CONCLUSÃO
Como facilmente se aufere, inexiste algo mais fascinante e ao mesmo tempo misterioso que o fenômeno criminal. Não obstante, por vezes, o fato revele simplicidade, pode ele ensejar configurações que aguçam a mais excepcional das inteligências. O crime acontece no ventre social, porém, deve-se considerá-lo como um fenômeno eminentemente humano, afinal, o crime nasce com a humanidade.
Houve já quem considerou o crime um fato normal, inerente à própria existência humana. O crime como fenômeno social e, portanto, humano, deve ser estudado à luz da natureza desse ser complexo cuja dignidade transcende superficiais conceitos legais estabelecidos em épocas de lógica pouco democrática. Veja-se que o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa.
Afirmar-se que o ser humano tem livre-arbítrio sobre seus atos, podendo posicionar-se ou não, de acordo com a lei - sem uma coerente e necessária observação de fatores criminogenéticos, vindos da própria constituição do delinquente ou do meio social em que vive -, pode conduzir a um infecundo e arbitrário Direito Penal das presunções, mecanismo odioso do ponto de vista democrático. Maior relevo se dá a essa questão quando associada à discussão da assistência familiar aos “pequeninos”, vulneráveis, seres humanos em formação, cujo contexto importa, especialmente, em realizar o “amanhã”, o futuro da sociedade.
Nessa linha, o tratamento penal da família é incompatível com os postulados de racionalidade que devem informar os atos do governo em um Estado Democrático de Direito, ao se instituir no campo da intimidade e da vida privada, em cujo âmbito é vedado ao Estado e, portanto, ao Direito penetrar. É cediça, portanto, a grande e fundamental importância da família (como bem jurídico-penal) para o Direito e para a sociedade, especialmente em relação ao menor - que de tão valorosa e essencial -, é digna da utilização das mais eficazes “ferramentas” jurídicas para sua tutela. O que deve ser feito, porém, com a devida racionalidade, a fim de que os excessos protecionistas não acabem tornando-se prejudiciais.
Assim sendo, com fulcro na relação de desproporção existente entre gravidade do fato (crime de abandono material) e gravidade da pena (criminalização do abandono material), propugna-se, neste estudo, que a tutela à família seja dada, em especial, mediante a descriminalização do delito insculpido no art. 246, do Código Penal, uma vez que não há correlação protetora entre a família e a criminalização de tais condutas, pois tal cominação, a pretexto de salvaguardá-la, presta-se somente a segregar a manchar os lações fraternos, uma vez que a polícia e a justiça, pouco ou nada têm a contribuir com a formação e restruturação familiar.
Almeja equilibrar-se, assim, a omissão estatal de uma administração que não proporcionou educação, saúde, cultura, entre outros direitos sociais essenciais à formação e desenvolvimento humano, através do Direito Penal, “protegendo” a aristocracia incomodada da “plebe infratora”. Sob esse ângulo, a descriminalização do abandono material é um impensável imperativo nascido do indispensável respeito à liberdade individual, que colocaria a legislação pátria em consonância com as novas tendências do Direito Penal Internacional minimalista, contrário ao modelo fascista italiano, que hoje é menos eficaz.
Isso não significa que tais tendências incentivem o abandono familiar, mas somente tornam transparente que o Direito Penal repressor tornou-se absolutamente ineficiente neste tópico, devendo ceder passagem para as demais instâncias do controle e assistência social e para os demais ramos do Direito, especialmente o Direito Civil.
Nessa linha, sabe-se que o Direito Penal possui maior força sombólico-comunicativa, o que deve ser preservado para a repressão das maiores violações a bens jurídicos. É de conhecimento geral a grande importância da família (como bem jurídico-penal) para o Direito e para a sociedade, em especial em relação ao menor, que de tão valorosa e essencial, é digna da utilização das mais eficazes “ferramentas” jurídicas para sua tutela, tutela esta que deve ser dada, em especial, com a descriminalização dos delitos de abandono, uma vez que a polícia e a justiça nada têm a contribuir com a formação e restruturação familiar, mas ao contrário, prestam-se somente a segregar a manchar os lações fraternos.
Ademais disso, o Direito Penal não poderia ser utilizado para a criminalização do tipo de abandono material, uma vez que o Direito Civil é suficiente para tanto, mas mais do que isso, ele é mais eficaz do que o Direito Penal, em especial com relação ao delito de abandono material decorrente do não pagamento de pensão judicialmente acordada, uma vez que possibilita inclusive a prisão do alimentante inadimplente.
Além disso, admite-se na esfera cível a perda do poder familiar por simples decisão judicial, ao passo que, na criminal, não será possível a perda do poder familiar pelo cometimento dos crimes de abandono, tendo em vista tais delitos cominarem pena de detenção, posto que o Código Penal exige, para tanto, crime apenado com reclusão.
Desta forma, melhor seria que tais questões fossem solucionadas administrativamente, pelos conselhos tutelar e municipal da infância e juventude, e somente, um último caso, pela justiça cível, através da vara da infância e juventude ou de família, conforme o caso, mas nunca pela criminal, pois como dito, trata-se de um problema, por mais reprovável que se mostre, essencialmente familiar, que gravita em uma esfera onde a persecução penal deve abster-se de penetrar, em especial pelas feridas perenes que poderão restar de sua intervenção.
