Sumário: 1. Delimitação do tema. 2. Apontamentos sobre a história da recidiva: 2.1. Lei Mosaica – 2.2. Direito Romano – 2.3. Direito dos povos franco-germânicos – 2.4. Direito canônico do medievo – 2.5. Direito inglês do século XVI – 2.6. Código Penal francês de 1810. 3. Experiência brasileira: 3.1. Código Penal de 1830 – 3.2. Código Penal de 1890 – 3.3. Código Penal de 1940 – 3.4. Lei n.º 6.416, de 25 de maio de 1977 - 3.5. Código Penal de 1984 (Lei n.º 7.209/84) e a Lei n.º 9.714/98 - 3.5.1. Pressupostos - 3.5.2. Primariedade e Reincidência - 3.5.3. Efeitos da reincidência - 3.5.4. Fundamentos: 3.5.4.1. Periculosidade - 3.5.4.2. Menosprezo à ordem jurídica - 3.5.5. Natureza jurídica - 3.6. Projeto Gregori. 4. Hermenêutica constitucional: a reincidência à luz do princípio da dignidade humana: 4.1. O Estado Social Democrático de Direito - 4.2. Hermenêutica constitucional - 4.3. O instituto da reincidência e a dignidade humana – 4.3.1. Princípio da dignidade humana – 4.3.2. A separação iluminista entre direito e moral – 4.3.3 dignidade da pessoa e a proibição de leis penais constitutivas capítulo. 5. Considerações. 6. Bibliografia.
1. DELIMITAÇÃO DO TEMA
Com a promulgação da Carta Política de 1988, bem como pela prevalência dos princípios da supremacia da Constituição e da continuidade da ordem jurídica, os profissionais do direito foram compelidos à re-interpretação da legislação infraconstitucional precedente, sob o paradigma instituído com o novo pacto social. Com efeito, da confluência desses axiomas, postulou-se pela invalidade e pela ineficácia da legislação antes vigorante, alcançada pelo novo Texto Fundamental, se em descompasso com o mesmo.
Sendo assim, da mesma forma que a condição do reincidente foi criticada por diversos escritores iluministas que rechaçaram, em respeito ao princípio de retribuição, a hipótese de que fosse considerada como motivo para o agravamento da pena1, na atualidade, juristas como ALBERTO SILVA FRANCO, AMILTON BUENO DE CARVALHO, ANDRÉ COPETTI, CONDE MUNHOZ, EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, LÊNIO LUIZ STRECK, LUIGI FERRAJOLI, NILO BATISTA, SALO DE CARVALHO, entre outros, puseram em dúvida que se pudesse, com razão e justiça, considerar a recaída no crime como gravame de pena.
Argumentou-se pela violação ao princípio do ne bis in idem, pois o condenado tinha a sua pena exacerbada por um fato pelo qual já fora punido. Nessa concepção, configurar-se-ia a incompatibilidade do instituto da reincidência com os princípios reitores do Direito Penal democrático e humanitário, vez que a recidiva, na forma de agravante criminal, constitui um plus à condenação anterior já transitada em julgado2, em afronta ao inciso XXXVI do art. 5º da Carta da República.
Por outro enfoque, alegou-se que menor seria a culpabilidade do agente, pois a repetição do delito, em razão do hábito, diminuía-lhe a liberdade3. Enfim, inúmeros juristas contestaram a legalidade da reincidência, visto quebrar o critério de proporção entre a pena e o crime, já que esse plus de pena majorado pela recidiva eqüivale à pena sem culpabilidade. Correta, portanto, a conclusão de que a duplicidade da pena não passa de uma hipocrisia institucional4.
Insiste-se, no entanto, que a persistência no crime denota tendência perversa e perigosa5. Muitos dos conhecedores dos textos legais que a aceitaram, legitimaram-na, seja por se ter revelado ineficiente a primeira pena, seja pela manifesta inadaptação ou rebeldia à ordem constituída por parte do agente, "donde a necessidade de repressão mais severa"6.
Malgrado tais posicionamentos, na justa medida do princípio da culpabilidade, mormente pela decorrência material de que a responsabilização criminal dá-se pelo fato e não pelo autor, pretende-se avaliar se a circunstância agravante insculpida no artigo 61, inciso I, do Código Penal de 1984, a qual encontrou larga adesão no sistema jurídico brasileiro, teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, se posta em confronto ao princípio constitucional adrede referido, que, em última análise, resulta do axioma da dignidade humana, erigido sob a égide do Estado Social Democrático de Direito.
