1.INTRODUÇÃO
A definição do estado de guerra sempre foi bastante conturbada no estudo do Direito Internacional. Até a primeira metade do século XX a doutrina se dividia em duas posições. De um lado a corrente subjetivista destacava a intenção do Estado de se colocar em determinada situação por ele considerado belicosa. O animus beligerandi seria o elemento essencial, o qual manifestar-se-ia através de uma declaração formal, ou a partir de uma série de fatos que o evidenciassem. Em posição diametralmente oposta, a corrente objetivista acrescentava como circunstância caracterizadora da guerra uma situação de fato que não deixasse dúvida sobre as hostilidades.
Roberto Luiz Silva elucida o conceito como a luta armada entre Estados desejada ao menos por um deles e empreendida tendo em vista um interesse nacional. Esclarece o autor o caráter híbrido da guerra, sendo necessário a presença de um elemento objetivo, que seria a prática de atos que criam o estado de beligerância, associado a um elemento subjetivo, qual seja, o animus beligerandi, ou intenção de fazer a guerra. [1]À primeira vista, tal definição parece esgotar a profundeza do tema no âmbito do Direito Internacional Público, entretanto, trata-se de questão das mais complexas e temerosas deste ramo jurídico. O objetivo geral deste trabalho é aprofundar o estudo jurídico do uso da força pelos Estados, a partir de um conflito em específico: a intervenção anglo-americana no Iraque, conhecido como a segunda guerra do Golfo.
Este fenômeno histórico ainda em curso é paradigmático no sentido de inaugurar uma nova ordem internacional com a redefinição do papel do Conselho de Segurança e das Nações Unidas como um todo. Nesta esfera, o objetivo específico será analisar o aspecto legal da intervenção anglo-americana a partir das disposições consagradas na Carta das Nações Unidas, das Resoluções do Conselho de Segurança referentes à questão, à doutrina e ao costume internacional referentes à guerra de intervenção.
A primeira parte do trabalho consiste em uma abordagem genérica da evolução teórica no estudo da guerra desde a antigüidade até o sistema atual. Alguns aspectos históricos relevantes serão apontados na busca de conciliar a evolução conceitual com a evolução da própria dinâmica das relações internacionais e do Direito Internacional. O tratamento teórico da guerra sempre acompanhou a prática da guerra e, na medida que os avanços tecnológicos a tornava mais atroz, novas teorias surgiam para inibir o seu recurso.
A segunda parte versa sobre a possibilidade do recurso à legítima defesa e os limites impostos pelo artigo 51 da Carta das Nações Unidas ao seu emprego. As diferentes interpretações a este artigo serão abordadas, bem como a posição da doutrina e as normas advindas do costume internacional. Atenção especial será dada à questão da admissibilidade da legítima defesa preventiva no sistema de segurança coletiva inaugurada pela Carta de São Francisco.
Na terceira parte serão extraídas as posições do Conselho de Segurança em relação à situação do conflito no Iraque, a partir de suas Resoluções proferidas desde a primeira guerra do golfo. Serão apresentadas as posições anglo-americanas e as possíveis interpretações das referidas Resoluções de tal forma que possa ser estabelecido um critério de conformidade ou não da intervenção no Iraque com a posição do Conselho.
Na quarta parte do trabalho será finalmente tratada a questão da legalidade ou ilegalidade da intervenção. O trabalho, por ser, desenvolvido a partir de um método dedutivo, ou seja, apontam-se primeiro os aspectos gerais pertinentes à guerra para posteriormente analisar-se a guerra no Iraque em específico, muitas das respostas a questões conceituais já estarão previamente assentadas. De tal maneira, esta parte do trabalho será uma espécie de desfecho silogístico sobre as questões suscitadas e explanadas anteriormente diante do caso concreto: a segunda guerra do golfo.
A título de considerações finais, serão apresentadas as duas posições contrastantes sobre a natureza da nova ordem global. A partir desta explicação, algumas assertivas serão feitas sobre os efeitos da intervenção americana nas relações internacionais e em especial na possível redefinição do papel do Conselho de Segurança e de todo sistema ONU.
