No dia 2 de novembro do ano passado, a mídia repercutiu o requerimento enviado à Casa Civil pela ministra dos Direitos Humanos, Sra. Luislinda Valois, com o pedido de acumulação dos proventos do cargo de desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça da Bahia com os subsídios de ministra de estado, sem a incidência do teto remuneratório.
Atualmente a chefe da pasta ministerial recebe proventos mensais de R$ 30.400,00 (desembargadora) e subsídios de R$ 3.300,00 (cargo de ministra).[1] Os subsídios estão reduzidos por força do chamando abate-teto, que incide sobre remunerações, subsídios, proventos, pensões ou outras espécies remuneratórias que ultrapassam o teto remuneratório. Hoje o referido teto é de R$ 33.700,00[2], correspondente aos vencimentos em espécie dos ministros do STF.[3]
O pedido de Valois era justamente para que seus subsídios não fossem minorados pelo abate-teto, o que lhe garantiria um rendimento bruto de R$ 61,4 mil,[4] correspondente a soma dos proventos com os subsídios, sem observância do teto vencimental (de R$ 33.700,00).
A questão que ora se põe pode ser avaliada sob diversos aspectos, moral, econômico, político, social, jurídico, mas, nesta análise, o que se objetiva é unicamente o exame jurídico da matéria, sob a perspectiva de validade jurídica ou não do pedido manejado pela ministra. Quer-se deixar bem frisado que "julgamentos", notadamente os morais, passarão ao largo da exposição para não "predar" ou "contaminar" o direito, que goza de ampla autonomia.
Não se desconhece que a ministra afirmou que, por estar limitada ao teto remuneratório (R$ 33,7 mil), sua situação se assemelhava à condição de trabalho escravo. Por maior repercussão negativa que uma justificativa nessa linha pôde causar na opinião pública, é preciso resistir para não se recorrer à análise moral do tema, porque direito e moral não se confundem e, principalmente, esta não corrige aquele, conforme reiteradamente ensina Lenio Streck.[5]
Antes de examinar as regras que disciplinam o teto vencimental, é necessário destacar que o art. 37, § 10, da CF permite a acumulação de proventos de aposentadoria com a retribuição pecuniária percebida por quem ocupa cargo de livre nomeação e exoneração, como é o caso do cargo de ministro:
Art. 37
(...)
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Trata-se de hipótese de acumulação lícita, porquanto permitida pela Constituição Federal.
Acerca do teto vencimental, o art. 37, inc. XI, da CF estabeleceu limite máximo para a remuneração e para o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos, percebidos cumulativamente ou não, verbis:
“Art. 37
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (...);
Ao fixar limite à remuneração e aos subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos, parece que o legislador constitucional, sob a perspectiva de uma interpretação literal da Carta, considerou aplicar o teto vencimental às "fontes pagadoras" recebidas cumulativamente ou não. Logo, o cerne da questão perpassa pela tarefa de descobrir o sentido e o alcance da expressão “percebidos cumulativamente ou não” (do art. 37, XI, CF) e consequentemente como aplicá-la às hipóteses de acumulações lícitas.
Para examinar esse quesito, necessário esclarecer preliminarmente a diferença entre texto legal (texto da norma) e norma jurídica (norma de interpretação) e, posteriormente, investigar a interpretação conferida à matéria pelo STF. Divisar texto legal e norma jurídica é “advertência epistemológica” relevante, porquanto, em época de pós-positivismo, alguns conceitos elementares para solucionar questões jurídicas foram permeados por mudanças, notadamente o conceito de norma que passa a ser concretizada, deixando a subsunção de ser o único e último mecanismo para aplicar o direito.
Nessa concepção, o texto legal não se confunde com a norma jurídica (ou norma de interpretação). Ou seja, o texto legal não é a própria norma jurídica, mas configura o dado de entrada (input) mais importante ao lado do caso a ser decidido juridicamente no processo de concretização da norma.[6]
Sendo o texto legal a “entrada”, é necessário haver construção ou concretização para tenha como resultado a norma jurídica. O texto legal é encontrado nas constituições, leis, códigos, enquanto a norma jurídica, nos julgados.
Como ensina Friedrich Müller, “a norma jurídica não está no texto da norma codificado, isto é, o produto da legislação. Ela é somente o resultado do trabalho concretizante do juiz e de outros práticos que, pela ordem jurídica, são estabelecidos e habilitados para decidir casos concretos, na justiça: os litígios.”[7] E arremata o jusfilósofo: “o que se pode ler nos códigos são somente textos da norma. Textos que ainda devem ser transformados em norma. O direito normativo encontra-se nos textos dos julgamentos e não já naquilo que produz o poder legislativo.”[8]
Estabelecida a diferença teórica entre texto legal e norma jurídica, colhe-se na jurisprudência do STF a norma jurídica (norma de interpretação) oferecida após a etapa de concretização.