A tanto, o estudo desenvolver-se-á pela dicção do inciso III do artigo 1º da CF, dos artigos 61, inciso I, 63 e 64, incisos I e II, todos do Código Penal, ao influxo das orientações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais brasileiras no desiderato de apresentar um breve histórico do instituto em comento, o fundamento da obrigatória elevação da pena, a sua natureza jurídica, algumas críticas subjacentes à aplicação e à mantença dessa agravante no cenário jurídico nacional, sem olvidar eventuais colaborações advindas de legislações e de doutrinas estrangeiras.
2. APONTAMENTOS SOBRE A HISTÓRIA DA RECIDIVA
Longe de exaurir ou tratar de forma minudente a evolução histórica da reincidência, este capítulo traça breves linhas acerca deste instituto a fim de carrear à presente pesquisa elementos capazes de identificarem, ainda que de modo geral, as mutações normativas da recidiva em sua historicidade precedentes à legislação brasileira. Dessa feita, com arrimo em normas de determinados povos, destacar-se-á tal instituto perante a Lei Mosaica, o Direito Romano, o Direito dos povos franco-germânicos, o Direito Canônico do medievo, o Direito inglês do século XVI e, por fim, o Código Penal francês de 1810.
2.1. LEI MOSAICA
Relacionada, desde a Antigüidade, ao juízo de maior censura, a condição do reincidente (ou pré-julgado7) encontra seus primeiros delineamentos nas passagens bíblicas de Levítico, 26:14-388. Considerando o caráter histórico dessa fonte, nada obsta reconhecer que a origem do instituto da reincidência remonta a tal período, pois já se verifica, no consciente dos povos antigos, o agravamento do caráter punitivo aos renitentes.
2.2. DIREITO ROMANO
Como situação influente no destino do condenado, o instituto da recidiva não foi estranho aos romanos, sobretudo no Direito Imperial do ocidente. Mas as conseqüências a que conduzia não se deduzem muito precisamente dos textos. Os que têm explorado essas fontes falam na distinção que já se fazia, pelo menos na época do império, entre reincidência genérica e reincidência específica. A primeira impediria certos benefícios ao reincidente, a que, por uma vida anterior criminalmente sem mácula, poderia aspirar, excluindo, v.g., a possibilidade do perdão. A segunda, determinaria agravação da pena ou atribuiria caráter penal a fatos, que, praticados pela primeira vez, só eram passíveis de medidas disciplinares9.
Pela última hipótese, a reincidência circunscrevia-se a determinados crimes, particularmente ao furto, para agravar a pena ordinária, comutá-la a espécies mais graves ou imprimir, por si só, conteúdo delituoso a certos fatos. Nessas circunstâncias, foi regra somente operasse a reincidência específica.
2.3. DIREITO DOS POVOS FRANCO-GERMÂNICOS
Na alta Idade Média, época do predomínio das concepções germânicas em matéria punitiva, somente a partir do 14º ano do reinado de Liutprando (726), a reincidência passa a ser regulada com a cominação de pena mais severa ao segundo furto, exacerbando no terceiro com o banimento. Por sua vez, no caso dos povos francos, especificamente pelas capitulares de Carlos Magno, o primeiro furto foi punido com a perda de um olho; o segundo, com a perda do nariz e o terceiro, não se verificando emenda, com a morte10.
2.4. DIREITO CANÔNICO DO MEDIEVO
No Direito Canônico11 do medievo, em relação ao aspecto moral, a penitência foi, em princípio, negada ao reincidente, estendendo-se, depois, a absolvição aos casos mais ostensivos de arrependimento. Nesse sentido, a recidiva manteve o caráter específico, exigindo-se a expiação da pena anterior para configurá-la.
Entrementes, quanto ao caráter objetivo do fato, passou a constituir uma circunstância agravante genérica em crimes como a heresia, o concubinato, o abandono da residência por parte de bispos e cônegos etc., aumentando o rigor da pena conforme a pertinácia e a obstinação no pecado ou no delito.