2.EVOLUÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL E DA GUERRA
No decorrer da história, um dos temas mais recorrentes do Direito Internacional Público [2] tem sido, certamente, o conflito entre os povos. Não por acaso, a primeira figura embrionária, análoga ao que conhecemos hoje por tratado internacional, versava sobre questões bélicas e fronteiriças entre as cidades de Lagash e Umma na antiga Mesopotâmia, no ano de 3.100 A.C. [3] A temática da guerra seria o cerne do direito da relação entre os povos durante toda a antigüidade clássica, dadas as contribuições de Grécia e Roma, e o medievos com a influência da Igreja Católica.
Os gregos legaram para o estudo histórico da guerra conceitos importantes como os de direito de asilo, imunidade de agentes diplomáticos, respeito e proteção aos lugares sagrados, bem como várias regras de comportamento dos beligerantes no campo de batalha, regras essas que vieram a servir de base ao ius in bello, desenvolvido séculos mais tarde. Por outro lado, o tratamento discriminatório dado aos estrangeiros na Grécia inibiu o surgimento entre os filósofos helenos de uma proibição jurídica à guerra contra os bárbaros. Aristóteles, em sua Política, defende ser o estrangeiro um inimigo natural, destinado a se transformar em escravo. A guerra e a escravização dos estrangeiros era não só natural como necessária para a manutenção econômica da polis. A doutrina da guerra justa, portanto, inexiste na civilização grega, sendo verdadeira herança do Direito Romano e Canônico. [4]
O tratamento inicial da guerra em Roma vincula-se ao misticismo e ao ritualismo típicos do chamado Direito Romano Quiritário (754 a 150 a.C.). A guerra, a paz, os tratados com outros povos eram temas sujeitos ao ius sacrum, conjunto de regras e práticas adotadas pelo colégio de sacerdotes denominado festiales. A beligerância, mesmo nos períodos Clássico e Pós-Clássico, é marcada pela sua constante conciliação com o respeito aos rituais de saudação aos deuses. Com a expansão do império romano, as relações jurídicas com outros povos e o tratamento do estrangeiro face ao direito romano foram objeto de uma série de normas mais complexas que atuavam sob diferentes rótulos: ius gentium, ius belli ac paci e o ius festiales. Este último eram formalidades religiosas, praticadas antes, durante e após a batalha que deveriam ser integralmente cumpridas, pois eram elas que legitimavam o uso da força. Somente eram justas as guerras que observavam os ditames do ius festiales.
O pensamento da Igreja incorporou o conceito de guerra justa com profundas alterações à idéia inicial perpetrada em Roma. Os primeiros teóricos conduzidos por passagens do Evangelho defendiam terem os ensinamentos de Cristo proibido de forma absoluta a guerra. Mas logo esta posição passa a ser contestada por doutrinadores que buscavam legitimar o uso da força em nome de Deus e da Igreja. Essa inserção, que vem a render um imenso cortejo de teóricos e séculos de análises e conclusões, abre uma fresta na doutrina cristã, sob a crítica de muitos, como São Basílio, que expressavam sua desaprovação à participação ou condescendência da Igreja com qualquer tipo de guerra.
Coube a Santo Agostinho (354-430), como primeiro compilador da filosofia católica, mediante a revisão das idéias de Cícero e Platão, lançar em suas enciclopédias a concepção do que seria uma guerra justa. Para o bispo de Hipona, justa seria a guerra declarada exclusivamente pelo príncipe, cujo fundamento era a própria justiça, ou seja, o resguardo de um direito violado. [5] Tomando emprestado as idéias de Cícero, Agostinho defende que o recurso extremo à guerra deveria buscar, em última instância, a restauração da paz.
