RESUMO: O presente trabalho traz breves reflexões acerca da legitimação do casamento homoafetivo, garantindo a esses casais todos os direitos assegurados a este tipo união. Para realização da presente pesquisa se faz a análise do conceito de família na doutrina, jurisprudência e no direito positivado, bem assim a sua evolução, trazendo os novos padrões familiares com enfoque na família homoafetiva, perante a Sociedade de Direito. No Brasil a matéria passou a ser regulamentada pela Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça, além da ampla aceitação perante muitos Tribunais Superiores que já vem reconhecendo tal união, admitindo-se por analogia a sua conversão em casamento.
Palavras-chaves:Legitimação; Casamento homoafetivo; direitos; família homoafetiva.
1 Introdução
A ideia de constituir o presente estudo surgiu da dúvida acadêmica e social que existe acerca do tema, além de intolerâncias da sociedade, a falta de informações e o desrespeito a inúmeros princípios norteadores, pilares de nossa Constituição Federal.
O Direito das Famílias passou por diversas transformações ao longo dos anos, com o intuito de acompanhar a evolução pela qual passou, e ainda passa, a nossa sociedade.
Desta maneira, podemos observar, então, que família não é mais formada tradicionalmente, com os ditames deixados pela Igreja Católica, que há muito só considera família aquela composta por pai, mãe e filhos. É hodierno observar que o Direito das Famílias é mais amplo e família passou a ser integrada por outros entes, ditos entidades familiares, existindo, inclusive, o reconhecimento moderno de que, até sem vínculo sanguíneo há a possibilidade de uma família, desde que tenhamos a afetividade.
Todavia, nota-se que a família vem passando por grandes modificações, e isso, despertou no Estado uma maior preocupação na sua tutela jurídica, fazendo surgir outras formas de arranjos familiares, além dos enumerados na Constituição Federal.
Assim, iremos tratar sobre a origem das famílias reconhecidas em nossa legislação. Para tanto, devemos iniciar pela mais tradicional maneira de constituição familiar, o casamento, que já no Código Civil de 1916 rezava que família era constituída apenas por meio do casamento entre um homem e uma mulher. Naquela época era indissolúvel e a mulher não tinha poder de decisão.
Diante da modificação social, ou evolução social, cada classe passou a desejar os seus direitos reconhecidos. O Estado teve a necessidade de se adaptar com essa evolução e reconhecer o direito de todos, e para um controle social foram também criadas Leis que regulamentavam esses direitos.
A base de que o reconhecimento deveria ser concedido apenas ao casamento, tombou. A família patriarcal, na qual apenas o homem tinha poder de comando e a mulher era mero objeto familiar, não pode mais sobreviver aos nossos tempos, até porque, junto com o marido, a mulher é responsável pelo sustento da família e, com isso, muitas delas se sentiram injustiçadas e aos poucos foram conquistando seu espaço, não só na família, mas também na sociedade. Daí advém o Estatuto da Mulher Casada, por meio do qual a mulher passou a poder administrar os bens que lhes eram reservados.
Passou a se reconhecer também a União Estável como entidade familiar. Apesar de ter demorado para ser reconhecida como tal, é também considerada uma forma de constituir família, que corresponde ao vínculo afetividade de um casal não casado no efeito jurídico.
Atualmente, o que vem chamando a atenção dos operadores do direito e da sociedade é a discussão sobre a legitimidade do casamento entre casais do mesmo sexo. Este assunto é alvo de muitas críticas sociais, pois várias pessoas acreditam que o casamento homoafetivo é uma afronta aos ensinamentos religiosos e um desrespeito à sociedade num todo, tornando esses casais uma classe rejeitada.
Daí advém a indagação se tal preconceito vem da intolerância de líderes religiosos com grande influência sobre os seus seguidores, que, por vezes, preferem perder os seus fiéis a aceitar a sua orientação sexual.
