INTRODUÇÃO
O Direito Administrativo surgiu como meio para facilitar a vida em coletividade, isto é, criando mecanismos para o Estado agir, proporcionando-lhe ferramentas para edição de tarefas e objetos que visassem o bem comum. Concomitantemente, surgira como forma de barrar o avanço do Estado frente às pessoas que compõe o mesmo, evitando abusos por parte daquele, seja na edição de atos que visem a satisfação pessoal, seja de atos que prejudiquem a maioria dos administrados.
Diariamente toma-se conhecimento de administradores, no exercício da máquina pública, utilizar-se desta para beneficio próprio, editando atos discricionários, em que usufruem do mérito do mesmo, para finalidades diversas do interesse coletivo, dando azo ao controle jurisdicional feito na análise do caso concreto, onde busca observar a edição do ato em conformidade com a lei.
No presente trabalho utilizou-se de pesquisas doutrinárias para embasar a temática sobre o controle jurisdicional. Tal matéria é ampla e bem comentada pela doutrina, ocorre que especificamente no campo do controle e mérito, encontra-se escassez de materiais, que tratem detalhadamente sobre.
Foram utilizados métodos de pesquisas jurisprudênciais em nossos Tribunais pátrios visando demonstrar a aplicabilidade do controle em determinados casos, bem como demonstrar o ativismo feito pelo poder judiciário na análise da demanda.
Houve estudo específico sobre o principal objeto do estudo – ativismo judicial – pesquisando nas obras de Elival da Silva Ramos e Helton Kramer Lustoza e utilizado das mesmas como várias referências encontradas no presente trabalho.
Ademais, é necessário apontar as divergências existentes no campo da possibilidade do controle realizado pelo judiciário que, de um lado alega-se a separação e independência dos poderes e de outro trabalha a hipótese de efetuação do controle somente sob o prisma da legalidade.
Deste modo, com a somatória da parte teórica com a parte do material coletada das decisões emanadas do Poder Judiciário, procura-se melhor compreender o tema em sua extensão, bem como em sua complexidade.
Para a exposição do conteúdo apreendido, foi escolhida uma linha de encadeamento lógico que, ao final, permitisse ao seu leitor uma visão geral e coesa do todo. Por essa razão, inicia-se o presente trabalho com a apresentação do conteúdo atinente ao ato administrativo e sua composição, bem como do controle realizado sobre este, logo após, passa-se a discorrer sobre os princípios da proporcionalidade e tem seu desfecho no ativismo judicial.
Assim, ante os esforços empreendidos, espera-se que o presente trabalho possa contribuir, ainda que minimamente, para um entendimento um pouco mais preciso e adequado sobre o tema proposto.
CAPÍTULO I – CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO
ATOS ADMINISTRATIVOS
Onde existe Administração Pública, existe ato administrativo; no entanto, nem sempre se utilizou essa expressão, pois se falava em atos do Rei, atos do Fisco, atos da Coroa. Na realidade, a noção de ato administrativo só começou a ter sentido a partir do momento em que se tornou nítida a separação de funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio. Décio Carlos Ulla (1982:24) demonstra que a noção de ato administrativo é contemporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação de poderes e à submissão da Administração Pública ao Direito (Estado de Direito); vale dizer que é produto de certa concepção ideológica; só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico-administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime de direito privado (Di Pietro, pág. 199).
Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. Só se pode falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo (Mello, pág. 52).
Onde não se adota esse regime, como nos sistemas da common law, a noção de ato administrativo, tal como a conhecemos não é aceita. Nos países filiados ao sistema do common law (como Estados Unidos e Inglaterra), embora já exista o direito administrativo, nega-se a existência de um regime jurídico a que se sujeite a Administração, diverso do regime a que se submetem os particulares; o direito é comum (common law) para as duas espécies de sujeito. Foi, portanto, nos países filiados ao sistema europeu continental, em especial, França, Itália e Alemanha, que teve origem e se desenvolveu a concepção de ato administrativo (Di Pietro, pág. 201).
Ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, Pág. 56):
“Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela administração. Em verdade, como bem o disse Garrido Falla, o Direito Administrativo se erige sobre o binômio “prerrogativas da Administração – direitos dos administrados”. É o entrosamento destes dois termos que lhe delineia a fisionomia” (grifamos).
