Resumo: Este artigo analisa o contexto constitucional brasileiro, em face da realidade social e econômica, e a justicialidade dos direitos sociais fundamentais, i.e., a possibilidade desses direitos serem demandados judicialmente. Para entender o quadro de institucionalidade e de significação desses direitos, a pesquisa faz um levantamento bibliográfico do constitucionalismo contemporâneo, da dinâmica de construção de sentidos da Constituição e da repercussão dessa dinâmica no universo jurídico, na leitura dos direitos fundamentais, na experiência prática institucional. Defendendo o perfil dirigente da ordem constitucional vigente, o trabalho conclui que os direitos sociais transportam razões pragmáticas e estatuem verdadeiros programas para a realização de justiça substantiva, que estabelecem as condições de possibilidade de uma vida digna, a justificar a justicialidade desses direitos.
Palavras-chave: Direitos sociais – Justicialidade - Constitucionalismo contemporâneo – Judiciário – democracia.
INTRODUÇÃO
A diminuição do ritmo dos processos econômicos nos últimos anos, acarretando queda nos níveis de emprego e nas receitas das três entidades federativas, repercutiu na agenda política do país, suscitando a necessidade de reformas institucionais do Estado e uma leitura mais restritiva dos direitos sociais. Desde 2008, quando a crise financeira internacional, nascida em meados de 2007 no sistema norte-americano de hipotecas de alto risco (subprime), implicou uma crise sistêmica no próprio capitalismo, colocando em xeque o desenho financeiro internacional,[1] o Brasil vem convivendo com as constrições concernentes a essa nova gramática econômico financeira do mercado, que se traduz em retóricas para novas arquiteturas institucionais do Estado brasileiro e para revisão de suas atribuições, com vistas a se ter atendida a equação fiscal.
Há, pois, uma narrativa nascida no universo do mercado que sugere crise fiscal do Estado e, como corolário, a necessidade de reprogramação e de reestruturação institucional, propondo uma restrição a direitos sociais. Nessa toda, propõe a reconfiguração do Estado e do aparato burocrático, com a diminuição de seus serviços e de benefício sociais, como estratégia fiscal necessária à superação da crise e à retomada do desenvolvimento econômico.
A Emenda Constitucional 95, de dezembro de 2016, verbi gratia, foi promulgada dentro desse discurso da crise, como mecanismo normativo de encaminhamento, pela via do ajuste fiscal do Estado brasileiro, i.e., pela limitação dos gastos públicos. A nova disposição constitucional tem graves consequências para o desenvolvimento de políticas públicas, para o investimento social na expansão de serviços públicos, enfim, para a própria funcionalidade da arquitetura do Estado do bem estar social projetada pela Constituição de 1988. Há quem defenda que essas restrições à efetivação de direitos sociais se confrontariam com a lógica principiológica da vedação ao retrocesso social, consubstanciada no plano do direito positivo, no rol das cláusulas pétreas constitucionais do § 4.º do art. 60. [2]
Também, há medidas legislativas empregadas na direção do ajuste fiscal, que acarretam restrições aos direitos fiscais já usufruídos, em contraste com o princípio da progressividade dos direitos humanos[3]; seguro-desemprego" data-type="category">seguro desemprego[4], benefício assistencial de prestação continuada[5] e pensão por morte.[6]
Essa constelação econômica, que gravita em torno dos interesses do sistema financeiro e que fagocita a agenda política, tem implicações para a leitura dos direitos sociais e para sua implementação no plano prático social. O discurso oficial da representação política do executivo e do legislativo fica reduzido à porta estandarte dessa determinação dos mercados, ganhando homogeneidade, e a cidadania, em estado de choque, passa a procurar o sistema judicial, para a defesa de direitos sociais.
Afigura-se, pois, relevante investigar-se o caráter vinculante ou não dos direitos sociais consignados como fundamentais na Constituição. Nessa esteira, o presente trabalho pretende abordar o tema dos direitos sociais, especificamente a justicialidade desses direitos, i.e., a possibilidade de os direitos sociais serem demandados no sistema judicial.