São Tomás de Aquino (1228-74), consolida no século XIII o bellum justum agostiniano como a doutrina oficial da Igreja Católica, enquanto a instituição mediadora natural dos conflitos europeus até meados da Idade Moderna. A guerra justa pode ser resumida em três linhas para o mais consagrado dos escolásticos: a) a guerra baseada numa justa causa, definida em termos éticos; b) a guerra levada a cabo com uma reta e humana intenção no curso das hostilidades; c) a guerra formalmente declarada pela autoridade competente. [6] O ponto fundamental da doutrina escolástica jaz na aferição do sentido da justiça do bellum justum através do recurso a uma série de conceitos outros, como o teológico e o legal que, conjuntamente com o moral, se entrelaçam na evolução do pensamento católico. Não se deve perder de vista que a doutrina da guerra justa católica não se estendia à luta contra os infiéis e hereges, esta desprovida de qualquer restrição moral ou legal. O próprio papado, primeiramente com Urbano VI, estimulara os senhores feudais a empreenderem cruzadas contra os invasores da terra santa. Naquele momento, portanto, o bellum justum só se estendia às relações internacionais entre os príncipes cristãos. Necessário ainda frisar a tentativa do papado em conter as inúmeras guerras privadas entre os nobres e senhores feudais, bastante comuns à época.
A idéia de guerra como um ato privado de comércio, realizado por militares, foi se apagando aos poucos, transformada numa atividade soberana, conduzida a partir de uma decisão do príncipe. A sua deflagração e condução, aliada à múltipla presença dos demais requisitos formais, muitas vezes levava à situação de uma guerra ser considerada justa de ambos os lados. (7)
A formalização da teoria da guerra ganha maiores contornos com o teólogo espanhol Francisco de Vitória (1486-1546). O bellum justum passa a conter um caráter essencialmente público, tendo como atores os novos Estados soberanos. Algumas décadas mais tarde, Francisco Suarez acrescentaria à teoria de seu conterrâneo,
(...) o elemento de que a violação de um direito deveria ser seguida da constatação de que não teria havido qualquer modo de reparação, além da guerra, que passou a ser considerada a última ratio. (8)
Apesar das contribuições no estudo do direito das gentes trazidas por Vitória e Suarez, expoentes máximos da chamada escola espanhola, suas doutrinas são, em certa medida, uma revisão do tomismo, ainda influenciadas pela tradição da Igreja. A Alberico Gentilli, protestante e, portanto, livre da influência do pensamento tradicional católico, lograria retirar do plano religioso a discussão sobre a guerra trazendo-a definitivamente para o plano jurídico-político em sua obra De jure belli.
A laicização da teoria da guerra se completa com o holandês Hugo Grótius (1583-1645), considerado o fundador do Direito Internacional moderno. Este foi o primeiro pensador a identificar racionalmente através dos elementos do direito natural a divisão entre os conceitos de guerra justa e proibida. Com Grótius lança-se a explicação racional do bellum justum em detrimento da explicação calcada na exigência divina. Influenciado pelo racionalismo do Direito Romano, em particular pela teoria geral dos atos voluntários, escreve o autor a clássica obra De Jure Belli ac Paci, cujo título já denota uma dualidade de valores contrapostos, mas que se encontram reciprocamente implicados, numa lógica do contrato social que, ao ver das teorias dominantes a seu tempo, fundamentaria as sociedades, tanto na guerra quanto na paz. A idéia fulcral desta obra está no tratamento contratual e voluntarioso da guerra. A paz e a guerra são tratados com uma naturalidade única, sendo, justa, aquela assim considerada e contratada pelos príncipes. O Direito internacional é visto como uma criação voluntária de entidades todo poderosas sem qualquer vinculação a valores que pudessem transcender ao seu próprio poder.
A doutrina católica da guerra justa, imbuída de uma concepção dependente da moral e da teologia entra em plena decadência com a Paz de Westfália em 1648 e o definhamento do Sacro Império Romano-Germânico como última tentativa da Igreja em restaurar a universalidade do império romano sobre a égide papal. O Estado emerge como unidade política soberana e titular do ius ad bellum, em substituição às guerras privadas entre os feudos. O direito de fazer a guerra, passa a confundir-se com o próprio poder soberano dos Estados, portanto, um direito subjetivo incondicionado de quebrar a paz desde que seguidos os requisitos formais não muito distintos dos requisitos de um contrato.