São os elementos deste binômio que, ao nosso ver, se encontram expressados, respectivamente, no que denominamos “supremacia do interesse público” e “indisponibilidade dos interesses públicos pela administração”. A ereção de ambos em pedras angulares do Direito Administrativo, parece-nos, desempenha funções explicadora e aglutinadora mais eficientes que as noções de serviço público, puissance publique, ou utilidade pública.
A Administração Pública, tem como necessário para o exercício de suas atividades em que visa alcançar o interesse público, a edição de atos administrativos, os quais, em observância a uma série de requisitos, por fim resulta em um ato perfeito. Ocorrendo vício em qualquer de seus elementos, gerará a invalidação ou anulação do ato pela via administrativa ou judicial.
O ato administrativo, como manifestação de vontade da administração destinada a produzir efeitos jurídicos, é uma espécie do gênero ato jurídico, como também os são as demais espécies encontradas nas diversas disciplinas do Direito, como os atos jurídicos privados, regidos pelo Direito Civil e Comercial; os atos judiciários, regidos pelo Direito Processual (por exemplo: os despachos interlocutórios, as sentenças e os acórdãos); os atos legislativos, regidos pelo Direito Constitucional (como exemplos, mencionadamente, as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções, como relacionados no art. 59 da Carta Federal); e os atos de participação política, expressados pela manifestação de vontade do cidadão (como na escolha dos representantes, no plebiscito, no referendo, no veto popular, na iniciativa popular etc.)(Figueiredo, pág. 222).
Conceitua Fernanda Marinela (2010, pág. 233):
“Ato administrativo é toda declaração unilateral de vontade do Estado, no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei, expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle pelo Poder Judiciário, ficando, assim, excluídos, os atos abstratos e convencionais.”
A noção de fato administrativo não guarda relação com a de fato jurídico, encontradiça no direito privado. Fato jurídico significa o fato capaz de produzir efeitos na ordem jurídica, de modo que deles se originem e se extingam direitos (ex facto oritur ius). A ideia de fato administrativo não tem correlação com tal conceito pois que leva em consideração a produção de efeitos jurídicos , mas, ao revés, tem o sentido de atividade material no exercício da função administrativa que visa a efeitos de ordem prática para a Administração (Carvalho Filho, pág. 91).
Desde a origem do administrativo, o qual se coaduna com o início do Estado de Direito, observa-se em toda e qualquer prática, estar sempre amparado e regulado pela legalidade, este que é o supra princípio no Direito Administrativo, o qual deve sempre estar em observância às imposições legais.
A função executiva ou administrativa, calcada na edição de atos com a finalidade do interesse coletivo, deve-se ter em sua formação elementos os quais podem varia de doutrinador para doutrinador, a Lei 4.717/65 que regula a ação popular, torna-se prevalente sobre critérios subjetivos de classificação, em seu art. 2º, pontua:
- Competência: Delimitação conferida ao administrador dentro da lei para a prática do ato administrativo;
- Finalidade: A edição do ato deve sempre visar o interesse público;
- Forma: Meio pelo qual se exterioriza o ato administrativo;
- Motivo: Diante da análise de fatores fáticos e de direito, dá a origem para a edição do ato administrativo. Sem a observância de tais realidades, caracteriza-se desvio de finalidade.
- Objeto: Expõe o resultado prático a ser alcançado pela edição do ato.
Causa certa confusão em primeiro contato com a matéria, quando referente à distinção de motivo, objetivo e finalidade. O motivo do ato administrativo é composto pelas razões de fato e de direito, que levam à prática do ato, portanto é uma ocorrência que antecede ao próprio ato. De outro lado, a finalidade sucede à prática do mesmo, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a edição do ato. Por fim, o objeto, que consiste no resultado da prática do ato, o que ele faz em si mesmo (Marinella, pág. 254).
O ato administrativo, composto basicamente por objeto + finalidade, buscando sempre seu fim imediato.
Observados os elementos, tem-se a formação do ato administrativo perfeito, que possui em seu conteúdo características peculiares que os tornam diferentes do ato privado. A Imperatividade, que dá o poder à administração de exigir o cumprimento do ato, decorrência da supremacia do interesse público sobre o privado; Presunção de legitimidade, presume-se que a administração pública, na edição do ato, cumpriu os certames legais a ser editado; Auto-Executoriedade, que o ato ao ser editado, imediatamente deve ser executado, alcançando com êxito o interesse coletivo; Tipicidade, que os atos devem corresponder aos ditames legais, corolário do princípio da legalidade.