Nesse contexto de enfrentamento de crise econômica, o tema ganha enorme relevância. A limitação com gastos públicos restringe a atuação do Estado nas áreas sociais, levantando, na eventual omissão do executivo e do legislativo, questionamento em relação ao caráter vinculante das disposições constitucionais que tratam de direitos sociais: os direitos sociais poderiam, na falta de atuação executiva e/ou legislativa, ser demandados perante o sistema judicial? Os direitos sociais são justiciáveis?
Para a conclusão quanto ao caráter vinculante das disposições constitucionais, o trabalho percorre itinerário teórico e normativo, que dialoga com o constitucionalismo contemporâneo, com as categorias dos direitos humanos e fundamentais, com seu universo de conceitos e de normas trazidos por esse novo paradigma constitucional. Não se pode perder de vista que os direitos sociais têm um caráter performático e se dispõem a dialogar com a herança de assimetrias acumuladas no processo histórico, matizada de fragmentações, desigualdades e exclusões sociais, e com novas clivagens que surgem e cruzam transversamente a, desfazem identidades tradicionais, produzindo pluralidade de interesses, nem sempre convergentes, quando não conflitantes e mutualmente excludentes.[7] E nesse diálogo, os direitos sociais constituem um arsenal que pode ser mobilizado para a transformação e o desenvolvimento social e humano.
Esse universo simbólico da lei a caba batendo à porta do Judiciário, nas omissões e desvios dos demais poderes, na consecução de políticas públicas de direitos sociais. Todavia, a resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais importa amiúde despesas não previstas nas leis orçamentárias, decisões de evidenciada natureza política, estipulação de ordens de atuação para os poderes executivos e legislativo, exame e controle judicial do mérito administrativo e legislativo. Poderiam, então, esses direitos sociais serem demandados diretamente no sistema judicial ou haveria necessidade de mediação da representação política para a implementação desses direitos no plano prático?
A pesquisa promove revisão bibliográfica sobre conceitos-chaves concernentes ao tema dos direitos sociais, suas correlações com o constitucionalismo e com os direitos fundamentais e todo o horizonte de sentidos descerrado com o paradigma jurídico instaurado pelo constitucionalismo contemporâneo.
Debruçando-se sobre as premissas desenvolvidas para o Estado Democrático de Direito, positivadas na Constituição de 1988, o trabalho conclui por essa possibilidade, ainda que o Poder Judiciário tenha de adotar mecanismos processuais para preservar a separação dos poderes, evitando-se o que veio a se chamar de ativismo judicial, a interferência autoritária do Judiciário nas decisões políticas de uma comunidade.
O trabalho se divide em quatro partes.
No primeiro capítulo, o trabalho aborda o contexto de elaboração e promulgação da Constituição. A partir desse quadro, analisa os sentimentos fundantes da Constituição e a repercussão que esses sentimentos promovem na dogmática constitucional, com a ressignificação de toda a institucionalidade brasileira.
O estudo levanta o aspecto cultural e histórico da Constituição. Esse consenso fundante da vida política transporta em texto codificado o modo de vida, a cultura da comunidade política, que matizaram a sua gestação, sua elaboração e promulgação. A pesquisa apresenta a Constituição como algo a ser realizado e preenchido de sentido, como um programa político e social, composto por normas cogentes.
A Constituição se desenvolve no tempo em uma dinâmica de construção de sentidos. Esses sentidos não estão dados previamente. São tecidos nos debates e diálogos por ocasião de questionamentos ou conflitos de interesses. As instituições recepcionadas da ordem derrogada e agora habilitadas a vivenciar a Constituição e a lhe imprimir sentido prático devem receber uma ressignificação de sentido, ajustando-se ao quadro democrático e republicano desenhado para ser vivenciado na experiência política e social no Brasil.
Em seu capítulo segundo, a pesquisa aborda a relação entre direitos fundamentais e direitos humanos, trazendo à lume o contexto do constitucionalismo contemporâneo. Procura situar o conceito de direitos fundamentais no universo do constitucionalismo.