Obviamente, neste período, a idéia ainda prematura de soberania como poder absoluto, indivisível, eterno, sem limitação humana e centrada na figura do rei, tal qual descreve Jean Bodin, é a que vigora entre os pensadores do século XVII. Contudo, à medida que o Estado absolutista cede espaço para as limitações constitucionais ao poder absoluto dos reis, sobretudo com as revoluções liberais, a definição da guerra justa é permeada de novos elementos distintos do contratualismo entre príncipes. A própria concepção de soberania sofre as devidas alterações com Jean Jaques Rousseu em seu Contrato Social, a partir do qual o poder soberano tem como titular a vontade geral e não a vontade do soberano. Coube aos pensadores iluministas do século XVIII revisar o estudo clássico do Direito Internacional e estabelecer um critério racional de justiça no tratamento da temática da guerra e das relações internacionais como um todo. O constante preconceito iluminista ao pensamento e às doutrinas medievais suscitou o abandono à teoria da guerra justa, que passa a ser considerada como uma visão católica ultrapassada; um esforço dos teólogos medievais e da escolástica tardia da escola espanhola para criarem-se restrições às guerras, em tudo, incompatível com a concepção do Estado, então tipificado como uma instituição leiga e acima de cuja vontade não poderia haver normas impositivas.
Os pensadores do período das luzes lançam os embriões do idealismo nas relações internacionais, orientados pelo estabelecimento de normas de condutas para os atores com o fito de se estabelecer a ordem. Imanuel Kant, em sua obra A Paz Perpétua, dá um importante passo no estudo das condições ideais para se alcançar a paz entre os Estados. Assim como Hobbes, Kant admite que o estado de natureza é a guerra, viabilizando uma constante ameaça de hostilidade entre os homens, mas contrariamente àquele, insiste em que o estado de paz deve ser uma criação possível pelo esforço humano. Surgem no período das luzes as primeiras idéias de uma sociedade global, com o resgate da máxima estóica de Zenon de que na verdade há uma única cidade que é o próprio universo, no qual todos são cidadãos.
Mas, se no campo teórico dá-se a busca idealista pela superação da beligerância por meio de um critério de justiça explicitados nos tratados e em normas internacionais, a praxis política que orientava as ações dos governantes no século posterior ao período das luzes eram dosados pelo realismo na busca da ordem. Esclarece Amado Cervo:
O senso realista das concepções e práticas de política internacional do Concerto Europeu do século XIX pretendeu corrigir o sistema de igualdade jurídica dos Estados implantados no século XVII, por que este último revelou-se incapaz de evitar a dominação dos impérios. (9)
Neste sentido, o equilíbrio na balança de poder seria o efetivo mecanismo de manutenção da paz na Europa até a segunda metade o século XIX. Neste sistema, os Estados descuram-se em elencar tratados internacionais que tratassem diretamente da proibição ao recurso à guerra, limitando-se à garantir a paz através do equilíbrio de forças. O Congresso de Viena de 1815 ao sinalizar por esta lógica, regia-se pela busca do equilíbrio de poder entre as potências da época - Áustria, Inglaterra, Rússia, Prússia e França. O tratamento da guerra enquanto um arbítrio do Estado soberano (nos moldes de Grótius) não adquire maiores mudanças na política externa européia no século XIX e o direito de ir à guerra, ou o jus ad bellum, persiste sendo um verdadeiro direito subjetivo do Estado.
No século XIX, a ordem internacional do equilíbrio europeu, apesar de ter garantido um extenso período sem grandes conflitos [10], teve seus fundamentos sacudidos com o definhamento do poderio austríaco e o surgimento do império alemão como nova potência no velho continente em 1871.
Na verdade, as únicas restrições ao direito de fazer a guerra restringiram-se a formalidades de declaração da guerra e de seu término, segundo as normas dos usos e dos costumes. As teorias que se formaram no século XIX, elaboraram algumas categorias a que os Estados recorriam sempre que necessitavam legitimar uma declaração unilateral de guerra: a auto-assistência, a legítima defesa, a autoproteção, as necessidades sociais, o direito ao bloqueio naval e às represálias militares... (11)
Não se deve perder de vista o papel desempenhado pela Grã-Bretanha na manutenção da ordem européia pós-1815, enquanto usufruía da sua condição de locomotiva da economia mundial e potência imperial onde o sol nunca se põe. A preocupação maior da coroa britânica era, através da restauração das dinastias monárquicas nos respectivos países invadidos por Napoleão e do equilíbrio de forças na Europa, evitar o surgimento de conflitos de maiores profundidades, já que a experiência havia mostrado que as grandes guerras e as revoluções andavam juntas. [12] A Inglaterra que já havia logrado sua revolução liberal em 1688, temia que novas experiências como a francesa alterasse seu status quo hegemônico.
