O compartilhamento de infraestrutura relacionado à prestação do serviço de telefonia e a questão da remuneração pelo uso dos bens compartilhados

4. DAS INSTÂNCIAS REGULADORAS DOS CONFLITOS RELACIONADOS AO COMPARTILHAMENTO.

Considerando o enfoque do presente trabalho, cabe destacar que a ANATEL é dotada de independência decisória (26) para compor conflitos entre os interesses de concessionárias e usuários, dispondo da prerrogativa de controlar as atividades realizadas no setor de telecomunicações, além de atuar ainda na fiscalização da política tarifária. Insta observar, que o § único do art. 73 da LGT, determinou competir à Agência resguardar as condições necessárias à observância do preço justo e razoável.

Além disso, o quadro regulatório estabeleceu diversas salvaguardas, deixando margem para aplicação concomitante da Lei de Defesa da Concorrência - Lei n. 8.884/94 - (art. 7º da LGT), evitando, assim, condutas anticompetitivas por parte de empresas prestadoras de telecomunicações e demais concessionárias de serviço público. Sendo assim, em determinadas hipóteses, tais empresas sujeitar-se-ão ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Por outro lado, particularmente no que tange ao problema do compartilhamento de infra-estrutura, a conformação do preço de uso aos ditames de justiça e razoabilidade é matéria que pode ser submetida ao crivo da agência reguladora. Cabe destacar, no entanto, que qualquer solicitação, neste sentido, iniciada e direcionada à Agência reguladora substanciará verdadeiro procedimento administrativo (27). Não se trata, deste modo, de juízo arbitral regido pela Lei n. 9.307/96 (28).

Não há que se olvidar, por outro lado, que em se tratando de contratos celebrados entre empresas privadas, embora exploradoras de serviços públicos, a solução para eventuais impasses poderá ocorrer pela via da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF/88) e ainda pela via do juízo arbitral (Lei n. 9.307/96). Em qualquer das opções, há que se atentar para as ponderações estabelecidas anteriormente.

5. SÍNTESE.

Em conclusão, é possível afirmar quanto ao compartilhamento de infra-estrutura na prestação do serviço de telefonia que:

1. o art. 73 da LGT assegura o compartilhamento de infra-estrutura, mediante o pagamento de preços justos e razoáveis;

2. as condições mercadológicas devem ser observadas, permitindo a aferição quanto à prática de valores não razoáveis;

3. os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade autorizam a coibição de excessos;

4. o abuso de poder dominante deve ser evitado, notadamente quando a opção de contratar é inexistente ou significativamente reduzida;

5. o postulado da boa-fé objetiva impõe privilegiar a cobrança dos menores valores possíveis;

6. o menor preço possível é aquele condizente unicamente com a cooperação pela manutenção da faixa de domínio;

7. os ganhos propiciados pelo compartilhamento de infra-estrutura são subsidiários e alternativos (aplicação analógica do art. 11 da Lei 8.987/95), não fazendo frente à receita principal pela prestação de determinado serviço público;

8. o CCB permite a intervenção judicial nos contratos, para fins de coibir a onerosidade excessiva imputada a um dos contratantes.

É dentro deste quadro de conformação, por conseguinte, que diante do impasse quanto à delimitação do preço de uso do compartilhamento da infra-estrutura - instado a se manifestar - o Judiciário deverá compatibilizar a liberdade negocial com parâmetros de razoabilidade e justiça, de forma a impedir o abuso de direito e os preços arbitrários.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras, In Direito e regulação no Brasil e nos EUA, São Paulo : Malheiros, 2004.

BRANCHER, Paulo. Soluções de controvérsias e as agências reguladoras, In Revista brasileira de arbitragem, Porto Alegre, Ano 1, Vol. 1, n. 1, jul-out. de 2004, p. 40-56.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 5. ed., Coimbra : Almedina, 1991.

ESCOBAR, J. C. Mariense. O novo direito de telecomunicações. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999.

JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos, São Paulo : Dialética, 1997.

