1. Introdução.
A ordem jurídica brasileira sempre considerou o intervalo intrajornada uma medida de saúde, higiene e segurança, já que possibilita ao empregado alimentar-se e recuperar as suas forças para continuar laborando na sua jornada diária, sendo esta a interpretação sistemática dos artigos 7º, XXII da Constituição Federal de 1988 e 71, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, constituindo-se, portanto, em garantia fundamental dos trabalhadores.
E tal garantia se estende inclusive aos trabalhadores que executam a jornada de trabalho em regime de 12x36 (doze horas de trabalho por 36 horas de descanso), por se tratar de norma protetiva da saúde dos trabalhadores, conforme entendimento reiterado do Colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST - RR: 2800684120105050000, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015 e TST - RR: 3241120105090245 324-11.2010.5.09.0245, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013)
Ocorre que com o advento da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), a falta de zelo do legislador com a técnica legislativa permitiu o surgimento de dúvida quanto à possibilidade ou não de se suprimir totalmente o intervalo intrajornada dos trabalhadores que laboram no mencionado regime 12x36, substituindo-o pela respectiva indenização.
Pretende-se demonstrar, portanto, que o sistema normativo interno e internacional não dá margem a qualquer interpretação que autorize a supressão total do intervalo intrajornada com o pagamento da respectiva indenização.
2. A jornada 12 x 36 e a alteração promovida pela Reforma Trabalhista (A Lei 13.467 e a Medida Provisória 808).
O regime de jornada de trabalho denominado 12 x 36 é a jornada em que o trabalhador executa as suas funções diárias por 12 horas para, em seguida, usufruir um descanso de 36 horas. Conquanto seja jornada que extrapole o limite geral diário de 8 horas estabelecido pela Constituição (art. 7º, XIII), a própria Lei Maior não veda a adoção de tal regime, à medida em que autoriza a compensação de horários, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
É jornada típica de algumas atividades econômicas as quais, em regra, não podem sofrer solução de continuidade[2], como é o caso dos hospitais, do setor hoteleiro, de vigilância e, até o advento da Lei 13.467/2017, que possuía apenas previsão esparsa na legislação, como a lei dos Domésticos (Lei Complementar 150/2015) e dos Bombeiros Civis (Lei 11.901/2009).
De acordo com texto constitucional, a compensação de jornada somente pode ser efetuada por norma coletiva e, no caso específico da jornada 12 x 36, por exigir uma jornada diária extensa, o Tribunal Superior do Trabalho firmou sua jurisprudência no sentido de que tal jornada somente poderia ser instituída em caráter excepcional e por norma coletiva ou quando houver previsão legal, consoante se depreende da Súmula 444.
Assim o é porque essa espécie de jornada tem os seus efeitos deletérios com a cumulação de toxinas e reflexos negativos na higidez do profissional, mesmo com o descanso de trinta e seis horas, reduzindo os reflexos normais que o trabalhador teria em uma jornada de oito horas.[3]
Ocorre que o legislador, ao promover as alterações na legislação trabalhista, modificou substancialmente as regras atinentes à jornada de trabalho 12 x 36, fazendo incluir na CLT o artigo 59-A, segundo o qual é possível às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Perceba ainda que, conquanto a jornada em questão esteja tradicionalmente relacionada a atividades específicas, como acima mencionado, o legislador reformista não as limitou, donde se conclui que, em tese, é possível a sua utilização em qualquer atividade econômica.
O legislador foi duramente criticado pela inovação legislativa, notadamente por permitir às partes do contrato de trabalho instituir o regime em questão por acordo individual (não limitando as atividades a que se aplica, como dito), bem como por prever a possibilidade de indenizar os intervalos para repouso e alimentação.
As críticas foram tão intensas que o Governo Federal, em apenas três dias após o início da vigência da Lei 13.467/2017, fez editar uma Medida Provisória (MP 808, de 14/11/2017), alterando o dispositivo em comento, de maneira a não autorizar o regime de 12 x 36 pela via da negociação individual entre patrão e empregado, ressalvando apenas o segmento das entidades atuantes no setor de saúde (que tradicionalmente opera neste regime).
Nada obstante, a possibilidade de indenizar o período respectivo do intervalo intrajornada para repouso e alimentação foi mantida, merecendo análise mais detida em razão do evidente prejuízo que tal dispositivo pode implicar não somente para os trabalhadores, mas também para toda a coletividade, em razão da iminente possibilidade de aumento no número de acidentes/doenças do trabalho.
3. O intervalo intrajornada como norma fundamental de saúde, higiene e segurança do trabalho.
O direito ao repouso dos trabalhadores é medida de proteção à saúde, uma vez que visa à recomposição das suas energias, evitando a ocorrência de acidentes e o desenvolvimento de doenças do trabalho e, neste contexto, não apenas é direito indisponível, como as normas que o asseguram se caracterizam como regras de ordem pública, com força cogente.