Há a apresentação do constitucionalismo como novo paradigma do direito positivo, com as repercussões operadas no universo político institucional. O constitucionalismo, nascido a partir do pós guerra, constitui um sistema de normas substanciais vinculantes. Daí, o trabalho defende que a compreensão dos direitos fundamentais reclama a percepção do constitucionalismo como pano de fundo da dogmática constitucional e jurídica. Esses vínculos substanciais se condensariam em regras e princípios, que impõem compromissos a instâncias de poder, inclusive ao legislador, outrora soberano e ilimitado materialmente.
No terceiro capítulo, apresentam-se os direitos sociais no Brasil, articulando-os com o quadro de constitucionalidade e com a realidade social brasileira. Apresenta-se a Constituição como programa político, destinado a transformar a realidade marcada por desigualdades sociais, econômicas e regionais. A leitura dos direitos sociais, sempre dinâmica, deve compreender os vetores programáticos em articulação com os contextos sócio políticos emergentes. Há um quadro de injustiça social e, como a Constituição sugere uma pauta programática de atuação dirigente pelo Estado na realização de justiça social, os direitos sociais ganham sentidos nessa dinâmica institucional.
Nesse capítulo, apresentam-se os direitos fundamentais como um sistema, compondo núcleo que imprime unidade e identidade orgânica a toda ordem constitucional, considerado estruturante. Sendo sistema de direitos fundamentais, há interdependência entre os direitos sociais e os demais direitos fundamentais. E todos esses direitos fundamentais, inclusive os direitos sociais, devem ser articulados no sentido de proteger e de afirmar a dignidade da pessoa humana, centro de gravidade dos sistemas de direitos fundamentais.
No último capítulo, o trabalho conclui pela efetividade dos direitos sociais. Defende que os direitos sociais se fundam na ideia de igualdade material, no sentimento de solidariedade material, de que ninguém sofrerá privações nas condições básicas de uma vida digna. Estabelecem as condições vitais de exercício dos direitos de liberdade e, por isso, estabelecem as capacidades de escolhas para exercício dessas liberdades. Também, sua efetividade, seu caráter vinculante, sua metodologia e dogmática, deverão levar em conta a premissa política de que esses direitos sociais positivados projetam na ordem jurídica interna os valores e diretrizes compartilhados na comunidade internacional.
Como provocação final, o trabalho sugere as singularidades das demandas por direitos sociais. Na paralisia, na falha do sistema político, na sua incapacidade de realizar direitos sociais genericamente reconhecidos na ordem jurídica, o cidadão e/ou instituições legitimadas para a proposição de demandas coletivas têm ajuizado, em razão do amplo acesso à justiça, demandas perante o sistema judicial, para implementar no plano prático os direitos sociais.
A resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais implica interferência na vida orçamentária, na distribuição de recursos, que deveriam em princípio estar a cargo da representação política. O sistema judicial deve preocupar-se com as estratégias processuais a serem adotadas, não apenas em relação à efetividade da decisão, mas também em relação à qualidade democrática da decisão.
Em face das referências democráticas, o Judiciário deve ser capaz de estimular a participação e o emponderamento das instituições envolvidas, promovendo a autoregulação dos conflitos, mediante processos que se construam como espaços de deliberação, sem que o Judiciário assuma protagonismos e ativismos nas decisões.
1. A retórica democrática e republicana da Constituição de 1988 e a justicialidade dos direitos sociais
A resposta acerca da justicialidade dos direitos sociais. i.e., sobre a possibilidade de os direitos sociais consignados no texto constitucional serem reivindicados judicialmente como direitos subjetivos, exige registro inicial sobre os marcos democráticos e republicanos estabelecidos na Constituição de 1988 (CF), enquanto sistema de valores. Parte dos argumentos lançados contra o processamento de demandas por direitos sociais no sistema judicial levanta o caráter meramente programático desses direitos e, por consequência, a ilegitimidade do Poder Judiciário para definir a programação política, sua inabilidade estrutural e funcional para tratar de temas políticos. Questiona a possibilidade de intervenção judicial nos espaços institucionais dos demais poderes. E assim conclui que os direitos sociais, sendo referências programáticas para a atuação política, estariam sob exclusividade da atuação da representação política, e sua implementação dependeria da mediação das esferas político administrativas, não cabendo ao Judiciário qualquer poder revisional nesse campo reservado à discricionariedade política.