De 1871 à 1914 o tradicional sistema adotado após o Congresso de Viena sofre corrosões cada vez mais perigosas para a paz européia. A política externa agressiva de Bismarck (weltpolitik) tumultuou o sistema de alianças sempre transitórias e o esgotamento da dinâmica imperialista da economia capitalista em dividir os mercados coloniais entre os grandes da Europa prenuncia, já em 1890, a formação de dois blocos antagônicos – a Tríplice Aliança e a Tríplice Entente. No mês de julho de 1914 tem início a Primeira Guerra Mundial, implicando uma significativa alteração na forma dos teóricos e chefes de Estados encararem a guerra.
2.1 O DIREITO INTERNACIONAL E O TRATAMENTO DA GUERRA PÓS-1919
O historiador Eric Hobsbawm, em seu livro A Era dos Extremos, denomina o período compreendido entre 1914 e 1945 como a era da catástrofe, cujos efeitos das seguidas guerras mundiais mexeram definitivamente nos alicerces morais da sociedade. A novidade das guerras a partir de 1914, esclarece o autor, é a mobilização inteira dos nacionais na ofensiva. Toda produção industrial e agrícola dos Estados participantes da Primeira e Segunda Grande Guerra voltam-se para o fornecimento de suprimentos para os exércitos nacionais. Os civis sofrem os efeitos da guerra não só na reorganização da dinâmica econômica do Estado, mas, outrossim, no sofrimento e morte que cada vez mais ultrapassam o campo de batalha e se estendem às suas casas.
Temos como certo que a guerra moderna envolve todos os cidadãos e mobiliza a maioria; é travada com armamentos que exigem um desvio de toda a economia para a sua produção, e são usados em quantias inimagináveis; produz indizível destruição e domina e transforma absolutamente a vida dos países nela envolvidos. Contudo, esses fenômenos pertencem apenas às guerras do século XX. (13)
Os efeitos da Primeira Guerra Mundial como a primeira guerra total não mais poderiam permitir que as discussões sobre um direito indiscriminado à guerra fossem tratados como uma liberalidade do Estado. Surgem propostas de estabelecer, através de tratados, um critério jurídico, e não mais político, para a manutenção da paz. O idealismo dos pensadores iluministas do século XVIII é resgatado e colocado em pauta na agenda internacional, sobretudo pela disposição do então presidente americano Woodrow Wilson em tratar a guerra de 1914 como a última das guerras. No plano teórico do estudo das relações internacionais este período enseja infindáveis entraves entre as correntes idealistas e realistas no estudo do equilíbrio e da ordem do sistema internacional. Surge entre os estadistas da época a concepção de que os problemas de segurança coletiva deveriam ser postos sobre a atribuição de uma Organização Internacional de caráter universal. A Conferência de Paz reunida em Versalhes entre janeiro e junho de 1919 resgata um dos 14 pontos de Wilson, e cria a Sociedade das Nações, primeira Organização entre Estados com uma proposta cosmopolita [14], pensada com o objetivo central de manter a paz e a segurança coletiva.
O Pacto da Sociedade das Nações não proibia a guerra propriamente dita e a ela faz referência expressa em vários artigos. Destes, destaca-se a declaração do artigo 11, de que toda guerra, ou ameaça de guerra que atingisse direta ou indiretamente algum dos membros da Liga interessaria à toda Liga, tendo esta o dever de "adotar as medidas necessárias para salvaguardar eficazmente a paz das nações". Os artigos 12, 13 e 15 instituem um sistema próprio de arbitragem, destinado a conhecer e solucionar as pendências entre as nações, evitando um confronto direto. Destarte, uma guerra declarada sem prévia tentativa de solução pacífica era considerada ilegal ab initio. Os Estados submetidos à arbitragem se comprometiam a cumprir o laudo e, em havendo descumprimento da decisão por qualquer das partes, não podiam recorrer à força antes de três meses da publicação da decisão. Ilustrativo, outrossim, é o artigo 15.7, ao dispor que os Estados membros permaneciam com o direito de proceder como julgarem necessário para a manutenção do direito e da justiça, se o Conselho da Sociedade não conseguisse fazer aprovar um relatório unânime sobre determinada situação conflituosa. [15] Tal disposição é demasiado permissiva para com o emprego da força, na medida que o processo decisório do Conselho da Sociedade das Nações praticamente inviabilizava alcançar a unanimidade nas decisões. Enfim, uma interpretação lógica dos dispositivos do Pacto da Sociedade das Nações leva à conclusão da legalidade no uso da força pelo Estado em cinco hipóteses: legítima defesa individual ou coletiva, descumprimento do laudo arbitral, sentença ou decisão unânime do Conselho, ou quando não houvesse uma decisão unânime por tal órgão.