Por fim, ao tachar como hereges relapsos12 os que, abjurando da heresia e se tornando por isso penitentes, reincidem na heresia. Estes, a partir do momento em que a recaída fica plena e claramente estabelecida, são entregues ao braço secular, sem julgamento, para serem executados, a Instituição do Vaticano inaugura, sob um visão tecnicista, a condição de reincidente.
2.5. DIREITO INGLÊS DO SÉCULO XVI
No fim da Idade Média, com a dissolução das vassalagens feudais, lançou-se no incipiente mercado de trabalho um expressivo número de indivíduos, os quais, todavia, não foram absorvidos pela nascente manufatura na mesma velocidade com que se tornavam disponíveis. Assim, muitos se transformaram em mendigos, vagabundos, ladrões, por inclinação ou por força das circunstâncias13.
Destarte, com o intuito de coibir a crescente criminalidade das camadas mais débeis, o Estado buscou conter os infratores pelo terror, não mensurando a pena pela gravidade da culpa, mas pelo critério da utilidade. Desse modo, a pena capital continuou a ser amplamente imposta.
Durante o reinado de Henrique VII, na Inglaterra de 1530, prescreveu-se que os vagabundos sadios seriam encarcerados ou amarrados atrás de um carro e açoitados até que o sangue lhes corresse pelo corpo. Na primeira reincidência, além da pena de flagelação, metade da orelha seria cortada; na segunda seriam enforcados como criminosos irrecuperáveis e inimigos da comunidade. Tal sistema permaneceu nos reinados de Eduardo VI, Elisabeth e Jaime I.
2.6. CÓDIGO PENAL FRANCÊS DE 1810
Com o bem-sucedido golpe militar do 18 Brumário, de 9 de novembro de 1799, os ideais revolucionários cedem ao império napoleônico e ao mundo burguês emergente14. Nesse contexto, as promulgações dos Códigos Civil, de Processo Civil, Comercial, Penal e Criminal, entre 1804 e 1811, representaram a manifestação jurídica da vitória burguesa sobre o Antigo Regime, sobre a antiga nobreza fundiária e seus privilégios feudais, ou seja, era o redesenho de toda uma sociedade saída do rescaldo da revolução de 1789.
Ao sedimentar os princípios da unidade do direito, emancipando-se dos foros feudais, as codificações adrede referidas formaram um conjunto homogêneo de leis animadas pelo liberalismo e embreadas pela ideologia mecanicista na aplicação da lei15.
Os direitos da pessoa, a hegemonia da propriedade, os interesses do Estado, secular e laico, passam a ser consagrados. Por isso, as transformações provocadas pela ruptura do paradigma medieval ganham o mundo, gerando reflexos na maioria dos ordenamentos jurídicos dos demais países.
Nessa perspectiva, a noção de reincidência difunde-se com o Código Penal francês16 de 12 de fevereiro de 1810, pelo preceito subscrito em seu artigo 56, in verbis:
Art. 56 - Quem, depois de ser condenado à uma pena aflitiva e infamante, ou somente infamante, comete um segundo crime tendo como pena principal a pena de reclusão criminal ao tempo de dez a vinte anos, será condenado ao máximo da pena, aquela, também, poderá ser elevada ao dobro.
Em defesa desse dispositivo, ROSSI atribuiu ao legislador o propósito de destacar a recidiva como motivo de culpabilidade especial, tanto moral como política, pois o delinqüente, repetindo a infração, insiste em menosprezar a ordem jurídica. Não seria apenas sob o ponto de vista ético que se dispensava tratamento mais austero ao reincidente imoral e depravado, e sim, também, pela manifestação positiva na prática do novo delito17.
3. EXPERIÊNCIA BRASILEIRA
No Brasil, sobretudo com a proclamação de sua independência de Portugal, a influência da renovação de idéias jurídicas e políticas, mormente na força da universalização advinda com a revolução francesa, dos direitos do homem e do cidadão, motivou os estadistas brasileiros do I Império a dotar o País de leis que atendessem, em sua nova estrutura social e política, o novo pensar e os princípios, aos quais se fazia extremamente sensível o direito penal que reclamava uma profunda reforma18.