Inúmeros critérios têm sido adotados para definir o ato administrativo, alguns deles já superados.
Dentre eles, merecem realce os critérios subjetivo e objetivo, o primeiro levando em consideração o órgão que pratica o ato e, o segundo, o tipo de atividade dada exercida(Di Pietro, pág. 202).
Pelo critério subjetivo, orgânico ou formal, ato administrativo é o que ditam os órgãos administrativos; ficam excluídos os atos provenientes dos órgãos legislativo e judicial, ainda que tenham a mesma natureza daqueles; e ficam incluídos todos os atos da Administração, pelo só fato de serem emanados de órgãos administrativos, como os atos normativos do Executivo, os atos materiais, os atos enunciativos, os contratos (Di Pietro, pág. 202).
Pelo critério objetivo, funcional ou material, ato administrativo é somente aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, seja ele editado pelos órgãos administrativos ou pelos órgãos judiciais e legislativos. Pode-se dizer que o critério objetivo é o que preferem os doutrinadores na atualidade; mas como ele é insuficiente, procuram acrescentar novos elementos ao conceito para permitir identificar, dentre os atos praticados no exercício da função administrativa, aqueles que podem ser considerados atos administrativos propriamente ditos, surgindo uma série de concepções mistas, que combinam diferentes critérios (Di Pietro, pág. 203).
Existe certa distinção sobre os atos da Administração que produzem e que não produzem certos efeitos jurídicos. Estes últimos não sendo atos administrativos propriamente ditos, visto que não se enquadram no respectivo conceito. Tem-se os atos materiais, de simples execução, como a reforma de um prédio; despachos de encaminhamentos de papéis e processos; os atos enunciativos ou de conhecimento, que apenas atestam ou declaram a existência de um direito ou situação, como atestados, certidões, declarações; atos de opinião, como os pareceres e laudos.
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
A discricionariedade desdobra, assim, para a Administração Pública, um novo espaço jurídico decisório substantivo, dentro do qual seus agentes poderão, conforme a amplitude definida pelo legislador, escolher, total ou parcialmente, o motivo e o objeto de seus atos, ou ambos, sempre para realizar a boa administração(Figueiredo, pág. 412).
Diante da impossibilidade de prever todos os acontecimentos existentes que gerariam a atuação da administração pública, é dado pelo legislador, na edição da lei, a qual guia a atuação do administrador, margens de discricionariedade para a prática de atos.
Discricionariedade só existe nas hipóteses em que, perante a situação vertente, seja impossível reconhecer de maneira pacífica e incontrovertível qual a solução idônea para cumprir excelentemente a finalidade legal. Ou seja: naquelas em que mais de uma opinião for razoavelmente admissível sobre a medida apropriada para dar a melhor satisfação ao objetivo da lei. Em suma, está-se aqui a dizer que a discricionariedade é pura e simplesmente o fruto da finitude, isto é, da limitação da mente humana. À inteligência dos homens falece o poder de identificar sempre, em toda e qualquer situação, de maneira segura, objetiva e inobjetável, a medida idônea para preencher de modo ótimo e escopo legal (Mello, pág. 948).
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares da discricionariedade. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa. Não obstante o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato é praticado, quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação (Carvalho Filho, pág. 49).
Considera mérito administrativo a avaliação da conveniência e oportunidade relativas ao motivo e ao objeto, inspiradoras da prática do ato discricionário. Registre-se que não pode o agente proceder a qualquer avaliação quanto aos demais elementos do ato – a competência, a finalidade e a forma, estes vinculados em qualquer hipótese. Mas lhe é lícito valorar os fatores que integram o motivo e que constituem o objeto, com a condição, é claro, de se preordenar ato ao interesse público (Carvalho Filho, pág. 123).
Para justificar a existência da discricionariedade, os autores apelam para um critério jurídico e um prático.
Sob o ponto de vista jurídico, utiliza-se a teoria da formação do Direito por degraus, de Kelsen: considerando-se os vários graus pelos quais se expressa o Direito, a cada ato acrescenta-se um elemento novo não previsto no anterior; esse acréscimo se faz com o uso da discricionariedade; esta existe para tornar possível esse acréscimo(Di Pietro, pág. 221).