LEHFELD, Lucas de Souza. As novas tendências na regulamentação do sistema de telecomunicações pela agência nacional de telecomunicações – anatel, São Paulo : Renovar, 2003.

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras, Barueri : Manole, 2003.

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual, São Paulo : Saraiva, 1994.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos), São Paulo : Malheiros, 2001.

SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica. In Revista Diálogo Jurídico, Salvador, Ano 1, Vol. 1, n. 07, outubro de 2001.

_____. A regulação das telecomunicações – papel atual e tendências futuras, In Direito e regulação no Brasil e nos EUA, São Paulo : Malheiros, 2004.

NOTAS

1. Com efeito, considerando o modelo de concorrência assimétrica estabelecido pela Lei Geral de Telecomunicações (de n. 9.472, de 16.07.1997), o artigo 155 deste diploma legal estabeleceu que: "Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo". Trata-se, em verdade, do princípio de compartilhamento, constante de outras leis, tal como se extrai do art. 58 da Lei do Petróleo (de n. 9.478, de 06.08.1997): "Facultar-se-á a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração adequada ao titular das instalações".

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2. SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica. In Revista Diálogo Jurídico, Salvador, Ano 1, Vol. 1, n. 07, outubro de 2001.

3. O Programa Nacional de Desestatização – PND foi implementado pela Lei n. 8.031/90. No entanto, somente com o advento do Governo Fernando Henrique Cardoso ganhou novo impulso com a promulgação das Leis n. 8.987, de 13.2.1995, n. 9.074, de 7.7.95, posteriormente alteradas pela Lei n. 9.648, de 27.5.1998. Particularmente no que tange ao serviço de telefonia, oportuno destacar que a Emenda Constitucional n. 8/95 criou as condições necessárias à abertura do mercado de telecomunicações.

4. Com efeito, Carlos Ari SUNDFELD destaca que "até bem pouco tempo, o emprego desta metodologia se processava de modo quase que natural. Os diversos serviços públicos eram prestados por entidades estatais, integrantes da chamada Administração direta ou indireta. Nesse contexto, as infra-estruturas eram compartilhadas não por força regulamentar, mas por pura e simples decisão do titular e prestador dos serviços, o Estado" (SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica).

5. "Com a privatização, os Municípios, Estados, União, além de suas Agências e concessionários, deixaram de ver no operador de serviços de telecomunicações um ente com direito ao uso gratuito de bens públicos. Iniciou-se, então, forte pressão para exigir, desses operadores, uma remuneração pelo uso da infra-estrutura pública (subsolo urbano, espaço aéreo, postes e torres de transmissão de energia, leito de rodovias e ferrovias, etc.). Com a crise fiscal atingindo agudamente os Municípios, a cobrança sobre as empresas de telecomunicações vem sendo tentada como uma fonte alternativa de arrecadação. Em um primeiro momento, a pressão atinge apenas as empresas, que ensaiam variadas reações, inclusive judiciais. Mas é claro que o passo seguinte será a demanda por regulação da própria ANATEL, seja para tentar fazer dela um aliado ou árbitro que de algum modo contenha as pressões arrecadatórias de terceiros, especialmente dos Municípios, seja para, em um segundo momento, buscar mecanismos de compensação dos novos custos suportados" (SUNDFELD, Carlos Ari. A regulação das telecomunicações – papel atual e tendências futuras, In Direito e regulação no Brasil e nos EUA, São Paulo : Malheiros, 2004. p. 121).

6. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras, Barueri : Manole, 2003. p. 192.

7. Conforme ressalvado por Carlos Ari SUNDFELD, "a doutrina das essential facilities tem tomado relevo nos últimos anos, especialmente nos países de common law, para justificar a existência, em favor de prestadores de serviços de interesse público, de direito subjetivo ao uso da infra-estrutura pertencente ou controlada por terceiros. No Brasil, o direito que essa doutrina busca assegurar já está expresso no art. 73 da LGT, o qual garante às prestadoras de telecomunicações de ‘interesse coletivo’ o direito subjetivo ao uso compartilhado da infra-estrutura alheia" (SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica).

8. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p. 192.

9. "Não obstante toda a dimensão do mercado de telecomunicações, caracterizado pela alta tecnologia e dinamismo, ressalta-se que a abertura desse setor também esteve diretamente relacionada com as pressões internacionais para a desregulamentação do monopólio estatal e, conseqüentemente, a supressão das barreiras para a entrada de investimentos estrangeiros" (LEHFELD, Lucas de Souza. As novas tendências na regulamentação do sistema de telecomunicações pela agência nacional de telecomunicações – anatel, São Paulo : Renovar, 2003. p. 53).

10. ESCOBAR, J. C. Mariense. O novo direito de telecomunicações. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999. p 33.

11. Com efeito, o art. 4º da Resolução Conjunta n. 01/1999 estabelece que: "O agente que explora serviços públicos de energia elétrica, serviços de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, tem direito a compartilhar infra-estrutura de outro agente de qualquer destes setores, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, na forma deste regulamento".

12. "É absolutamente vão crer, sobretudo em setores regulados, e com especial força naqueles setores em que há uma clara dominação do mercado, que o contrato influencia apenas a relação das partes. Exemplificativamente, um contrato de interconexão firmado entre o detentor de uma rede fixa de telecomunicações e aqueles concorrentes que a ela precisam se interconectar influencia a esfera de milhares de consumidores e outros tantos concorrentes, existentes e potenciais. A regulação deve servir, então, a compatibilizar a negociação privada contratual com seus efeitos públicos" (SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos), São Paulo : Malheiros, 2001, p. 69).

13. O princípio constitucional da função social da propriedade, previsto no artigo 5°, XXIII, da Constituição Federal e, irrefutavelmente, substanciado no artigo 5º da LGT é dado que não pode ser desconsiderado para determinação do preço justo e razoável em matéria de compartilhamento: "Art. 5º. Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico, e continuidade do serviço prestado no regime público".

14. Não por outra razão, Calixto SALOMÃO FILHO observa que: "Essa é a razão de se afirmar que o fenômeno do compartilhamento se faz sentir através de um amplo dirigismo contratual. Dirigismo contratual que se revela, como visto, tanto na obrigação contratual como no conteúdo da contratação. É interessante notar, por outro lado, que esse tipo de regulação implica uma mudança de rumos do dirigismo contratual e, de fato, o reconhecimento de seu mais amplo aspecto" (SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 67).

15. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 5. ed., Coimbra : Almedina, 1991. p. 386.

16. Um dos seus corolários é a exigência de conformidade ou adequação de meios. Eis que "com esta exigência pretende-se salientar que a medida adoptada para a realização do interesse público deve ser apropriada para a prossecução do fim ou fins a ele subjacentes". Com efeito, extrai-se daí que qualquer ato constritor de direitos subjetivos só será legítimo se a medida escolhida, diante do caso concreto, alcançar de modo mais próximo a satisfação do interesse público subjacente. Outro desdobramento do referido macro-princípio é o requisito da exigibilidade ou da necessidade, ou melhor, o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível, revelador, portanto, da exigência de se provar que, para a satisfação de determinados fins, "não era possível adoptar outro meio menos oneroso para o cidadão". Por fim, CANOTILHO, sobre o princípio da proporcionalidade em sentido restrito, ensina que, admitindo-se "que um meio seja ajustado e necessário para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coactiva da mesma. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim" (CANOTILHO, JJ. Gomes. Op. cit., p. 387).

17. SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica.

18. Calixto SALOMÃO FILHO, neste aspecto, salienta que: "A mesma migração da situação contratual para o status institucional ocorre no campo regulatório. As mesmas razões que criam a posição dominante do mercado impõem uma reação em sede contratual. A situação contratual não é mais suficiente para garantir livre acesso e condições equânimes de contratação. O aparato regulatório deve, então, estabelecer proteção institucional para o acesso ao mercado. A proteção institucional deve-se dirigir a todas as variáveis que possam causar descompasso concorrencial. Por outro lado, é também necessário que se explicitem em regras concretas na relação contratual entre os agentes que permitam dar atuação a esses princípios gerais" (SALOMÃO FILHO, Calixto. Op. cit., p. 68).