Quanto à utilização de força militar contra um Estado violador do Pacto, competia ao Conselho recomendar aos diversos governos interessados os efetivos militares pelos quais os membros da Sociedade contribuiriam, respectivamente, para as Forças Armadas, destinadas a atuar sobre o comando daquele, respeitados os compromissos do Pacto. Cabia também ao Conselho providenciar e autorizar sanções econômicas aos Estados infratores de suas resoluções. Na prática, porém, a SDN aplicou sanções econômicas uma só vez entre 1935 e 1936 no conflito ítalo-etíope, mas foi imponente em evitar a invasão militar italiana na Eritréia, as investidas alemãs na Checoslováquia e na Áustria, a invasão russa na Finlândia e a invasão japonesa na Manchúria. Apesar de ter sido incapaz de evitar inúmeros conflitos no período entre-guerras, o resultado positivo do Pacto foi a consagração, pela primeira vez e, sobre os auspícios de uma Organização Internacional (pretensamente cosmopolita), do conceito de que a força deveria ser utilizada apenas como um último recurso para solucionar as profundas controvérsias entre os Estados. Este espírito, impulsionado pelo temor de uma nova guerra total, inspirou a assinatura de vários tratados de abstenção ao recurso à força pelos seus signatários como forma de solução de litígios. São firmados o Protocolo de Genebra para a Solução Pacífica de Controvérsias, em 1924, e os Tratados de Locarno, em 1925; são adotadas as resoluções da Assembléia Geral da Sociedade das Nações em 1925 e 1927, as resoluções da Sexta Conferência Internacional dos Estados Americanos em 1928, todos reafirmando a ilegalidade da guerra.
Mais do que os dispositivos do Pacto da Sociedade das Nações, a grande contribuição que se verifica no entre-guerras para o desenvolvimento do ius ad bellum, na sua versão moderna, é a adoção em Paris, a 27 de agosto de 1928 do Tratado Geral de Renúncia à Guerra, conhecido como Pacto Briand-Kellog. Sobre a iniciativa dos EUA e da França, tal acordo é recebido com grande entusiasmo, com a adesão às suas disposições pela maioria dos Estados independentes daquele período, inclusive o Brasil. O Pacto Briand-Kellog estatui em seu art. 1º: as Altas Partes Contratantes declaram, em nome de seus respectivos povos, que condenam o recurso à guerra para a resolução dos litígios internacionais e a ela renunciam, enquanto instrumento de política nacional nas suas relações mútuas. De certa forma este tratado é ainda mais progressista que o Pacto da Sociedade das Nações, cujos dispositivos não chegaram a banir por derradeiro a guerra. Entretanto, mesmo com a experiência catastrófica da Primeira Guerra, o estabelecimento da Liga das Nações e a euforia do Pacto Briand-Kellog, o recurso à violência na solução dos conflitos de interesses entre os Estados prevaleceu, levando a humanidade à mais atroz e vergonhosa de todas as guerras no dia 1 de setembro de 1939. Mas, lições foram tiradas do terror da guerra total, tal qual esclarece Guido Soares:
O que mais importa observar, com a experiência histórica do Pacto da Sociedade das Nações e do Pacto Briand-Kellog, foi que a guerra total, ao ter exigido uma regulamentação igualmente total da paz, veio colocar uma pá de cal nas teorias vigentes dos séculos anteriores, que tinham repudiado a discussão sobre a guerra justa, iniciada com os teólogos espanhóis. (...) o direito de ir à guerra não mais poderia ser deixado ao livre talante dos Estados, tidos como entidades soberanas e que somente admitiriam limitações auto-impostas. (16)
As catástrofes de 1914, repetidas com maior dosagem em 1939 sinalizaram pela impossibilidade de se qualificar qualquer guerra como justa. A paz universal seria o princípio por excelência para enterrar o flagelo da guerra. É este o espírito no qual se engaja a comunidade internacional quando, no dia 26 de junho de 1945, é assinada na cidade de São Francisco a Carta das Nações Unidas.
