumas alterações quanto ao texto de 1934. A primeira é a não referência à ‘concessão’, mas tão somente à ‘autorização’ para a exploração das minas pelos particulares. Inovou, também, ao vedar, por completo, a participação de estrangeiros nas minas.
Um novo Código de Minas, promulgado pelo Decreto-Lei nº 1985, de 29/01/1940 reforçou as bases nacionalistas da política do petróleo.
A Carta de 1946 repisou a redação da Magna Lei de 1934, porém extinguiu a participação do proprietário nos lucros, conservando apenas o direito de preferência deste em explorar o subsolo por meio de concessão.
O monopólio da União sobre as atividades de prospecção e produção de petróleo, de fato, somente foi instituído com o advento da Lei nº 2.004/53, que criou a Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás, dispôs sobre a política nacional do petróleo e fixou atribuições ao Conselho Nacional do Petróleo (CNP) (2). Esta empresa estatal obteve, por conseqüência, o total domínio do mercado e foi-lhe assegurado o direito de promover desapropriação.
Importante frisar o caráter extremamente nacionalista da lei sobredita, motivada, em especial, pelo poder exercido pelas grandes companhias de petróleo internacionais, conhecidas como majors, na primeira metade do século XX. Em razão disto, a Petrobrás, que possuía diversos privilégios, necessitava nascer forte para competir com essas gigantes do petróleo.
No texto da norma legal nº 2.004/53 não havia referência ao gás natural; usava-se o vocábulo ‘gases raros’, sem, contudo, defini-lo precisamente.
Com a Constituição de 1967 e a posterior Emenda nº 9/69 ressurgiu o direito do proprietário de participar dos resultados da lavra.
Em 1972 criou-se a ‘Braspetro’, subsidiária da Petrobrás, encarregada de realizar trabalhos de pesquisa, exploração, refino, transporte e comercialização de petróleo no exterior. Em 2002, foi efetivada a sua incorporação pela PETROBRAS.
Importante trazermos a lume a década de 70, em especial o ano de 1973, quando houve considerável aumento do preço do petróleo no mercado mundial. Tal fato infeliz coincide com a elevação do consumo deste combustível no Brasil e com o declínio da produção doméstica agravada pela insuficiência das reservas nacionais. (3) A vulnerabilidade brasileira conduziu a idéia de se realizar "contratos de risco" (4), cuja natureza jurídica era a de contratos de prestação de serviços, firmados entre a Petrobrás e empresas privadas (internacionais) detentoras de tecnologia e responsáveis pelos estudos e trabalhos exploratórios (5). A assinatura destes contratos foi o primeiro indício das mudanças que viriam a ocorrer com o monopólio, a partir da EC nº 9/95. Mister se faz destacar que os contratos de risco, implantados em 1975 pelo Presidente Geisel não possuíam qualquer dispositivo infraconstitucional que lhes desse fundamento.
Enfim, a assinatura de tais contratos foi uma tentativa do regime militar em atrair investimentos estrangeiros para o setor de petróleo e gás natural. Com base nestes instrumentos, o concessionário assumia todos os riscos do empreendimento, sendo reembolsado, sem juros, dos custos da exploração e do desenvolvimento dos campos pesquisados tendo, ainda, o direito de adquirir uma certa quantidade do petróleo ou do gás descoberto até o limite correspondente ao valor de sua remuneração (6). Inexistia o pagamento de royalties e os impostos brasileiros não podiam ultrapassar uma taxa de 25%.
3 O novo panorama dos setores de E&P
A Constituição Federal (CF) de 1988, através de seu art. 176, caput, reiterou a opção pelo binômio: regime dominial e concessão administrativa. O § 1º do dispositivo sobredito permite a utilização das concessões e autorizações para a exploração do subsolo, garantindo-se ao concessionário o produto da lavra e aos proprietários do solo uma participação nos resultados da mesma (art. 176, § 2º). Trataremos deste último aspecto adiante. Acrescente-se que o preceito acima citado trata as atividades de prospecção e produção como uma espécie do gênero atividades de mineração.