19. SUNDFELD, Carlos Ari. A regulação de preços e tarifas dos serviços de telecomunicações, In Direito administrativo econômico, São Paulo : Malheiros, 2000, p. 321/322.

20. Com efeito, o art. 702 do antigo CC português dizia que os contratos legalmente celebrados devem ser pontualmente cumpridos; importando para os contraentes "força de lei". Vale dizer: sempre se deu ênfase ao postulado pacta sunt servanda, o que significa coercibilidade e inderrogabilidade unilateral. O art. 1.092 do revogado CC de 1916, ao regular o cumprimento e a execução das obrigações, confirmou a ideologia do cumprimento pela manifestação de vontade.

21. O art. 478 dispõe que: "Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

22. O Código Civil vigente (Lei n. 10.406/2002) aquilatou o princípio da boa-fé em seu art. 422: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

23. NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual, São Paulo : Saraiva, 1994. p. 136.

24. Não por outra razão, a Lei de Concessões (de n. 8.987/95) autoriza o concessionário de serviço público obter fonte de receita secundária, alternativa, complementar e acessória, consoante previsão do art. 11 daquele diploma legal. Conforme preleciona MARÇAL JUSTEN FILHO "fontes de receita alternativas são as relacionadas com a exploração alternativa, do ponto de vista econômico, do objeto da concessão. Não importam o desenvolvimento de outras utilidades ao bem público nem a ampliação propriamente dita do objeto da concessão. Mantido o mesmo objeto, aproveitam-se oportunidades no desempenho do serviço público para obtenção de receitas que substituem as tarifas. A receita é alternativa para a remuneração do concessionário. Assim, ao invés de cobrar tarifa, desenvolverá atividades que propiciarão sua satisfação" (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços públicos, São Paulo : Dialética, 1997. p. 160).

25. NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 140.

26. "A pedra de toque desse regime especial das agências reguladoras é a sua independência em relação ao Poder Público. No desempenho de suas atribuições, as agências precisam ver preservado o seu espaço de legítima discricionariedade, imune a injunções de qualquer natureza, sob pena de falharem na sua missão e arruinarem o ambicioso projeto nacional de melhoria da qualidade dos serviços públicos" (BARROSO, Luis Roberto. Apontamentos sobre as agências reguladoras, In Direito e regulação no Brasil e nos EUA, São Paulo : Malheiros, 2004. p. 99).

27. Com efeito, Paulo BRANCHER salienta que: "Nesse sentido, qualquer procedimento iniciado e direcionado à Agëncia tratar-se-á de verdadeiro processo administrativo e não de arbitragem nos moldes da Lei n. 9.307/96" (BRANCHER, Paulo. Soluções de controvérsias e as agências reguladoras, In Revista brasileira de arbitragem, Porto Alegre, Ano 1, Vol. 1, n. 1, jul-out. de 2004. p. 48.

28. "A regulamentação prevê que eventuais conflitos de interesse entre agentes (dentre os quais se destacam as disputas relacionadas aos valores cobrados pela utilização da infra-estrutura e acusações de pirataria dos postes), deverão ser dirimidos pelas agências reguladoras, através de processo de arbitragem, o qual foi definido na Resolução Conjunta n. 2/01 (Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo). (...) Vale mencionar que o processo de resolução administrativa de conflitos será conduzido pelas agências com o objetivo de assegurar a ampla e justa competição entre os agentes, bem como os benefícios aos usuários dos serviços. Para que se instaure o processo de arbitragem, o agente terá o dever de comunicar ao agente com quem diverge, previamente e por escrito, sua intenção de querer solicitar a atuação das agências na resolução do conflito. Trata-se de uma condição para a instauração do processo" (BRANCHER, Paulo. Op. cit., p. 55).