No entanto, é conhecido que nosso país é laico e que qualquer religião não deve influenciar nas leis brasileiras, isso é até uma inconstitucionalidade e uma afronta aos princípios elencados na constituição.
Todos possuem o direito a igualdade, sendo vedada qualquer maneira de discriminação, conforme ensinamento de nossa Constituição Federal de 1988, em seus artigos 3º, inciso IV e 5º, caput, senão vejamos:
Art. 3º: Consistem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
(...)
IV – promover o bem todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
(...)
Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (BRASIL, 1988).
Diante do exposto, é salutar a ideia de se propor uma discussão séria a respeito do tema proposto, que por vezes afrontam os princípios constitucionais, a dignidade da pessoa humana.
Desta maneira, este estudo irá demonstrar o que vem a ser família, na doutrina, jurisprudência e no direito positivado, bem assim a sua evolução, trazendo os novos padrões familiares com enfoque na família homoafetiva, perante a Sociedade de Direito. Com isso demostraremos que, em que pese a ausência expressa de sua regulamentação, nossos Tribunais Superiores já reconhecem a união estável homoafetiva.
2 Das famílias
A família foi o primeiro arcabouço humano para a vida em sociedade, ou seja, desde tempos remotos os indivíduos sempre se aproximavam e viviam em comunidade baseado em laços consanguíneos, inclusive sedimentando as relações sociais fundadas nas famílias, em castas. Ocorre que, com a evolução humana se tornou pulsante a discussão sobre o que seria família, e qual a formação de tal núcleo que legitimaria ser resguardada com a máxima tutela pelo nosso ordenamento jurídico (VENOSA, 2012, p. 41).
Podemos mencionar que a família é tratada como instituto de preponderância máxima, dada ao fato de ser regulada e protegida tanto pela nossa Constituição Federal, em especial no caput do artigo 226, (A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado), como, para fins didáticos, possuiu um ramo pontual de estudo do direito civil, que se debruça em específico nos artigos 1.511 a 1.783, do Código Civil, tratando, assim, de diversas situações que se vinculam e se correlacionam aos laços humanos estreitados através do vínculo familiar. (BRASIL, 1988). (BRASIL, 2002).
Para Maria Berenice Dias:
Difícil encontrar uma definição de família de forma a dimensionar o que, no contexto social dos dias de hoje, se insere nesse conceito. É mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, ou seja, um conjunto de pessoas ligadas a um casal, unido pelo vínculo do matrimônio. Também vem à mente a imagem da família patriarcal, sendo o pai a figura central, na companhia da esposa, e rodeados de filhos, genros, noras e netos. (DIAS, 2008, p. 38).
Pelos preceitos de antigamente, o conceito de família parecia ser mais fácil que nos tempos atuais, pois tinha-se família como um sistema no qual era constituída por pai e mãe, com sua prole, formada através dos laços matrimoniais, cada um desempenhando as suas devidas funções. Tudo isso se deu pela forte influência que o Cristianismo tinha sobre o Estado. O pai era a figura soberana, a quem todos deveriam respeito, com o papel de sustento de todos, a mãe, subordinada a ele com o dever de cuidar dos filhos e dos serviços da casa (ALVES, 2010, p. 150).
Todavia, no contexto social em que nos encontramos, nota-se que conceituar família é bem mais amplo, pois, ao passar dos anos, a cada evolução social se notou várias novas definições, já que ela vem passando por diversas transformações e, com isso, recebendo classificações. Com essas transformações, nota-se, por exemplo, que os papeis dentro do ambiente familiar mudaram: aquela mulher submissa que ficava dentro de casa com o escopo de cuidar dos afazeres domésticos e educar os filhos se encontra atualmente no mercado de trabalho, competindo com outros homens, inclusive, quando não os chefiando; aquele homem que tinha por obrigação dar o sustento da família trabalhando fora de casa, hoje podemos os encontrar até mesmo fazendo a função que outrora era destinada às mulheres. Então é perceptível a inversão de papeis dentro da família, mas para que chegássemos até aqui, houve um processo de muitas lutas e conquistas, por parte das mulheres, pela igualdade (perdura), sendo hoje considerado o sexo forte, independente e competitivo, não mais nos ditames de antigamente, quando se tratava de uma pessoa sem poder de escolhas e submissa às autoridades do marido (PEREIRA, 2012, p. 56).