Se formos considerar a situação vigente no direito brasileiro, constataremos que, a partir da norma de grau superior – a Constituição -, outras vão sendo editadas, como leis e regulamentos, até chegar-se ao ato final de aplicação no caso concreto. Em cada um desses degraus, acrescenta-se um elemento inovador, sem o qual a norma superior não teria condições de ser aplicada. Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, que para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinâmica do interesse público exige flexibilidade de atuação, com a qual pode revelar-se incompatível o moroso procedimento de elaboração das leis (Di Pietro, pág. 222).
Se a lei todas as vezes regulasse vinculadamente a conduta do administrador, padronizaria sempre a solução, tornando-a invariável mesmo perante situações que precisariam ser distinguidas e que não se poderia antecipadamente catalogar com segurança, justamente porque a realidade do mundo empírico é polifacética e comporta inumeráveis variantes. Donde, em muitos casos, uma predefinição normativa estanque levaria a que a providência por ela imposta conduzisse a resultados indesejáveis (Mello, pág. 985).
A discricionariedade ocorrerá quando:
- A lei deixar de descrever a razão pela qual será o ato praticado;
- Em que a situação descrita possui um conceito vago, em que não seja possível elidir as dúvidas quanto ao significado exato do termo;
- A lei oferecer a liberdade decisória expressamente;
- O objetivo do ato for descrito de forma genérica, comportando possibilidades múltiplas de atingi-lo.
Alguns estudos doutrinários têm tratado, como uma só unidade, a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados. Entretanto, embora haja aspectos comuns em ambos, os autores modernos ,aos autorizados têm procurado distinguir os institutos.
Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes”, “interesse público”, “segurança nacional” e outras do gênero. Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles cujo âmbito se apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador conecta certo efeito de direito (Carvalho Filho, pág. 54)
Na edição do atos que sempre têm a finalidade de beneficiar o interesse público, eis que surge a diferenciação entre atos vinculados e atos discricionários, aqueles que vinculam totalmente a sua criação aos certames expostos pela lei, e este, dando margem ao administrador, para editar o ato analisando se é conveniente e oportuno tal ato, em que os elementos do motivo e objeto são discricionários, com a liberdade na criação desde que observado os limites legais. Não há de pensar que a discricionariedade resulta da ausência de lei, posto que, contrariamente, ela procede da própria disciplina normativa, a dizer, da maneira pela qual se regula dada situação (Pereira apud Mello, pág. 865).
- atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o administrador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige. O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador; mas, como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento dos demais ao prudente critério do administrador (Meirelles, pág 381).
Exemplifica em sua obra, Marinela (pág. 258), a distinção entre ato vinculado e discricionário, cite-se a hipótese do art. 62, da Lei nº 8.666/93, que define a forma de celebração dos contratos administrativos. O dispositivo estabelece que o instrumento do contrato é obrigatório quando o valor do mesmo for correspondente aos valores exigidos na modalidade licitatória concorrência e na tomada de preços, ainda que a licitação não tenha sido realizada, em razão de uma circunstância de dispensa ou inexigibilidade. Nessa primeira parte, a forma é imposta obrigatoriamente ao administrador e, portanto, é vinculada.
Continuando o ensinamento, todavia, o dispositivo, em sua parte final, estabelece que, nos demais casos em que a modalidade licitatória não é a concorrência e a tomada de preços, como, por exemplo, no caso de convite, o instrumento do contrato é facultativo, desde que seja possível realiza-lo de outra maneira, tais como: carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Nessa parte, a lei estabelece algumas alternativas para o administrador, tendo ele a liberdade para decidir a maneira de praticar o ato, caracterizando a forma como elemento discricionário do ato administrativo.
Não obstante o administrador, com a liberdade para atuar, conforme a discricionariedade que lhe é disponibilizada, dentro da margem da lei, comumente toma-se conhecimento da edição de atos que visem beneficiar a pessoa do administrador, caracterizando o desvio de finalidade, onde retira o fim para o qual surge o ato, o interesse coletivo, para beneficiar um individual, prevalecendo o indivíduo sobre o todo.
A liberdade da escolha dos critérios da conveniência e oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei. Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza com inteiramente legítima. Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Nesse ponto que se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem (Carvalho Filho, pág. 51).