Saliente-se, por derradeiro, que o Anteprojeto do “novo” Código Penal[67], em votação no Congresso Nacional, aboliu o Título VII, onde tratava dos crimes contra a família, não fazendo qualquer menção a tais modalidades, coadunando-se com a atual política criminal de preservar a família por searas diversas do Direito Penal, uma vez que este, como dito, nada tem a contribuir com o clã fraterno. Além disso, já existem outros crimes que suprem tais cominações, conforme demonstrado supra, ao se realizar uma análise crítica dos tipos de abandono.
BIBLIOGRAFIA
BASTOS, Eliene Ferreira; DIAS, Maria Berenice (coord.). A família além dos mitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de Família. Campinas: Red Livros, 2001.
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. Trad. Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v. 1.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Lições de direito penal – Parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
__. Tratado de direito penal: parte especial. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 4.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. Ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007
__. Reflexões: Política e Direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.
CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CARVALHO, Gisele Mendes. Suicidio, eutanasia y Derecho Penal: estudio del art. 143 del Código penal español y propuesta de lege ferenda. Granada: Editorial Comares, 2009.
CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.
CHARBONNEAU, P. Pais, filhos e tóxicos. São Paulo: Almedina, 1983.
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. 12. Ed. São Paulo: Saraiva. 2010.
__. Direito penal – curso completo. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 999.
DELMANTO, Celso... [et al]. Código penal comentado. 7. Ed. Rio de janeiro: Renovar, 2007.
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família e o novo Código Civil. Coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. 3. ed. rev., atual. e ampl. com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
DWORKIN, G., Paternalism. In: FEINBERG, J.; GROSS, H. (Eds.). Philosophy of Law. Dickenson, California, 1975.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
FERNÁNDEZ, Miguel Bajo. El parentesco em el derecho penal. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1973.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. 3.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A família no direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
___. Princípios constitucionais do direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n.º 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008.
GARCÍA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado constitucional de Derecho. Madrid: Alianza Universidad, 1995.
GOYARD-FABRE, Simone. L’état. Paris: Armand Colin, 1999, p. 84.
GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 7. Ed. Niterói: Impetus, 2013.
HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción a la criminologia y al Derecho Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989.
HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Abril Cultural, 1974.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 7.
HUNGRIA, Nelson; LACERDA, Romão Cortes de. Comentários ao Código Penal. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954, v. VIII.
JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, 4. Ed. Granada: Comares, 1993.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1984.
LAMBERT, Edouard. Introduction. La place des codes russes dans la jurisprudence comparative, in Les codes de la Russie soviétique. I. Code de la famille, (traduit par Jules Patouillet), et II. Code civil (traduit par Jules Patouillet et Raoul Dufour). Collection de la Bibliothèque de l'Institut de droit comparé série central, Tome 9, Lion: Marcel Giard, 1925.
LISZT, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Trad. Luís Jimenez de Asúa. 3. ed. Madrid: Reus. t. 2, s.d.
LOCKE, John. Carta acerca da tolerância. São Paulo: Abril Cultural, 1973, v. XVIII.
MAGALHÃES NORONHA. Edgard. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3.
MAGGIORE, Giuseppe. Direito Penale. 5. ed. Bolonha: Nicola Zanelli, 1951, v. 4.
MANZINI, Vicenzo. Tratado de diritto penale italiano. Turim: Ed. Torinense, 1950. v. 7.
MILL, John Stuart. Sobre la libertad. Trad. Josefa Sainz Pulido. Aguilar, Madrid, 1972.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal: parte especial. Arts. 235 a 361 do CP. 27. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, v. 3.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional. 9. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, Tomo IV.
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O espírito das leis. São Paulo: Martins, 1996.
MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975.
NUCCI, Guilherme de SOUZA, Código penal comentado. 13. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2.ª ed. São Paulo. Saraiva, 2012.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La terceira generación de derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1990.
POLAINO NAVARRETE, Miguel. El bien jurídico en el Derecho Penal. Sevilha: Public de la Universidad, 1974.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 6. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
__. Curso de direito penal brasileiro: parte geral - artigos. 1º a 120. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 1.
__. Curso de direito penal brasileiro: parte especial - artigos 121 a 249. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 2.
REALE, Miguel. Lacunas e arcaísmos do Código Civil vigente. In: O projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1999.
RIPERT, Georges. Le regime democratique et le droit civil moderne. Paris: Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1936.
ROUSSEAU, Jean-Jacques: O contrato Social (Título original: Le Contrat Social revisado por Antonio Carlos Marquês). Trad. Pietro Nasseti. 20. ed. São Paulo: Martin Claret, 2001.
ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general. Madrid: Civitas, 1997, t. I.
SANTOS, Boaventura de Souza. O Estado e o Direito na transição pós-moderna: para um novo senso comum sobre o Poder e o Direito. Revista de Ciências Sociais. Lisboa, n. 30, jun. 1990.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 4. ed. revista e atualizada. Curitiba: ICPC; Lúmen Juris, 2005.
___. A criminologia radical. 3. ed. Curitiba: ICPC: Lúmen Juris, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed.. 2009.
SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 4. Ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais. 2000.
SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. 5. Ed. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SZNIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Trad. Bustos Ramíres e Yánez Pérez. Santiago: Jurídica de Chile, 1970.
ZENNI, Alessandro Severino Vallér. A crise do direito liberal na pós-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006.