Vejamos as brilhantes palavras do Ministro-Relator Carlos Britto do Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento da medida liminar referente a ADI 3273-9, em 16 de agosto de 2004, in verbis:
na Constituição Federal de 1988, petróleo e gás natural são versados como espécies de recursos minerais. É dizer, a Carta-cidadã, fiel à proposição kelseniana de que o Direito constrói suas próprias realidades, optou por ignorar as discussões geológicas e geofísicas sobre a distinção entre hidrocarbonetos fluidos e gasosos (que seriam substâncias orgânicas) e os recursos minerais propriamente ditos (que teriam a natureza de substâncias inorgânicas). Isto para fazer destes últimos ("recursos minerais") o gênero no qual os dois primeiros recursos se encartariam. As três tipologias fundindo-se, em princípio, numa única realidade normativa ou figura de Direito, sob o nome abrangente de "recursos minerais". 11. É esta indiferenciação de jure - falemos assim, por enquanto - que explica o fato de a Constituição dizer que são bens da União "os recursos minerais, inclusive os do subsolo" (inciso IX do art. 20), sem a menor necessidade de expressamente incluir entre esses bens o petróleo e o gás natural. Tal como faz com o dispositivo segundo o qual "As jazidas, em lavra, ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra" (art. 176, cabeça), também sem precisar dizer, às expressas, que petróleo e gás natural se constituem num tipo de domínio distinto daquele que recai sobre o solo onde ocasionalmente se encontrem. Aliás, o propósito de fazer do petróleo e do gás natural duas caracterizadas espécies do gênero recursos minerais bem se patenteia nesse versículo de número 176, que se inicia pelo uso do substantivo plural "jazidas", precisamente o mesmo que vai compor o discurso normativo do artigo imediatamente posterior (...). Deixando entrever que jazida é reservatório ou depósito de minérios, (tal como os dicionários pátrios registram), pois exatamente lá, no artigo imediatamente anterior (nº 176), a Constituição acrescentara ao vocábulo "jazidas" a didática locução "e demais recursos minerais." (destacamos).
Atesta-se o que já foi alegado em linhas introdutórias acerca da ‘natureza jurídica’, ou melhor, da classificação que a doutrina civilista confere aos depósitos de petróleo e gás natural, a saber, bens públicos; e, em especial, ressalvamos, o tratamento (jurídico) de recursos minerais que estas substâncias orgânicas adquiriram na visão do legislador constituinte.
Ora, como se vê nos dizeres de Alfredo Ruy Barbosa,
a exploração do subsolo brasileiro constitui-se no uso privativo de um bem público (7), direito esse condicionado ao meneio regular e a lavra eficiente da jazida, ou seja, à fiel observância aos princípios da finalidade e da destinação do bem público; por isso, o domínio privativo da jazida só pode ser mantido pelo trabalho, sendo, por isso mesmo, um direito resolúvel (8) (dominium ad laborandum). O caráter fundamental da propriedade privada é a subordinação da riqueza ao interesse exclusivo de uma única pessoa (ratione personae), enquanto a propriedade mineral caracteriza-se, ao contrário, pela vinculação da riqueza ao interesse comum. (BARBOSA, Alfredo Ruy. Breve Panorama dos Contratos no setor de petróleo In PIRES, Paulo Valois (org.). Temas de Direito do petróleo e do gás natural. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. p. 32).
Por sua vez, comentando ainda sobre as disposições da Magna Carta acerca das atividades de E&P, destaca-se que o nosso legislador constituinte previu um tratamento específico para a pesquisa e lavra de riquezas minerais realizadas em terras indígenas. Reza o art 231, § 3º da atual Carta Política que as atividades de E&P só serão possíveis mediante autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, e ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra.
Em se tratando de gás natural, alguns autores sustentam que até 1988, a indústria deste combustível estava excluída do monopólio da União, pois, como visto anteriormente, a Lei 2004/53 somente se referiu a ‘gases raros’, sem definição precisa, e não ao ‘gás natural’.