O Plenário do Supremo proferiu decisões (em 27/04/2017), nos autos dos REs 602.043 e 612.975 (Tema 377), com repercussão geral, na linha de aplicar o teto remuneratório constitucional de forma isolada nas hipóteses de acumulação de cargos, empregos e funções, desde que autorizadas pela Carta Magna. A tese aprovada pelo Plenário para efeito de repercussão geral (nos dois REs), sugerida pelo Relator da matéria, Ministro Marco Aurélio, foi assim vazada: “Nos casos autorizados, constitucionalmente, de acumulação de cargos, empregos e funções, a incidência do artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal pressupõe consideração de cada um dos vínculos formalizados, afastada a observância do teto remuneratório quanto ao somatório dos ganhos do agente público”.
O RE 602.043 versava a aplicação do teto remuneratório previsto no inciso XI do artigo 37 da CF, com redação dada pela EC 41/2003, à soma das remunerações provenientes da cumulação de dois cargos públicos privativos de médico. O outro julgado, RE 612.975, referiu-se à incidência do teto remuneratório sobre parcelas de proventos percebidas cumulativamente com remuneração.
Em substância, o relator asseverou que: a) é inconstitucional a expressão “percebidos cumulativamente ou não” contida no art. 1º da EC 41/2003, que alterou a redação do art. 37, XI, da CF, considerada interpretação que englobe situações jurídicas de acumulação de cargos autorizada constitucionalmente; b) nas acumulações compatíveis com o texto constitucional, o que auferido em cada um dos vínculos não deve ultrapassar o teto constitucional; c) a percepção somada de remunerações relativas a cargos acumuláveis, ainda que acima, no cômputo global, do patamar máximo, não interfere nos objetivos que inspiram o texto constitucional; d) as situações alcançadas pelo art. 37, XI, da CF são aquelas nas quais o servidor obtém ganhos desproporcionais; admitida a incidência do limitador em cada uma das matrículas, descabe declarar prejuízo à dimensão ética da norma, porquanto mantida a compatibilidade exigida entre trabalho e remuneração; e) as possibilidades que a CF abre em favor de hipóteses de acumulação de cargos não são para benefício do servidor, mas da coletividade; f) o disposto no art. 37, XI, da CF não pode servir de desestímulo ao exercício de relevantes funções; g) a incidência do limitador, considerado o somatório dos ganhos, ensejaria enriquecimento sem causa do Poder Público; ademais, essa situação poderá potencializar situações contrárias ao princípio da isonomia, já que poderia conferir tratamento desigual entre servidores públicos que exerçam idênticas funções; h) o preceito concernente à acumulação preconiza que ela é remunerada, não admitindo a gratuidade, ainda que parcial, dos serviços prestados, observado o art. 1º da CF, no que evidencia a proteção dos valores sociais do trabalho; i) o ordenamento constitucional permite que os ministros do STF acumulem as suas funções com aquelas inerentes ao TSE (CF, art. 119) e os arts. 95, parágrafo único, I, e 128, § 5º, II, “d”, da CF veiculam regras quanto ao exercício do magistério por juízes e promotores de justiça, de maneira que não se pode cogitar, presente o critério sistemático de interpretação, de trabalho não remunerado ou por valores inferiores aos auferidos por servidores que desempenham, sem acumulação, o mesmo ofício; idêntica orientação há de ser observada no tocante às demais circunstâncias constitucionais de acumulação de cargos, empregos e funções públicas, alusivas a vencimento, subsídio, remuneração oriunda do exercício de cargos em comissão, proventos e pensões, ainda que os vínculos digam respeito a diferentes entes federativos.[9]
A maioria dos ministros seguiu o Voto do Relator (votou vencido apenas o Ministro Edson Fachin que dava interpretação literal do art. 37, XI, da CF, para compreender que o teto deveria ser aplicado de forma global, e não individualmente a cada vínculo). Os outros ministros que concordaram com o Relator consideraram que decidir de forma diversa representaria violação à irredutibilidade de vencimentos, desrespeito ao princípio da estabilidade, desvalorização do valor do trabalho e ofensa ao princípio da igualdade.[10]
Para a Corte Maior, o teto constitucional deve ser considerado em relação a cada uma das fontes (remunerações/proventos/subsídios) isoladamente, e não quanto à soma dessas fontes.
Nesse contexto, nota-se que a interpretação conferida à expressão “percebidos cumulativamente ou não” (do art. 37, XI, CF) foi flexibilizada pelo Supremo, principalmente ao se levar em conta outras regras/princípios constitucionais de igual estatura. Essa constatação vai ao encontro do marco teórico acima mencionado de que o texto da norma não é a própria norma jurídica, pois, reitera-se, a prescrição legal é apenas o ponto de partida da estruturação da norma.