De sua parte, o Judiciário se sensibiliza com os argumentos de desequilíbrios fiscais provocados pela intervenção judicial e adota posição restritiva à concessão de medidas judiciais que efetivam pedidos por direitos sociais. Veja-se, por exemplo, o caso de demandas judiciais dos cidadãos por fornecimento de medicamentos de alto custo pelo Estado, não incluídos em políticas públicas pelo executivo (lista do SUS), em que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a tramitação dessas demandas nos Recursos Extraordiários (REs) 766471 e 657718.
Essa reserva do campo político dos direitos sociais à representação política, a imunidade da vida política a qualquer sindicância judicial não estão em sintonia, todavia, com o programa constitucional de 1988, cuja coluna vertebral se expressa nos direitos fundamentais. De nada serviriam os direitos fundamentais, se as instâncias de poder não estivessem vinculadas ao seu cumprimento.
Como se observará à frente, o constitucionalismo contemporâneo, abraçado pelo poder constituinte de 1988, caracteriza-se pela rigidez e pela supremacia de seu texto. Sendo rígida, a Constituição estabelece restrições temáticas aos processos de reformas constitucionais, bem como a exige quórum qualificado para aprovação de emendas constitucionais, que devem tramitar e receber aprovação por dois turnos, nas duas casas legislativas.
A Constituição abriga um sistema de vínculos substanciais, composto por normas de direitos fundamentais, destinados a intercederem nas instâncias de poder. E para a garantia da rigidez e da supremacia constitucional, a Constituição remete ao sistema judicial a possibilidade de controle e de revisão. Esse sistema de direitos fundamentais tem a sua efetividade garantida juridicamente pela rigidez da constituição e pela possibilidade de mobilização de controles de constitucionalidade pelo sistema judicial.[8]
A Constituição de 1988, ao contrário das constituições liberais, não se limita a proteger formalmente a liberdade individual. Também, estabelece uma pauta substantiva para a atuação dos poderes sociais e públicos que criam as condições de possibilidades do exercício da liberdade.
Seguindo a retórica do constitucionalismo contemporâneo desenvolvido no segundo pós-guerra, além de positivar as conquistas políticas do liberalismo e de escudar o indivíduo, na sua esfera de privacidade e invisibilidade[9], frente ao Estado, com um extenso catálogo de garantias das liberdades individuais inscritas em cláusulas pétreas[10], estabelece o modo positivo de caminhar da própria atividade estatal e social[11], a fim de que se vejam promovidos o bem-estar individual e coletivo dos membros da comunidade, a justiça social e a segurança pública, suplantada a privação de direitos de classes sociais desprestigiadas no processo histórico, e se resguardem os valores atinentes à identidade cultural[12] e à memória dos brasileiros[13].
Há na constitucionalização desses direitos e no reconhecimento de sua força normativa, mediante a institucionalização de um controle de constitucionalidade da prática administrativo-política acessível à cidadania, uma abertura para a qualificação e substancialização da própria democracia. O elenco de direitos fundamentais inscritos na Constituição de 1988 não apenas aponta uma direção programática de atuação do poder político e social, mas, sobretudo, anuncia uma promoção de bem comum a ser implementada na sociedade, que viabiliza a própria consistência da democracia. Por essa razão, a representação política, que perdera a discricionariedade de outrora para rever a constituição e alterá-la sem limites substanciais[14], está vinculada a essa pauta substantiva da Constituição, como condição de possibilidade do próprio exercício constitucional.