Dessarte, pela norma programática assente no item 18, do artigo 179 da Carta da Lei de 25 de março de 182419, consignou-se a elaboração de um código criminal, "fundado nas sólidas bases da justiça e eqüidade". Assim, com espeque no projeto Bernardo Pereira de Vasconcellos, em razão de ser o mais amplo no desenvolvimento das máximas jurídicas e o mais munido na divisão das penas, o mesmo acabou sendo aprovado em 16 de dezembro de 183020 pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, sendo sancionado pelo imperador.
3.1. CÓDIGO PENAL DE 1830
Acolhendo o padrão francês de 1810, o qual resultante de fontes romanas, germânicas e canônicas, o Código de 1830 contemplou o instituto da reincidência no parágrafo 3º de seu artigo 1621, arrolando-o como circunstância agravante de cunho especialíssimo.
ANTÔNIO LUIZ FERREIRA TINÔCO, ao averbar notas e julgados a esse código, comenta, em sua obra datada de 1886, que a recidiva seria "...o facto de commetter novas faltas depois de uma primeira condemnação imposta por sentença em juizo criminal. Não se verifica sem que a primeira falta tenha sido castigada (sic)"22.
Por tal magistério, parece-nos que além da exigência de uma condenação anterior, a jurisprudência de antanho acolheu a reincidência própria (ou verdadeira) para o aperfeiçoamento desse instituto, i.e., aquela consistente no cometimento de um crime depois de ter sido condenado e haver cumprido, no todo ou em parte, a pena por delito anterior.
3.2. CÓDIGO PENAL DE 1890
Assim como a legislação precedente, o Código de 1890 incluiu a recidiva entre as circunstâncias agravantes, nos moldes do parágrafo 19, de seu artigo 3923.
Na vigência desse diploma normativo, manteve-se o caráter específico do instituto em análise. Todavia, ao entender-se por reincidente aquele que, após passada em julgado uma sentença condenatória, cometesse outro delito da mesma natureza, ou seja, o crime consistente na violação do mesmo dispositivo penal anteriormente infringido, a teor do artigo 4024, a legislação criminal passou a satisfazer-se com a denominada reincidência imprópria (ou ficta), haja vista a inexigibilidade de que a condenação antecedente houvesse sido executada.
Em anotações a esses dispositivos, GALDINO SIQUEIRA, com base em ALIMENA e MANZINI, escreve que em favor da reincidência ficta, pelo fato de assentar uma das razões agravadoras no desprezo do condenado pela lei e pelo juiz, bastante é a sentença passada em julgado25. Além disso, FLORIAN anota que exatamente nesse tipo de recidiva revela-se maior temibilidade do criminoso, enquanto seja lícito presumir que ele tenha "sabido, com astucia ou violencia, subtrahir-se á execução da pena (sic)"26.
3.3. CÓDIGO PENAL DE 1940
Consoante exposição de motivos do Ministro da Justiça FRANCISCO CAMPOS, o Código de 1940, em sua sistemática distinguiu, para diverso tratamento penal, entre o criminoso primário e o criminoso reincidente. Quanto aos criminosos habituais, não lhes destacou da família dos reincidentes, malgrado os comentários ao Código de 1830 houvessem consignado que "o hábito do crime não é o que aggrava a pena (sic)"27.
Com efeito, foram atribuídas conseqüências legais particularmente severas, quer do ponto de vista repressivo ou da pena, quer do ponto de vista preventivo ou da medida de segurança ao reincidente, em virtude de que, em qualquer de suas espécies, a reincidência fez presumir a periculosidade (CP, art. 78, IV28).
Nessa senda, do conceito especialíssimo acolhido nos Códigos de 1830 e 1890, o legislador penal de 1940 ampliou a abrangência do instituto em espécie. A partir desse ordenamento, a sentença hostilizada estrangeira irrecorrível passa a ser relevada ao reconhecimento da reincidência, em homenagem à tendência de internacionalização do Direito Penal, à época. Demais disso, a recidiva biparte-se em genérica (ou heterogênea) e específica (ou homogênea), consoante o disposto no §1º, incisos I e II do artigo 46, do Código Penal de 194029.
Como se há verificar, tal código aboliu a posição restritiva dos estatutos anteriores, visto que o § 2º, do artigo 4630 inovou o entendimento do que se deveria compreender pela reincidência em "crimes da mesma natureza", diante da inspiração do artigo 101 do Código Penal italiano31 (Código ROCCO).