Assim, conceituar a família é complexo, não há ainda uma definição tão exata. Tem-se uma definição estrita dos preceitos de antigamente, aquela constituída na junção entre um homem e uma mulher, a família consanguínea, formada a partir do casamento. Até mesmo no nosso ordenamento, especificando aqui a Carta Magna, não há uma definição de o que é uma família. Essa indefinição do conceito familiar se dar por conta dos vários surgimentos de tipos de famílias e as suas transformações. A este respeito Anna Paula Uziel menciona:
Apesar da dificuldade em definir família, essa instituição se mantém como organizadora da sociedade ocidental contemporânea. Adquire, ao longo dos tempos, configurações diversas e é sempre possível anexar mais uma ao rol das existentes. O art.226 da Constituição Federal brasileira enuncia: “ A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. É preciso ter claro o que é família para que o Estado possa assegurar proteção. (UZIEL, 2007, p. 224).
Assim, vários são os tipos de família, e com a modernização há consideráveis transformações, fazendo surgir novas entidades familiares e devendo o Estado assegurar sua especial proteção como elencado no artigo 226, da Constituição Federal. Acontece que família contemporânea foge das definições dos costumes obsoletos, encontrando definições nas próprias vontades dos integrantes, no qual a sua formação é baseada em torno do afeto, da afinidade, valorizando, contudo, o respeito à dignidade da pessoa humana. (BRASIL, 1988).
Após trataremos a origem e a evolução histórica da família.
2.1 A origem e a evolução histórica da família
Não se pode definir o surgimento da família, dado o fato desta ter mais característica conceitual de mote sociológico do que jurídico, ou seja, acredita-se que desde que o homem se tornou um ser civilizado e disposto a se socializar, a primeira aproximação social e conglomerados humanos se formavam através dos laços familiares entre genitores, filhos, irmãos, tios, primos, sendo que o núcleo aumentava com novos indivíduos que se agregavam através de casamentos, formando conglomerados familiares.
Do contexto histórico, Silvio de Salvo Venosa aborda que:
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana, cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado. (VENOSA, 2012, p. 03).
Podemos mencionar que a evolução dos modelos familiares passou por um formato tribal, que vinculava a figura da mãe na criação da prole, não sopesando a paternidade, não se assentando assim em relações individuais, com prevalência do coletivo. Após, foi adotado um modelo mais centrado no núcleo familiar vinculado ao pátrio poder, e aqui atrelando a família a valores religiosos, sendo que muito se assimilou da ótica religiosa, em especial a cristã, ao conceito legal de família (VENOSA, 2012, p. 04).
Na atualidade, podemos mencionar que o conceito de família mantém em sua integridade a questão da vinculação sanguínea ou por afinidade que formam laços de afeto e convivência, gerando relações que eclodem no âmbito jurídico.
Transcorrida esta etapa passaremos a mencionar as famílias no ordenamento jurídico.
2.2 Das famílias no ordenamento jurídico
Não obstante à família ter tratamento mais detalhado no ramo do direito civil, que o regulamenta nos artigos 1.511 a 1.783, do Código Civil, norteando as diversas situações que eclodem em decorrências das relações familiares, é necessário analisarmos o endosso maior normativo, que é a Constituição Federal, que traz o seguinte dispositivo:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (Regulamento)
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. Regulamento
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (BRASIL, 1988).
Em tal texto legal podemos ver a especial atenção ao núcleo familiar, dando relevância ao casamento, como meio para a obtenção de uma família segura e legal, sendo esta obtida na união entre homem e mulher, não excluindo do conceito de família as unidades monoparentais. Assim, podemos partir da premissa que, em nosso ordenamento jurídico positivado, família é aquela constituída por um homem e uma mulher que acolhe seus descendentes.