Na Constituição de 1988, todos estão submetidos a sua força normativa, inclusive a maioria política. Nesse ponto, a Constituição adota o modelo de democracia formal e material. Formal, porque a Constituição estabelece as regras do jogo, especificando as autoridades que estão autorizadas a tomar decisões coletivas e os procedimentos que devem ser cumpridos por essas autoridades.[15] Material, pelos vínculos matérias que a Constituição estabelece para as instâncias de decisões, estruturando órgãos de controle desses vínculos materiais a que se submetem todos os poderes, inclusive o legislador.[16]
Para a Constituição, democracia não se confunde com o princípio de maioria expressado e professado no parlamento ou no executivo, pelos homens de governo. Democracia não se limita ao exercício do voto popular. O sufrágio universal, previsto para o processo eletivo da representação política da nação, não confere um cheque em branco ao parlamento ou ao governo, para o livre e absoluto exercício da soberania.
Todos os poderes públicos ou sociais, inclusive o legislativo, encontram-se submetido à força constitucional, podendo ter seus atos cotejados com os valores constitucionais vitais à dignidade humanos. Por isso, a Constituição de 1988, enquanto norma jurídica qualificada, confere também uma dimensão substancial à democracia[17] brasileira, ao admitir o controle de constitucionalidade com fundamento em valores materiais.
Nesse sentido, a Constituição qualifica a democracia brasileira, conferindo-lhe aspecto multidimensional. De um lado, qualquer exercício de poder, seja público ou privado, deve respeitar os procedimentos formais previstos em lei para formação da vontade; de outro, esse exercício deve estar também em sintonia com o conteúdo da Constituição de 1988, com sua pauta de valores materiais, expressos em direitos fundamentais.
A Constituição não apenas regula o método de efetivação do poder, pelo desenho de procedimentos e estruturação das instâncias decisórias, mas também impõe, além dos limites substanciais ao exercício desse poder, um conjunto de programas para a efetivação da justiça social, segurança pública, identidade cultural e memória, imprimindo dimensões formais e materiais[18] à democracia brasileira.
A Constituição Federal de 1988 transporta, pois, uma ruptura com a tradição política no Brasil, expandindo o horizonte simbólico e valorativo das configurações institucionais construídas no processo histórico brasileiro: adotou um modelo republicano e democrático de exercício da política e de convivência social, instituindo todo um arranjo institucional de garantia de sua força normativa. Logo em seu primeiro artigo proclama a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito[19] e, logo à frente, prescreve direitos e garantias inalienáveis,[20] conferindo ao Judiciário a proteção de sua eficácia social[21].
Trazendo discurso aberto aos direitos fundamentais, a Constituição de 1988 vem estruturada e consagrada por extenso programa de justiça social. Há amplo elenco de direitos sociais e de compromissos institucionais disponibilizados em favor de sua efetivação, destinados à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à garantia do desenvolvimento nacional, à erradicação da pobreza e da marginalização, à redução das desigualdades sociais e regionais, à promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.[22]
Esse catálogo de direitos sociais, no contexto desses objetivos institucionais da República Federativa do Brasil, expande assim o universo de sentidos do direito, com a aquisição dos sentidos promocionais e transformadores da sociedade, imprime uma profunda transformação qualitativa na própria concepção de direito e na dogmática jurídica. A partir dessa retórica transformadora, com a consignação expressa de direitos sociais, a Constituição ganha substância valorativa. Para fazer valer esses sentidos, a Constituição percebe a conexão necessária entre esses direitos sociais e a democracia participativa. Daí, desenha as instâncias de decisão, estruturando garantias de acessos a essas instâncias, prestigiando o modelo de democracia participativa[23].
Os valores da democracia e da republica se consorciam no arranjo constitucional, com recíprocas implicações de sentido. O caminho para a justiça social deve passar, segundo o espírito da constituição, necessariamente pela contribuição cívica, pela participação e pela influência da cidadania nas decisões de poder. A realização da justiça social, pela efetivação dos direitos sociais no plano prático, não deve ser concebida como favor do exercício demiúrgico de uma elite do sistema político burocrático.