Convém notar, outrossim, que a tradição do Código de 1890 em satisfazer-se apenas com a sentença condenatória trânsita em julgado (art. 40), perpetuou-se com a legislação penal de 1940, acolhendo, pois, a reincidência ficta.
3.4. LEI N.º 6.416, DE 25 DE MAIO DE 1977
A Lei n.º 6.416/77 deu nova redação ao parágrafo único do art. 46, do Código Penal de 1940, extingui a reincidência específica e limitou os efeitos da conduta anterior, a fim de não estigmatizar o condenado para sempre. Adotou-se o sistema da temporariedade32 (ou transitoriedade), de modo que a partir desse diploma deixou de prevalecer a condenação anterior, para efeito de recidiva, se decorrido período superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e do delito posterior33.
Nesse passo, vencido um lustro entre as condições acima mencionadas, o agente retorna à qualidade de primário se vier a praticar novo crime, para todos os efeitos, inclusive em relação à fiança, posto que o texto do art. 323, III, CPP34, conduza a outro entendimento.
3.5. CÓDIGO PENAL DE 1984 (LEI N.º 7.209/84) E A LEI N.º 9.714/98
A partir de 1979, intensificaram-se os apelos por reformas na legislação penal o que redundou na criação, em 27 de novembro de 1980, de comissão composta pelos juristas FRANCISCO SERRANO NEVES, HÉLIO FONSECA, FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, MIGUEL REALE JUNIOR, entre outros, com a missão de reformar a parte geral do Código Penal em vigor desde 1942, sendo que o projeto apresentado por essa comissão foi convertido na Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984.
Enveredando-se pelos mesmos caminhos das legislações que lhe antecederam, o vigente Código Penal manteve a recidiva entre as circunstâncias agravantes genéricas, consoante os artigos 61, I35; 6336 e 64, incisos I e II37, bastando-lhe a reincidência ficta à sua configuração.
Na hipótese de suspensão condicional da pena e de livramento condicional, a nova lei introduziu a disposição de que o qüinqüênio expurgatório conta-se computando o período de prova, se não ocorrer revogação, incluindo-se na contagem o dia do começo (CP, art. 1038).
Por outro enfoque, conquanto abolida pela lei n.º 6.416/77, a reincidência específica voltou a ser instituída pelo art. 5º da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072, de 25.7.90), que acrescentou ao art. 83 do CP o inciso V39, bem como pelo art. 44, §3º, do CP40, com redação dada pela lei n.º 9.714/9841.
3.5.1 PRESSUPOSTOS
Em virtude das noções preliminares acima descritas, conclui-se que a regente legislação penal exige dois pressupostos à estruturação normativa do instituto da recidiva: a) sentença condenatória transitada em julgado, no Brasil ou no estrangeiro, por crime (não por contravenção) que não seja político42 ou propriamente militar43; b) prática de nova infração, após trânsito em julgado da sentença hostilizada por crime, desde que nos limites do período depurador de cinco anos, contado da data efetiva do cumprimento ou da extinção da pena, e que essa circunstância agravante seja medida socialmente recomendável, pela dicção do §3º do art. 44 do CP.
De conseguinte, não haverá reincidência se no processo anterior houve perdão judicial44, pois a sentença que o concede não é condenatória, mas declaratória45. Depois, tanto faz que a condenação anterior, desde que trânsita em julgado, tenha sido proferida no Brasil ou no estrangeiro. Nesse último caso, não se exige a delibação por parte do STJ (Emenda Constitucional n. 45/04), vez que a sentença condenatória estrangeira é manejada como fato jurídico.
Outrossim, se declarada extinta a punibilidade do crime anterior, depois da condenação passada em julgado, há reincidência se novo crime vier a ser praticado, a menos que a extinção da punibilidade ocorra por anistia ou por superveniência de lei que deixa de considerar o fato como delituoso (abolitio criminis). Nessas duas hipóteses, a extinção da punibilidade faz desaparecer o crime anterior, nos demais casos do art. 107, do Código Penal, deixa inalterável a qualificação do fato delituoso46.