2.2.O DIREITO INTERNAICONAL E O TRATAMENTO DA GUERRA PÓS-1945
Está inaugurado um novo quadro no tratamento jurídico da guerra, onde além da busca pela sua regulamentação, dá-se a busca pela responsabilização dos seus causadores, tanto Estados quanto indivíduos, com o afloramento do Direito Penal Internacional nos Tribunais de Nuremberg e Tóquio. [17] O aperfeiçoamento teórico no tratamento jurídico da guerra dá um passo fundamental na sua abolição enquanto um direito subjetivo do Estado no exercício de sua soberania. Certo é que em todas as guerras as partes beligerantes continuariam a justificar seus atos através do velho critério moral do bellum justum, ou político do ius ad bellum. Mas, a partir da condenação da guerra por tratados internacionais, nem o critério moral nem o político convalidaria a legalidade do uso da força. O argumento da justiça na empreitada militar passa a ser mero recurso paliativo no convencimento da opinião pública nacional e internacional, mas sem qualquer efeito quanto à legalidade do ato.
A Carta das Nações Unidas enquanto um Direito Internacional novo põe abaixo toda a construção tradicional sobre a guerra, proibindo qualquer espécie de uso da força, ressalvadas excepcionalíssimas hipóteses. Há um claro desprezo pelas teorias dos séculos anteriores, por perdurar nestas um direito incontestado de os Estados fazerem a guerra, significando que, em matéria de ius ad bellum, os usos e costumes internacionais, fontes normativas essenciais do Direito Internacional Público, não tiveram muita relevância na regulamentação das situações de conflitos, então regulados unicamente pelas normas da Carta de São Francisco. Podemos citar os seguintes dispositivos que endossam esta afirmação:
Art. 1º Os propósitos das Nações Unidas serão:
1.Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: adotar coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os usos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz.
Art. 2º A organização e seus membros, para a realização dos propósitos mencionados no art. 1º, agirão com os seguintes princípios:
3. Todos os membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais.
4. Todos os membros deverão evitar em suas relações internacionais a ameaça ou o uso da força contra a integridade territorial ou a independência política de qualquer Estado, ou qualquer outra nação incompatível com os Propósitos das Nações Unidas.
5. Todos os membros darão às Nações unidas toda assistência em qualquer ação a que elas recorrerem de acordo com a presente Carta e se absterão de dar auxílio a qualquer Estado contra o qual as Nações Unidas agirem de modo preventivo ou coercitivo.
Art. 24
1. A fim de assegurar pronta e eficaz ação por parte das Nações Unidas, seus membros conferem ao Conselho de Segurança a principal responsabilidade na manutenção da paz e da segurança internacionais, e concordam em que, no cumprimento dos deveres impostos por essa responsabilidade, o Conselho de Segurança aja em nome deles.
Art. 25 Os membros das Nações Unidas concordam em aceitar e executar as decisões do Conselho de Segurança, de acordo com a presente Carta.
Art. 33
1. As partes em uma controvérsia que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacífico à sua escolha.
Ressalvadas as hipóteses de legítima defesa do Estado abordadas no Art. 51, que serão posteriormente analisadas, e demais disposições sobre as organizações regionais de promoção da segurança coletiva (cap. VIII da Carta), a entidade detentora por excelência de legitimidade para promover a paz mundial é o Conselho de Segurança. Os Estados signatários da Carta de São Francisco delegaram a competência para que aquele exercesse a prerrogativa do uso da força no âmbito internacional, tal como dispõe o art. 24.1. Ademais, em nenhuma hipótese há a possibilidade do uso legal da força internacional, seja pelos Estados, seja pelas Organizações Regionais, sem que o Conselho de Segurança atue como interveniente imediato ou mediato.