Quanto às mudanças introduzidas pela EC nº 09/95, elucida-se a linha de argumentação desenvolvida pela Procuradora da República Ana Paula Mantovani (9), no sentido de que o espírito da reforma constitucional, materializado no texto da Emenda sobredita, consiste na flexibilização do monopólio do petróleo e na abertura de mercado, visto que, introduziu-se a possibilidade da União contratar com empresas (estatais ou privadas) para a realização da prospecção, desenvolvimento e lavra de petróleo e gás natural; todavia, não se retirou do ente público federal o monopólio sobre tais atividades.
Reforçando este último ponto, ressaltamos as palavras da ilustre advogada Maria D’Assunção Costa Menezello (2000, p.48) ao
lembrar que a União continua proprietária exclusiva das riquezas do subsolo. O que foi permitido com a Emenda Constitucional nº 9/95, mediante o pagamento de várias ‘participações governamentais’, representadas pelos bônus de assinatura, royalties, participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção da área, foi apenas a exploração e a produção do petróleo e gás natural.
Por oportuno, interessante se faz reproduzir um pequeno trecho da Exposição de Motivos nº. 39, de 16/02/95 (10). Vejamos: "(...) 3. Tal flexibilização permitirá a atração de capitais privados para determinadas atividades em que se requer a expansão dos investimentos em volume insuscetível de financiamento exclusivo por parte da Petrobrás", em especial destacamos os ramos de prospecção e produção que exigem custos elevados sem retorno garantido.
A posteriori, em 1997, a Lei nº. 9.478, expressando a corrente neoliberalista, trouxe a previsão de que as atividades econômicas serão desenvolvidas pela Petrobrás em caráter de livre competição com outras empresas, em função das condições de mercado, almejando, entre outros fins, atrair investimentos na produção de energia e ampliar a competitividade do País no mercado internacional (artigos 1º, inciso X e XI, e 61, § 1º, da lei federal supracitada). Inclusive, verifica-se que em razão do caráter estratégico no âmbito das fontes de energia nacionais, as atividades atinentes à E&P de petróleo e gás natural foram tratadas pelo legislador constituinte sob a ótica da ordem econômica e financeira no título VII da CF.
4. Breve elucidação do segmento upstream
As atividades da industria do petróleo e gás natural estão estruturadas em dois segmentos principais, quais sejam, o setor de upstream e o downstream. Aquele, sob o qual se alicerça o estudo em comento, abarca as atividades de pesquisa, exploração e lavra. Observa-se que na seara petrolífera a fase referente à pesquisa e exploração apresenta incomparável relevância, pois é a partir dela que será possível estimar a situação das reservas bem como averiguar sua viabilidade econômica.
Em se tratando da fase de prospecção, primeiro elo da indústria, dividimos-na basicamente em pesquisa e perfuração. A pesquisa levanta os diversos fatores que indicam a formação de bacias sedimentares (11); diz respeito à investigação e à realização de estudos preliminares na persecução de áreas onde possam existir condições básicas para a formação das jazidas. Nessa etapa são empregados conhecimentos geológicos e geofísicos. Caso o resultado da pesquisa seja positivo, se dará inicio a perfuração de um poço, constatando-se a possibilidade da jazida para fins comerciais. A última etapa é o mapeamento do reservatório.
Em virtude das condições geológicas, as reservas podem se localizar em mar ou em terra. Essa bifurcação no aspecto físico-ambiental do surgimento das jazidas petrolíferas suscita a especialização da etapa de exploração em dois ramos, a saber, o segmento off shore e o on shore. O primeiro revela-se bastante presente na esfera nacional (12), uma vez que a maiores reservas brasileiras estão localizadas em bacias marítimas a grandes profundidades, destacando-se a Bacia de Campos, no estado do Rio de Janeiro.
Fixada a comercialidade de uma jazida, inicia-se o trabalho de desenvolvimento da produção, com a definição do número de poços necessários ao melhor aproveitamento do campo produtor.