Além desses fatores, o texto legal alude a crime anterior, de forma que não há cogitar de reincidência, se o agente praticar nova infração penal após o trânsito em julgado de decisão que o condenou por fato contravencional. No entanto, nos termos do artigo 7º da Lei de contravenções penais47, será havido como reincidente quem realizar um fato contravencional após condenação transitada em julgado por crime anterior48.
Por fim, é debatida na jurisprudência a questão acerca da condenação à pena pecuniária como pressuposto para a recidiva. Há decisões no sentido de que a simples imposição de multa não a enseja e no sentido inverso, desde que ambos os crimes forem dolosos. Contudo, tecnicamente, não há a menor dúvida de que a anterior condenação à pena de multa leva à reincidência se um segundo crime for praticado49.
3.5.2 PRIMARIEDADE E REINCIDÊNCIA
Conforme o disposto no art. 63 do CP, a legislação só reconhece duas espécies de delinqüentes – os primários e os reincidentes – sendo primário o agente que não tenha contra si a reincidência perfeitamente caracterizada, não obstante possa ter sofrido anteriores condenações não transitadas em julgado. Por isso, incorreto dizer que o agente não é mais primário (ou que "perdeu a primariedade", ou ainda, que é "tecnicamente primário") quando foi condenado anteriormente (uma ou mais vezes), embora seu novo delito tenha sido cometido antes de passar em julgado a condenação ou condenações anteriores50.
Isso significa dizer que o agente pode manter a condição de primariedade, apesar de condenado por inúmeros crimes, desde que nenhum deles tenha sido praticado depois da primeira condenação irrecorrivelmente imposta.
3.5.3 EFEITOS DA REINCIDÊNCIA
Consignando as principais conseqüências da recidiva na legislação de regência, apontam-se as seguintes:
a) Agrava a pena em quantidade indeterminada (CP, art. 61, I);
b) Configura uma das circunstâncias preponderantes no concurso de agravantes (CP, art. 67, última parte51);
c) Obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, art. 44, II52) ou multa (CP, art. 60, § 2º53), a não ser que a reincidência seja genérica e a substituição socialmente recomendável (CP, art. 44, § 3º);
d) Quando a reincidência for em crime doloso, impede a concessão do sursis (CP, art. 77, I54) e aumenta o prazo de cumprimento de pena para o livramento condicional (CP, art. 83, II55);
e) Impede o livramento condicional (CP, art. 83, V) quando houver reincidência específica em crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo;
f) Aumenta o prazo de prescrição da pretensão executória em um terço (CP, art. 110, caput, última parte56);
g) Interrompe a pretensão da prescrição punitiva (CP, art. 117, VI57);
h) Impede a aplicação de algumas causas de diminuição da pena (CP, arts. 155, § 2º58, 17059 e 171, §1º60);
i) Pode integrar o tipo da contravenção de posse do instrumento empregado em furto (LCP, art. 2561), conforme as origens da reincidência;
j) Revoga o sursis, obrigatoriamente, no caso de condenação em crime doloso (CP, art. 81, I62), e facultativamente, no caso de condenação por crime culposo ou por contravenção, à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (CP, 81, §1º63);
k) Revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação, a pena privativa de liberdade (CP, 8664) e facultativamente, no caso de condenação, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade (CP, art. 8765);
l) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (CP, art. 9566);
m) Reflete no direito de apelar sem recolher-se à prisão (CPP, art. 59467);
n) Impede que o regime inicial do cumprimento da pena seja aberto ou semi-aberto (art. 33, §2º, b e c), a menos que se trate de pena detentiva;
o) Impede a transação (art. 76, § 2º, I, da Lei n.º 9.099/9568);
p) Obsta a suspensão condicional do processo (art. 89, caput, da lei n.º 9.099/9569);
q) Constitui qualificadora ao crime relacionado com porte de armas de fogo e figuras correlatas (art. 10, §3, IV da Lei n.º 9.437/9770).
3.5.4 FUNDAMENTOS
De início, não é a técnica jurídica, porém à política criminal devem ser pedidos os fundamentos, as modalidades e os efeitos da reincidência, visto que esta não se subordina aos critérios de imputabilidade e sim aos da periculosidade71, nos moldes do sistema "duplo binário" adotado pelo Código de 1940.