Outrossim, não obstante a lacuna de positivação, faz-se necessário assentir que hoje, além das unidades tradicionais de família, existem outras situações familiares que clamam pelo reconhecimento e proteção estatal, sendo que, se a família e sua proteção é uma garantia constitucional, torna-se legítima a extensão de tal direito a todos os cidadãos, ainda que estes não se adequem aos requisitos trazidos na lei.
Além disso, considerando a relevância constitucional que foi conferida ao instituto do casamento, é legítimo suprimir tal tutela apenas por alterar a configuração dos indivíduos envolvidos? Ao invés de um homem e uma mulher, serem dois homens ou duas mulheres? Se assim o for, estamos afirmando que a opção sexual do indivíduo lhe retira garantias asseguradas constitucionalmente, sendo que a Constituição Federal assegura direitos a todos.
Leciona Silvio de Salvo Venosa (2012, p.07):
A sociedade enfrenta doravante o posicionamento das chamadas relações homoafetivas. Discute-se já nos Tribunais o alcance dos direitos de pessoas do mesmo sexo que convivem. Sem dúvida, o século XXI trará importantes modificações em tema que cada vez mais ganha importância. A seu tempo, quando a sociedade absorver os reclamos desses direitos haverá a resposta legislativa e judicial adequada (...). (VENOSA, 2012, p. 07).
A tentativa de abordar as questões referentes às uniões homoafetivas, além das dificuldades de ordem dogmáticas e cultural, esbarra no silencio da Carta Constitucional do Brasil, na ausência de previsão legislativa e no conservadorismo judicial (CORTE-REAL, 2007, p. 18).
A Constituição Federal, pretendendo integrar no laço social todos os cidadãos, foi enfática e até repetitiva em vetar discriminações de qualquer ordem. Ainda que festejada por seu ar de modernidade, acabou restringindo a proteção estatal à entidade familiar formada por um homem e uma mulher, olvidando que a heterossexualidade não é a única forma de se relacionar que existe. No entanto, Paulo Lôbo defende que a uniões homoafetivas são unidades familiares constitucionalmente protegidas, pois preenchem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e possuem escopo de constituição familiar. Desta forma, a Constituição não veda o relacionamento homoafetivo. (LÔBO, 2008, p. 68).
Deste modo, podemos afirmar que as famílias, de um modo geral, são resguardadas pelo nosso ordenamento, havendo lapsos de regulamentação legal naquelas famílias que ganham um formato novo, devendo ser observado o tratamento a ser conferido a tais situações.
Em seguida, abordaremos sobre a família homoafetiva, foco do presente estudo, sobre a qual será apresentada uma breve análise do casamento e da união estável para fins didáticos.
2.3 Do casamento
O casamento é uma instituição secular, de força pungente, que agrega os mais diversos valores. Maria Helena Diniz conceitua o instituto de modo conservador: “É o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade”. Logo, o matrimônio é a peça-chave de todo o sistema social, constituindo o pilar do esquema moral, social e cultural do país. (DINIZ, 2008, p. 37).
Deveras, Laurent (apud DINIZ, 2008, p. 37) chega até a afirmar que ele é o fundamento da sociedade, base da moralidade pública e privada. O casamento é vínculo jurídico entre homem e a mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.
Desse conceito, depreende-se que o matrimônio não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, como pretendem Jemolo e Kant, mas a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor (DINIZ, 2008, p. 39).
Tal conceito se adequa perfeitamente à ideia do matrimônio, vez que aponta os seus objetivos, como a procriação, a legalização das relações sexuais, a prestação de auxílio mútuo, o estabelecimento de deveres patrimoniais, apenas merecendo reparo no que tange à obrigação de pluralidade de gênero na configuração do casal, devendo este último aspecto ser debatido, dado o argumento de que, mesmo sendo do mesmo sexo, não existe impedimento para que os valores matrimoniais se aperfeiçoem.