O petróleo é produzido junto com gás natural e água. Na superfície, estes três produtos são separados para finalidades distintas. O óleo bruto (petróleo) vai para as refinarias, onde é transformado nos diversos derivados. Nas unidades de produção, parte do gás é utilizada como gás lift, para reduzir a densidade do petróleo facilitando sua extração, e parte é reinjetada com duas finalidades: recuperação secundária (que aumenta a pressão interna do reservatório) ou armazenamento em poços de gás não associado; o restante pode ser: (a) consumido internamente na geração de eletricidade e vapor; (b) queimado em flares, caso não haja infra-estrutura suficiente que permita seu aproveitamento e; (c) escoada para Unidades de Processamento de Gás Natural (UPGN) ou diretamente consumidas. A água, separada do óleo e do gás, é tratada e descartada ou utilizada, também, para reinjeção no poço, para manter a produção. Alguns poços produzem apenas gás natural e água.
Ademais, no Brasil operam dois tipos de plataformas petrolíferas: as plataformas de perfuração e as de produção. As primeiras têm por escopo perfurar os poços exploratórios e os de desenvolvimento da produção, definidos segundo as prioridades estabelecidas pelo segmento E&P da Petrobrás. As segundas são posicionadas nos campos já descobertos e objetivam abrigar os equipamentos para extração de petróleo e separação do gás e da água, que são produzidos juntos com o petróleo.
4.1 Os contratos de unitização
Não é raro que um depósito de petróleo se situe além dos limites estabelecidos na área afeta à concessão, albergando regiões vizinhas. Para casos como este, os concessionários em disputa pelo óleo devem formalizar um acordo visando à realização de um empreendimento unitário, isto é, em conjunto, evitando-se possíveis conflitos entre ambos. São os contratos de unitização que prevêem regras de caráter técnico, econômico e financeiro. Tal medida é necessária, inclusive, para preservar a racionalização e o uso eficiente do depósito.
4.2 O acervo técnico
No atinente à natureza dos dados e informações sobre as bacias sedimentares e jazidas de petróleo, o art. 22 da Lei n. 9.478/97 é claro ao estabelecer que este acervo técnico é parte integrante dos recursos petrolíferos nacionais de propriedade da União, como bens intangíveis, cuja coleta e administração cabe a ANP. Tal tratamento é reforçado pelo art. 15 do mesmo Diploma, que prevê como uma das fontes de receita da autarquia federal o produto da venda deste bem. As empresas pesquisadoras não possuem qualquer direito sobre os dados perquiridos e informações técnicas levantadas, gozando tão somente de um direito de pesquisa e acesso, em razão de autorização administrativa para tanto, outorgada pela ANP.
Nota-se que um dos pontos vitais da lei federal retromencionada, para viabilizar a entrada de novos agentes no setor petrolífero de E&P, foi a questão da transferência dos dados geológicos e geofísicos, até então monopolizados pela Petrobrás, para o domínio da ANP (art. 22, § 1º). A disponibilidade de grande quantidade de dados de pesquisa é um ponto chave na atração de investimentos externos, pois é uma condição favorável para que o investimento tenha retorno.
Raciocinemos, assim: sendo de risco a atividade de prospecção, se a empresa estiver aparelhada de dados suficientes sobre a existência de uma jazida de petróleo, ela poderá elaborar um plano de atividades de exploração com maior precisão, prescindindo de gastos maiores com a obtenção de dados geológicos sobre a área de interesse. Ora, a Petrobrás havia desenvolvido o mapeamento intenso das bacias brasileiras, quando do monopólio. Ao se determinar a reversão destes dados para a ANP, possibilitou-se uma gama imensa de informações disponíveis às empresas transnacionais em pouco tempo, embora infringindo princípio de isonomia nesta reversão, visto que houve no período militar empresas estrangeiras que, mediante contrato de risco, fizeram pesquisas sobre as bacias brasileiras e o art. 22, § 1º não obrigou estas empresas reverterem os dados obtidos com a pesquisa.
Inclusive, um dos primeiros passos para que uma empresa possa participar do procedimento licitatório é a aquisição do pacote de dados, relativo aos blocos ofertados pela ANP, cujo valor é tido como taxa de participação. A posse destes dados é essencial para que os participantes da licitação possam avaliar o investimento e o valor da oferta a ser feita.