Não se pode esquecer no horizonte de sentido da Constituição o seu processo político de formação e promulgação. Denominada Constituição Cidadã[24], foi promulgada por Assembleia Constituinte, em contexto de ampla mobilização cívica por todo o país, após a falência do regime militar de 1964. Nasceu em meio à ampla reivindicação política pela sociedade civil, que foi a ruas e praças clamando por liberdade, democratização, realização de justiça social e extinção do regime militar.
A nova Carta Política haurida nesse processo político coletivo, sendo minuciosa e detalhista no elenco de novos direitos e garantias individuais e sociais, expandindo o campo jurídico e o horizonte simbólico da justiça social, com a consignação de novos valores, desenhou ao mesmo tempo novos mecanismos e instâncias de participação social na vida política do País, prestigiando também o modelo de democracia participativa[25].
Em seu primeiro artigo, proclama a República Federativa do Brasil sob o regime de Estado Democrático de Direito.[26] República federativa e Estado Democrático de Direito constituem, portanto, os dois grandes eixos da nova temática constitucional e representam uma necessária resignificação de sentidos nos arranjos institucionais brasileiros, inclusive quanto ao papel do Judiciário. Tudo para abrigar e valorizar a construção de uma cidadania participativa, por meio do qual se densifica, em círculo virtuoso, os valores da Democracia e da República.
A Constituição de 1988 não adotou exclusivamente um modelo de democracia indireta, em que a representação política monopoliza a vontade geral da nação.[27] Ao contrário das demais constituições, que repetiam o jargão de que “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”, a atual Constituição rompeu com essa retórica advinda do modelo liberal e acrescentou a forma direta de exercício democrático[28], admitindo as contribuições da cidadania nas deliberações de poder. Em seu art. 1º, parágrafo único, prescreve que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” O exercício direto desse poder pelo povo não necessariamente ocorre nas esferas do legislativo ou executivo. A cláusula do amplo acesso à justiça, elevada à categoria de cláusula pétrea[29], disponibiliza ao cidadão e aos grupos sociais a possibilidade de impugnação da atuação dos demais poderes, abrindo oportunidades à sua interferência na vida política.
Esse espírito de construção da cidadania a partir da participação fora reproduzido nos mecanismos de intervenção direta da soberania popular na vida política e administrativa do Brasil, desenhados no novo arranjo institucional. Uma mirada na Constituição de 1988 e se observam inúmeros dispositivos propiciando a participação política da cidadania, entre os quais, o plebiscito, a iniciativa popular de processo legislativo (art. 14), a contribuição comunitária na gestão e deliberação de políticas públicas, como as relativas à seguridade social (art. 194), à urbanização (art. 204),[30] aos interesses de crianças e adolescentes (art. 227), e a possibilidade de controle social das contas públicas (art. 30, §3º)[31].
Essa possibilidade de intervenção participativa da cidadania ganha especial realce político na medida em que a Constituição assume de outra parte uma extensa pauta de direitos materiais, entre os quais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.[32]
A participação do cidadão na vida política e social não está desamparada e sem referências. Há um arranjo institucional desenhado para o processamento dessa participação nos espaços de decisão, como também há na Constituição as referências normativas que devem pautar essa atuação da cidadania e dos órgãos de poder, qualificando o processo de deliberação social e pública.
Portanto, a Constituição Federal, ao prestigiar o exercício da democracia participativa, não admite que a realização de sua pauta social seja concebida pela solidariedade vertical, pelo arbítrio da autoridade burocrática. A efetivação dos direitos sociais não deve constituir-se como favor do aparelho burocrático, mas deve advir como respostas a reivindicações sociais elaboradas pela própria cidadania.
Para tanto, a Constituição estabelece arranjos institucionais abertos e porosos aos controles sociais e à participação política do cidadão. Entre essas instâncias de processamento de demandas sociais, encontra-se o sistema judicial.