Neste sentido lecionam o Ministro Maurício Godinho Delgado e a professora Gabriela Neves Delgado[4]
(...) as normas jurídicas que implementam políticas ou medidas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, com redução dos riscos inerentes ao trabalho, qualificam-se como normas imperativas estatais, impondo um efetivo dever ao próprio Estado - circunstância que impossibilita, naturalmente, a sua flexibilização ou supressão por instrumento coletivo negociado ou pela simples manifestação de vontade das partes contratantes, na esfera do contrato individual de trabalho. Direitos relacionados à saúde e à segurança no trabalho são, evidentemente, indisponíveis, condição que também impede a sua supressão por ato de renúncia ou de transação contratual.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, XV, garante aos trabalhadores o repouso semanal remunerado. Já o inciso XXII, impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meios de normas de saúde de saúde, higiene e segurança. Outrossim, o artigo 6º da Lei Maior assegura o direito à saúde como direito fundamental.
O Diploma Consolidado (artigo 71), por sua vez, garante aos trabalhadores o direito ao intervalo intrajornada de 01 hora nas hipóteses de jornadas superiores a 06 horas, bem como um intervalo de 15 minutos nas jornadas superiores a 4 horas.
Não bastassem essas normas internas de garantia do direito fundamental ao repouso, as normas internacionais com vigência no Brasil também asseguram o pré-falado direito, criando óbice intransponível à supressão total do intervalo intrajornada, ainda que realizado o pagamento de indenização substitutiva, conforme previsto no novel artigo 59-A.
Neste sentido, a Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho, ratificada pelo Brasil em 1993 dispõe em seus artigos 4º e 5º que os respectivos membros devem formular e por em prática política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores, notadamente no que diz respeito à adaptação do tempo de trabalho às capacidades físicas e mentais dos trabalhadores.
O artigo 24 da Declaração Universal dos Direitos do Homem dispõe que Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e férias remuneradas periódicas.
Já o artigo art. 7º, do Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966 dispõe que toda pessoa tem o direito de desfrutar de condições justas e favoráveis de trabalho que garantam o descanso, o lazer e a limitação razoável das horas de trabalho.
Ainda de acordo com as lições de Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado[5]
Como os tratados e as convenções internacionais sobre direitos individuais e sociais trabalhistas têm indiscutível natureza jurídica de direitos humanos, em situação de conflito entre preceitos internacionais ratificados (convenções da OIT, por exemplo) e preceitos legais internos, prevalecerão o princípio da norma mais favorável ao trabalhador e o princípio da vedação do retrocesso como vetores obrigatórios para a fixação dos critérios de interpretação e de solução do conflito normativo posto.
Portanto, o sistema de normas que asseguram o direito ao repouso é amplo, implicando vício de constitucionalidade, convencionalidade e legalidade a interpretação literal do texto contido no caput do artigo 59-A da CLT no sentido de que seria possível a supressão total do intervalo intrajornada quando houver o pagamento da indenização respectiva.
Não é demais lembrar que a Constituição Federal, alinhando-se aos paradigmas internacionais de proteção aos direitos humanos, adotou o princípio do não retrocesso social (artigos 5º, § 2º e 7º, caput), rechaçando, portanto, mais uma vez, qualquer interpretação que admita a supressão do intervalo intrajornada no regime 12 x 36.
De acordo com a Organização Internacional do Trabalho[6], o Brasil é o quarto país no mundo em acidentes de trabalho, ficando atrás apenas da China, Índia e da Indonésia. No Brasil, dentre as atividades mais recorrentes em acidente de trabalho está o setor da Construção Civil[7] e, considerando que a Lei 13.467/2017 não limitou as atividades em que é possível a adoção do regime em comento, imagine, então, o leitor, se este setor decidir adotá-lo, sem a concessão do intervalo intrajornada, efetuando apenas o pagamento da indenização respectiva.
Não há dúvidas de que o resultado será ainda mais danoso, com o aumento de acidentes e doenças do trabalho em um setor econômico que já possui a triste marca de ser uma das que mais causam infortúnios laborais, inclusive com vítimas fatais.
E, consequentemente, com o aumento do número de acidentes/doenças do trabalho, ter-se-á o aumento do número de benefícios previdenciários, onerando ainda mais a Previdência Social e gerando prejuízo para toda a sociedade, já que aquele sistema é custeado também por todos os cidadãos, conforme previsto no artigo 195 da Constituição Federal).
Importa destacar que, na tentativa de legitimar o dispositivo ora em questão (artigo 59-A), o legislador veio a inserir na CLT o parágrafo único do artigo 611-B, de acordo com o qual as Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.