Todavia, superada tal sistemática com a reforma de 198472, a jurisprudência hodierna tem apontado que o aumento decorrente dessa agravante advém da maior reprovação da conduta, porque o agente, insistindo no comportamento anti-social, demonstra que a condenação anterior não teve suficiente efeito73, ou, a reincidência deve ser considerada como resistência do agente na tentativa de sua ressocializacão e, a despeito de conhecer as conseqüências de seu comportamento e ter maior conseqüência da ilicitude, insiste na atividade criminosa, agindo, pois, com maior carga de culpabilidade74.
3.5.4.1 Periculosidade
Sem embargo de ROBERTO LYRA intitular-se "bom positivista" e reconhecer que à moral, e não ao direito, pertenceria o exame da maior perversidade do delinqüente. O mesmo postulava que "se perigoso é quem autoriza a suposição de que venha a delinqüir, quem delinqüiu autoriza, não somente a suposição, mas a certeza da periculosidade". Nesse diapasão de raciocínio (ou presunção), "reincidente é sempre perigoso"75. Da mesma forma, pelo magistério de NELSON HUNGRIA, a reincidência seria um "sinal de perigosidade, como a febre é sinal de infecção, como a putrefação é sinal de morte"76.
Em conferência pronunciada em Curitiba no ano de 1956, na ocasião em que discursou a respeito dos métodos e critérios para avaliação da cessação de periculosidade, HUNGRIA intitulou "perigosos" os criminosos inclinados à reincidência. Ao ex-Ministro do STF, tal ilação advinha, unicamente, de uma "forte probabilidade"77 de que esses delinqüentes reiterassem as práticas desviantes. Com isso, a preocupação seria tentar refundir a personalidade de tais criminosos, no sentido de harmonizá-las aos padrões éticos da vida em sociedade. A tanto, naquela oportunidade, HUNGRIA comentou sobre as características do sistema doppio binario, da seguinte forma:
A todo criminoso que a lei ou o juiz presumir "perigoso" se impõe, simultâneamente, a pena de prisão e a medida de segurança: se aquela se revela eficiente no caso concreto, suprimindo, no curso de sua execução, a periculosidade latente do condenado, terá êste o livramento condicional, que importará, se cumpridas as condições, em extinção de punibilidade e consequente revogação da medida de segurança; caso contrário, isto é, persistindo os indícios de periculosidade, o condenado terá de cumprir a pena tôda e passará, em seguida, ao regime de segurança, cuja duração é condicionada à permanência do "estado perigoso" e, portanto, indeterminável de ante-mão. Por isso mesmo que não tem caráter punitivo, visando apenas ao fim de utilidade a que se pode chamar "cura social dos perigosos", a medida de segurança é aplicável aos próprios "irresponsáveis" ou incapazes de direito penal, desde que se apresente a sua periculosidade, isto é, a relevante probabilidade de retornar à prática de fatos previstos como crime (sic)78.
Em confronto à tese acima esboçada, AMILTON BUENO DE CARVALHO, ao proferir voto em ordem de HC n.º 70006140693, leciona que "a futurologia perigosista é uma prática oriunda de ideologias intolerantes que, desde muito têm demostrado seus efeitos nefastos: excessos punitivos de regimes políticos totalitários, estigmatização e marginalização de determinadas classes sociais (alvo do controle punitivo)...".
Prosseguindo, nas palavras do sobredito jurista, "o instituto da periculosidade, reflexo da absorção do aparato teórico da Escola Positiva, fundado em bases ocultas de manutenção de determinadas estruturas de poder, tem acarretado a proliferação de regras e técnicas vagas e ilegítimas de controle social...". Assim, "a recepção deste pressuposto nos sistemas punitivos latino-americanos levou pobres, reincidentes, alcoólatras, mendigos, vagabundos e deficientes mentais a serem o alvo histórico das medidas preventivas de controle social...".
Ademais, ZAFFARONI, citado pelo Desembargador gaúcho, "ao censurar o prognóstivo de perigosidade, nominando-o de ‘perigosómetro’, considera que ‘uma das pretensões mais ambiciosas desta criminologia etimológica individual equívoca foi a de fazer realidade o velho sonho positivista: medir a periculosidade’. Pelas letras do professor argentino, a graduação "perigosométrica" inicia-se pela recidiva, quando se ‘constrói uma tábua, se somam as causas presentes e ausentes em cada caso futuro e se obtém a porcentagem...".