Tudo que se havia elaborado para admitir a justiça no uso da força foi abandonado pela Carta, em prol do estabelecimento de um novo projeto para as relações internacionais, onde, mais do que abandonado, o uso da força era considerado injusto. Mesmo a força utilizada em legítima defesa estava condicionada a um comportamento prévio do Conselho de Segurança, dotado de prioridade para agir ante qualquer ameaça à ordem e paz internacionais. (18)
Nas palavras de Guido Silva Soares, a Carta da ONU prevê apenas quatro exceções ao uso da força pelos Estados, sempre com a intervenção do Conselho de Segurança:
a) no exercício da legítima defesa individual ou coletiva; b) nas ações coletivas para a manutenção da paz; c) na luta dos povos no quadro do exercício de seu direito à autodeterminação e d) nas intervenções coletivas por motivos humanitários ou de humanidade. (19)
Apesar de a Carta das Nações Unidas ter categoricamente tornado ilegal o recurso à força como mecanismo de solução pacífica de controvérsias, esta, contraditoriamente, não define em termos precisos o que vem a ser "estado de guerra e agressão", o que levou a situações em que as hostilidades eram evidentes, mas as partes alegavam inexistir a guerra. A própria Carta menciona este termo uma única vez em seu preâmbulo, sem preocupar em estabelecer seus limites conceituais e de outros termos fundamentais como o de "ato de agressão". Como não havia uma definição precisa de agressão externa, a maior parte das guerras e intervenções militares na segunda metade do século XX foram justificadas como legítima defesa contra um ato inicial de agressão. Caso ilustrativo ocorreu em 1962 com a crise dos mísseis entre Havana e Washington, quando John Kennedy deu início a uma série de hostilidades contra Cuba, como o bloqueio naval da ilha, sobre a alegação de agressão de Fidel Castro ao instalar ogivas nucleares em seu território. Surge a seguinte questão: será que os EUA adotariam a mesma media caso ogivas houvessem sido instaladas pelo Canadá? O critério qualificador de um ato estrangeiro como agressão era, portanto, meramente subjetivo, ou seja, encontrava-se no talante de cada Estado mas, obviamente, apenas as grandes potências da guerra fria tinham condições de promoverem ataques sob o manto da legítima defesa. Insana e suicida seria a situação em que Cuba efetuasse o cerco naval da Flórida sob a alegação de legítima defesa contra as ogivas nucleares situadas em Miami.
Cientes deste impasse, várias foram as iniciativas de embaixadores da Assembléia Geral em adotar uma resolução definitiva sobre o assunto. Mas apenas em 14 de dezembro de 1974 a Resolução nº 3.314 aprovada por unanimidade na Assembléia dispôs sobre o conceito de agressão. Seu texto adota um sistema misto, no qual o artigo primeiro define agressão como: o "emprego da força armada por um Estado, contra a soberania, integridade territorial ou independência política de outro Estado ou de qualquer forma incompatível com a Carta das Nações Unidas". Já o artigo terceiro abre um rol de atos ilegais que configuram agressão, os quais são meramente exemplificativos. Desta explanação conclui-se que décadas de discussão na Assembléia Geral não foram suficientes para produzir um texto tecnicamente preciso.
A Resolução resultou de um paciente trabalho em busca do consenso, e que se procurou conciliar as diversas correntes que propunham soluções aparentemente incompatíveis. O resultado foi um documento longo, muito maior do que qualquer texto análogo precedente, e, que, desde então, vem sofrendo críticas por sua prolixidade. [20]
Na verdade, mesmo com todo o aparato legal e o avanço teórico no tratamento da guerra trazido pelas Nações Unidas, a irracionalidade humana novamente prevaleceu e vários foram os conflitos na segunda metade do século XX. O período da guerra fria presenciou intervenções militares, em que, muitas vezes, as duas grandes potências buscavam legitimar os seus atos ou através da legítima defesa ou através de argumentos em defesa de princípios humanitários e restauração democrática por parte dos EUA [21] e a contenção da reação burguesa anti-socialista por parte da URSS [22]. Desnecessário, entretanto, afirmar que tais atos são desprovidos de qualquer respaldo legal face à Carta das Nações Unidas.