Não podemos esquecer que o casamento, por muito tempo, tratou-se de um acordo para conveniência de interesses de família, sendo que, hodiernamente, é aderido como livre manifestação de vontade, ou seja, as partes nubentes se unem maritalmente no anseio de construir uma família, não mais com o fim único de atender a interesses familiares (DINIZ, 2008, p. 39).
Neste interim, dentro da evolução do instituto, podemos aludir que o casamento também se iniciou amparado na religiosidade, onde apenas os laços contraídos sob as bênçãos de Deus seriam legítimos, sendo que, com os estados adotando o laicismo, o sistema do casamento se apartou do aspecto puramente religioso, passando a existir os efeitos religiosos e civis para aqueles que convolam núpcias.
Assim, motivada pela sua evolução, pode ser aduzido que o casamento, lecionado por Silvio de Salvo Venosa passou a ser:
(...) centro do direito de família. Dele irradiam suas normas fundamentais. Sua importância, como negócio jurídico formal, vai desde as formalidades que antecedem sua celebração, passando pelo ato material de conclusão até os efeitos do negócio que deságuam nas relações entre cônjuges, os deveres recíprocos, a criação e assistência material e espiritual recíproca e da prole etc. (VENOSA, 2012, p. 25).
O Código Civil traz as hipóteses legais de casamento em seus artigos 1511 a 1516. Reitera-se sobre o fato de que todas as referências a respeito do casamento enfatizam a união entre homem e mulher capazes, devendo ser indagado se a omissão na regulação da situação dos casais de mesmo sexo lhes retira o direito de contrair núpcias, retirando-lhes assim a garantia constitucional de resguardo da família e da instituição do casamento.
Após teceremos comentários sobre a união estável.
2.4 Da união estável
Afora isso, vinculado de modo intrínseco ao Direito das Famílias, temos a vulgarização do instituto do casamento, configurada através da união estável. Esta, de igual sorte ao casamento, trata-se de acordo de vontade do casal que convivem maritalmente, apenas se diferindo do casamento dado a inexistência do formalismo prévio, ou seja, temos a figura da união conjugal, com todos os direitos e deveres sem que tenha havido a participação do estado para formalizar a situação (DINIZ, 2008, p. 40).
Observa-se que, de igual modo às uniões homoafetivas que hoje padecem de regulamentação, a união estável também foi negligenciada no seu nascedouro, podendo afirmar que, de modo recente, é que esta mereceu atenção legislativa, não obstante ter se configurado de modo notório e corriqueiro no seio da sociedade, com regulamentação através da Constituição Federal e do Código Civil de 2002.
Silvio de Salvo Venosa aponta que,
(...) foi longa a escalada para assimilação legal da união estável pelo direito pátrio. A jurisprudência, de início, reconheceu direitos obrigacionais no desfazimento da sociedade conjugal concubinária, determinando a divisão entre cônjuges do patrimônio amealhado pelo esforço comum. Em outras situações, quando isso não era possível, para impedir desamparo da concubina, os tribunais concediam a ela (ou excepcionalmente a ele) uma indenização por serviços domésticos, eufemismo que dizia muito menos do que se pretendeu. (VENOSA, 2012, p. 36).
Na atualidade, a união estável possui regulamentação dada ser a legítima manifestação de vontade das partes com ânimo de constituir família, não podendo os Estados simplesmente negligenciarem situações pulsantes sob a assertiva de inexistir arcabouço jurídico que as regule. Ademais, compete aos Tribunais, dada a sensibilidade da matéria, ter uma postura ativa e efetivar as garantias previstas na Constituição Federal, a exemplo da impossibilidade de realizar a distinção dos cidadãos baseado em sexo, credo, cor ou opção sexual, vez que, frise-se, todos são iguais.
Em seguida, abordaremos a família homoafetiva.