A gramática constitucional se dispõe - em contraposição à tradição bacharelesca de alheamento social e de pretensa neutralidade ético política da prática jurídica - a instaurar espaços de diálogos com a realidade nacional, mediante o desenho de uma nova institucionalidade, programada para a transformação social e a justiça social. A Constituição abriga um espírito transformador, inclusivo e participativo. [33]
Em seu texto, há a apresentação, de forma minuciosa, de amplo programa dirigente para fazer frente às graves e históricas distorções sociais e econômicas, herdadas do processo histórico. Para o compromisso com a transformação social, há um elenco de direitos e garantias individuais e sociais, dedicados a aproximar direitos e cidadania, a institucionalizar os direitos humanos no país, transformando a realidade social não pela integração social, mas pela emancipação social.
A questão que a experiência institucional levanta concerne à distância entre essa retórica constitucional transformadora e os sofríveis índices de desenvolvimento humano ostentado pelo Brasil. No Relatório do Desenvolvimento Humanos (RDH) 2016, lançado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), o Brasil mantem o mesmo Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) de 2014, no valor de 0,754, e no ranking mantém a posição 79 entre 188 países. Em relação ao Índice de Desigualdade de Gênero, que avalia desigualdades em três dimensões sensíveis à questão de gênero: saúde reprodutiva, empoderamento e atividade econômica, o Brasil se encontra com pior resultado. Com valor de 0,414, o Brasil ocupa a 92ª posição e está na metade mais mal avaliada entre 159 países. No parlamento, o Brasil apresenta percentual menor de mulheres que o país com menor IDH do mundo. O Brasil apresenta 10,8%, enquanto a República Centro-Africana tem 12,5% de mulheres com assento no parlamento.[34]
Essa realidade de injustiça e assimetria sociais se choca com retórica progressista do texto constitucional. Para a institucionalização do mandamento constitucional, acaba que há um conjunto de instituições desenhadas para imprimir eficácia ao texto constitucional, mas essas instituições se sobrepõem e não se entendem. Há uma arquitetura institucional que multiplica o número de órgãos reguladores, agências, autarquias, entidades, submetidas a constrangimentos fiscais, que termina por inexoravelmente trazer problemas de coordenação, em face da interdependência ínsita entre esses órgãos envolvidos, com repercussões no oferecimento ou na qualidade da prestação social, o que leva o cidadão e as suas representações a buscarem no Judiciário a implementação dos direitos sociais na vida prática.[35] Submetido a um contexto institucional de fragmentações, o cidadão vem buscando na justiça a efetividade de seus direitos.
Na falta, na paralisia do sistema político, na sua incapacidade de realizar direitos sociais genericamente reconhecidos (“legalidade truncada”)[36], o cidadão ou instituições autorizadas pela Constituição Federal para a proposição de demandas coletivas têm ajuizado, em razão do amplo acesso à justiça, demandas perante o sistema judicial, para implementar e efetivar o discurso constitucional dos direitos sociais.
No Estado Constitucional, o juiz agrega esse poder de controlar a constitucionalidade da atuação dos demais poderes. O Juiz não seria apenas o reproduzotor dos sentidos consignados no ordenamento pelos demais poderes. O Juiz assume a responsabilidade de não apenas aferir a vigência da lei, mas também a sua validade, cotejando-a com os vínculos materiais estabelecidos na Constituição.[37]
Essa intercessão do sistema judicial com o sistema político no Brasil, em contexto marcado por fragmentações político partidárias e administrativas, e por uma paisagem com profundas assimetrias e distorções sociais herdadas no processo histórico (que expressa um enorme déficit social), tem sido marcante e recorrente, com grandes repercussões na vida política nacional, levantando questionamentos.
A resposta judicial a essas demandas por efetivação de direitos sociais importa amiúde despesas não previstas nas leis orçamentárias, decisões de evidenciada natureza política, estipulação de ordens de atuação para os poderes executivos e legislativo, exame e controle judicial do mérito administrativo e legislativo.
Nessa atuação judicial, há questionamentos teóricos, políticos, econômicos, perquirindo a justicialidade dos direitos sociais. Poderiam esses direitos sociais serem demandados diretamente no sistema judicial ou haveria necessidade de mediação da representação política?