Colhe-se dos julgados a norma jurídica (norma de interpretação) de que o teto remuneratório constitucional deve ser aplicado de forma isolada para cada cargo, função e emprego público licitamente acumulados. Ou seja, o agente público faz jus a perceber concomitantemente vencimentos e/ou proventos correspondentes a cargos, empregos e funções, decorrente de esferas, fontes e/ou poderes distintos, ainda que a soma resulte em montante superior ao teto especificado no art. 37, inc. XI, da CF, devendo o limite vencimental incidir sobre cada um dos vínculos, per si, assim considerados de forma isolada, e não somados, com contagem separada para fins de abate-teto.
Logo, com base na interpretação sistêmica conferida à matéria constitucional pelo STF, e tendo em vista o disposto no art. 37, § 10, da CF, que permite a acumulação de proventos de aposentadoria com a retribuição pecuniária decorrente de cargo de livre exoneração e nomeação, entende-se que a chefe da pasta ministerial poderia receber a soma dos proventos de desembargadora aposentada com o subsídio de ministra, sem observância do teto vencimental (de R$ 33.700,00), uma vez que o limite deveria incidir sobre cada uma das fontes pagadoras, com contagem apartada para esse fim, não podendo ter seus subsídios (do cargo de ministra) decotados em razão do abate-teto.
Notas
[1] Disponível em: < https://oglobo.globo.com/brasil/ministra-pede-salario-acima-do-teto-cabelo-maquiagem-perfume-22023647>, acesso em 5.12.2017.
[2] Lei n. 13.091/2015, art. 1º.
[3] Com a reforma do art. 37, inc. XI, da CF, pela EC 41/2003, a Constituição passou a contemplar tetos remuneratórios geral e específicos, estes conhecidos como subtetos. O art. 37, § 12, da CF, introduzido pela EC 47/2005, trouxe a faculdade para os Estados e Distrito Federal de adotarem como teto único os subsídios dos Desembargadores do Tribunal de Justiça correspondente.
[4] Disponível em: < https://oglobo.globo.com/brasil/ministra-pede-salario-acima-do-teto-cabelo-maquiagem-perfume-22023647>, acesso em 5.12.2017.
[5] Acerca da defesa autonomia do direito contra predadores como a moral, conferir as colunas de Lenio Streck na revista eletrônica Conjur, a exemplo: “Salvo pela lei, morto pela moral”: como devem decidir os juízes? Disponível em:< https://www.conjur.com.br/2014-out-16/senso-incomum-salvo-lei-morto-moral-decidir-juizes>, aceso em 5.12.2017.
[6] ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial. São Paulo: RT, 2014, p. 64.
[7] MÜLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introdução à teoria e metódica estruturante. Tradução de Ana Paula Barbosa-Fohmann et al., 3. ed., São Paulo: RT, 2013, p. 243-244.
[8] Idem, p. 235. Frise-se que não se defende a tese de que direito é o que o Poder Judiciário diz que é (espécie de realismo jurídico tão criticado por Lenio Streck). Essa igualmente não é a teoria apregoada por Friedrich Müller. A respeito de Müller, trata-se da sua teoria estruturante do direito que é algo complexo e refinado, cujas particularidades não podem ser exploradas com verticalidade neste arrazoado tão restrito. Em substância, afirma Müller que o ponto de partida é sempre o texto legal, que passa por construção ou concretização, para ter como o resultado a norma jurídica. Logo, a norma não existe a priori (o que existe é o texto), ela é construída (p. 221). Para tanto, o autor desenvolve duas "entidades" jurídicas: o programa da norma e o âmbito da norma. O programa da norma é o resultado da interpretação do texto da norma, formado a partir de dados primaciais da linguagem (p. 207). Já o âmbito da norma é o programa da norma mais os dados reais. Este é formado a partir de uma perspectiva valorante da norma (p. 207). Em síntese: o programa da norma é a interpretação do enunciado legal (CF, lei, decreto, súmula vinculante, atos normativos infralegais) e o âmbito da norma traz recortes da realidade social. A norma jurídica é resultado de um processo concretizador em que são envolvidos programa da norma + âmbito da norma (texto legal - input - : programa da norma + âmbito da norma = norma jurídica).
[9] Os votos que veicularam as razões jurídicas de decidir do relator e dos demais ministros que o acompanharam ainda não estão disponibilizados para consulta. Nada obstante, para acesso ao resumo do pronunciamento dessas autoridades, conferir matéria publicada pelo serviço de notícias do STF, disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=341877>, acesso em 5.12.2017. Ver ainda o informativo/STF 862.
[10] Idem.