Note-se, com efeito, que a Escola Positiva, desde LOMBROSO, não faz outra coisa senão chamar a atenção para a pessoa do delinqüente79, por intermédio de uma concepção determinista ou biológica do homem.
3.5.4.2 Menosprezo à ordem jurídica
Por outro vértice, fundando-se o aumento de pena ao reincidente na insuficiência relativa da pena que lhe foi imposta, insuficiência demonstrada pelo próprio sentenciado com o desprezo pela primeira pena (CARRARA, Programma § 728), em realidade se justifica tal gravame por condição pessoal alheia à culpabilidade do agente. Os autores modernos costumam justificar o aumento de pena afirmando maior culpabilidade na rebeldia, frente à ordem social, na contumácia da inimizade ao direito (MAURACH). Diz MANZINI (Tratado, II, 670) que a reincidência demonstra, com o novo crime, tanto a vontade do delinqüente de violar o respectivo preceito penal, quanto a vontade persistente de delinqüir, ou seja, além da vontade de lesar ou expor a perigo aquele interesse determinado que constitui objeto jurídico do crime, também a vontade repetida de não se conformar à ordem jurídica geral penalmente sancionada80.
Desse modo, com arrimo na doutrina italiana do século XIX e XX, particularmente com CARRARA, MANZINI, VANNINI e RICCIO, aquele que volta a delinqüir, após ter sofrido uma condenação anterior, revela "obstinado desprezo pela lei e pelo magistrado", porquanto "a pessoa que já condenada por crime, volta a praticar outro, ofende gravemente à autoridade da lei e ao prestígio do Estado"81.
Em síntese, justifica-se a exacerbação da pena pelo maior alarme social, já que se nega, pelo novo episódio delinqüencial, a autoridade e a organização do Estado, representadas pela advertência e pela força ético-jurídica da condenação proferida pelo Poder judiciário. Sendo assim, o elemento psicológico da reincidência consiste na rebelião à lei82.
3.5.5 NATUREZA JURÍDICA
Pelo exposto no item 3.5.3, deduzir a natureza jurídica da reincidência de uma circunstância agravante genérica de caráter obrigatório, conquanto assim definida no art. 61, I, do Código Penal, parece-nos uma posição simplista, já que a obrigatoriedade de agravar a pena imposta na primeira fase da dosimetria (CP, art. 68)83 é senão um dos seus efeitos.
Aliás, nem sequer trata-se, a reincidência, de uma verdadeira circunstância, pois não se relaciona com o delito, mas com a pessoa que o cometeu84. Nesse sentido, GARRAUD postula que a reincidência constitui, "não um estado da infracção, mas um estado do infractor"(sic)85. Portanto, ao aperfeiçoamento desse instituto, a condenação por crime anterior soma-se à nova infração para configurar a agravante.
Em suma, na medida em que a reincidência descreve uma condição subjetiva (ser reincidente) e em razão disso inflige tratamento mais rigoroso, inconteste é o reconhecimento de que a natureza político-jurídica desse instituto semelha-se a um tipo normativo de agente86.
3.6. PROJETO GREGORI
Em derradeiro, ressalva-se que o projeto de reforma à parte geral do Código Penal87 excluiu a reincidência do rol das circunstâncias agravantes assentadas no art. 61 do Código Penal, haja vista os apontamentos no item 35 desse projeto, a saber:
[...]aprimoram-se as reais possibilidades de individualização judicial da pena por meio de novos critérios considerados no art. 59, cujas diretrizes foram alargadas. Continuam a ser três as ordens gerais de atores sobre as quais repousa a individualização da pena; as relativas: ao agente, ao fato e à vítima. As duas últimas não sofreram alterações, mas, quanto ao agente, ao lado da culpabilidade, já em sentido mais abrangente trazido pela Reforma de 1984, e dos antecedentes, determina o Projeto que se refira o juiz à reincidência e condições pessoais do acusado, bem como as oportunidades sociais a ele oferecidas. Tais acréscimos merecem destaque. Antes de mais nada, a reincidência deixa de figurar como circunstância agravante obrigatória e passa a ser considerada no curso da individualização da pena [...]