Por tudo que já se expôs e de acordo com as regras de hermenêutica constitucional, torna-se inviável admitir a constitucionalidade do referido dispositivo celetista, visto que a lei ordinária deve ser interpretada a partir da Constituição e não no sentido inverso, de maneira que a atecnia legislativa levada a efeito pelo legislador reformista não confere validade ao dispositivo consolidado acima referido (parágrafo único do artigo 611-B) e, muito menos, eficácia.
Outro aspecto merece atenção.
Ainda que se admitisse o pagamento de indenização substitutiva do intervalo intrajornada, jamais tal indenização poderia substituir todo o intervalo, devendo ser assegurada, ao menos, a fruição de 30 minutos para repouso. Essa interpretação decorre dos próprios dispositivos criados com a Lei 13.467/2017.
Assim é que o inciso II do artigo 611-A dispõe que as normas coletivas têm prevalência sobre a lei quando dispuser, dentre outros, sobre o intervalo intrajornada, desde que respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas.
Por conseguinte, se a própria Lei 13.467/2017, que privilegiou o negociado sobre o legislado, assegura um intervalo intrajornada mínimo de 30 minutos, como compatibilizar tal regra com a supressão total do intervalo na jornada 12 x 36 que, por si só, já exige uma jornada diária extenuante?
A aparente antinomia entre o caput do artigo 59-A e o inciso II, do artigo 611-A é de simples solução, valendo-se o intérprete das regras de hermenêutica e do critério da hierarquia, no sentido de que os dispositivos consolidados em comento devem ser interpretados de acordo com as regras e princípios existentes na Lei Fundamental, a qual impõe, no caso, a obrigação do empregador de conceder o repouso, especialmente do intervalo intrajornada.
Observe-se, ainda, que a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, em seu artigo 5º exige que, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Portanto, na hipótese em tela, somente a concessão do intervalo intrajornada para aqueles que laboram no regime de 12 x 36 é que atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum a que se propõe a Consolidação das Leis do Trabalho e o próprio Direito do Trabalho.
4. Conclusão.
As normas que asseguram o intervalo intrajornada são normas de ordem pública e, portanto, com força cogente, possuem origem precipuamente na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho e em diversas normas internacionais com vigência no Brasil.
De tal modo, o novel artigo 59-A da CLT, que permite a interpretação no sentido de ser possível a total supressão do intervalo intrajornada no regime 12 x 36, não encontra amparo na ordem jurídica brasileira e internacional, sob pena de agravarmos os já alarmantes índices de acidente de trabalho no país, o qual ocupa a desonrosa quarta colocação no ranking mundial de países com recordes de infortúnios laborais; bem como de onerar ainda mais a Previdência Social.
É fundamental, portanto, que os operadores do direito estejam atentos à questão ora debatida, de maneira que sejam observadas as normas fundamentais de proteção à saúde, higiene e segurança dos trabalhadores, afastando qualquer interpretação que venha a permitir a supressão total do intervalo intrajornada, preservando assim a higidez física e mental dos trabalhadores e evitando o retrocesso social.
Bibliografia:
- SILVA, Homero Batista da, in Comentários à Reforma Trabalhista, ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2017, São Paulo;
- OLIVEIRA, Francisco Antonio de, in Reforma Trabalhista – Comentários à Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, ed LTr, 1ª edição, p. 26, 2017.
- DELGADO, Maurício Godinho e DELGADO, Gabriela Neves, in A Reforma Trabalhista no Brasil, ed. LTr, 1ª edição, p. 72, São Paulo, 2017.
nOTAS
[1] Eduardo Pinheiro Costa é Advogado com Pós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade Boa Viagem em Convênio com a Escola Superior da Magistratura da 6ª Região (PE).
[2] SILVA, Homero Batista da, in Comentários à Reforma Trabalhista, ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, p. 42, 2017, São Paulo.
[3] OLIVEIRA, Francisco Antonio de, in Reforma Trabalhista – Comentários à Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, ed LTr, 1ª edição, p. 26, 2017.
[4] DELGADO, Maurício Godinho e DELGADO, Gabriela Neves, in A Reforma Trabalhista no Brasil, ed. LTr, 1ª edição, p. 80, São Paulo, 2017.
[5] DELGADO, Maurício Godinho e DELGADO, Gabriela Neves, Op. cit., p. 72.
[6] http://www.ilo.org/global/lang--en/index.htm e https://www.terra.com.br/noticias/dino/brasil-ocupa-posicao-preocupante-em-ranking-mundial-de-seguranca-do-trabalho,bb0131faa69b7df7c7d13c5cb7ea96f7m7zhivom.html Acessado em 10/01/2018, às 16:50h.
[7] http://www.previdencia.gov.br/2017/05/anuario-previdencia-registra-reducao-de-acidentes-do-trabalho-em-2015/. Acessado em 10/01/2018, às 17h.