O único fim que deve ser buscado pelo agente público, no desempenho da atividade administrativa, é o interesse público, isto é, o bem comum da coletividade. Tal ideia é o fundamento de existência do Estado, visto que este só existe para tornar possível e viável a vida em coletividade, servindo-a, regulando-a e solucionando os eventuais conflitos que surgirem desta interação interpessoal.
CONTROLE JUDICIAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO
Com o fim de garantir que os interesses públicos e privados sejam preservados, a Administração Pública se sujeita a uma multiplicidade de controles, perpetrados para que a atividade administrativa mantenha-se adstringida aos limites e fins que lhe são próprios, evitando ou corrigindo eventuais desvios.
Ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, pág 747):
“O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito. De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Publica à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.”
Ademais, cumpre reconhecer, ainda como imperativo racional, que há meios de se determinar sua extensão. Caso contrário, os ditames legais que postulam discrição administrativa, desenhando-lhe o perfil, perderiam qualquer sentido e seriam palavras ocas, valores nulos, expressões sem conteúdo ou, mais radicalmente, atestados flagrantes de inconsequência do próprio Estado de Direito (Mello, pág. 957).
Diferente do que ocorre na França, em que o sistema adotado é o do contencioso administrativo, sistema no qual os atos administrativos são julgados por órgãos específicos, não cabendo sobre eles o pronunciamento judicial, o nosso sistema é de jurisdição única, em decorrência direta do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no art. 5º, XXXV, o qual dispõe que, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade, e agora, pela Constituição, também sob o aspecto da moralidade (arts. 5º, inciso LXXIII, e 37) (Di Pietro, pág. 711).
Inexiste invasão do mérito quando o Poder Judiciário aprecia os motivos, os fatos que originaram a expedição do ato; Na ausência do motivo, caracteriza-se ilegalidade, dando causa à invalidação pelo Poder Judiciário.
Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria única adequada (Mello, pág. 949).
A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o judiciário invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadir o campo da legalidade (Marinella, pág. 567)
Assim, o Estado-juiz, sendo provocado, deverá fazer a análise da legalidade, isto é, se o ato administrativo está em conformidade com a lei, e o exame da legitimidade, compreendido como a adequação do ato aos princípios que lhe informam.
Quanto aos atos vinculados, não resta dúvidas de que o juiz ao tomar conhecimento diante do caso concreto, em tais situações, restringir-se-á à analise do ato impugnado em face do Direito que lhe é baseado, complementa com a lição de Di Pietro (2009, pág. 217), não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu.
No tocante aos atos administrativos discricionários, ensina (Di Pietro, p.229) que será possível o controle de legalidade e legitimidade, entretanto, o Estado-juiz, não poderá adentrar a matéria de discricionariedade administrativa, pois, conforme explicita a autora:
“Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencionalmente deixa um espaço para livre decisão da Administração Pública, legitimando previamente a sua opção; qualquer delas será legal. Daí por que não pode o Poder Judiciário invadir esse espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrário, estaria substituindo, por seus próprios critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente com base em razões de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode decidir diante de cada caso concreto.” (grifamos)
O Poder Judiciário, ao imiscuir-se no mérito administrativo, estaria atentando diretamente ao princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2º da Carta Magna de 1988, conforme a lição da autora.
Assim, trata-se do princípio da indelegabilidade de atribuições. Um órgão só poderá exercer atribuições de outro, ou da natureza típica de outro, quando houver expressa previsão (e aí surgem as funções atípicas) e, diretamente, quando houver delegação por parte do poder constituinte originário (Lenza, pág. 436).
Na mesma linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho (2012, pág. 52), aduz que o controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz substitua o administrador. Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e oportunidade que lhe inspiram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei defere ao administrador.
Assim, embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários, não se poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao administrador.
Doutrina e jurisprudência, com o fim de coibir práticas que visem a prática de atos arbitrários ou desinteresse do administrador para com o bem comum, vem tecendo comentários a respeito de teorias que visam restringir o máximo o campo possibilitado para o juízo exclusivo do administrador.
A teoria do abuso de poder, com origem no Direito Administrativo Francês, a qual é difundida por Vedel (apud Celso Antônio Bandeira de Mello, 2008, pág. 990) em duas modalidades:
- abuso de poder por desvio da finalidade pública, quando o agente utiliza do aparelho público para satisfação de pretensões pessoais;
- abuso de poder por emprego de finalidade alheia àquela que a lei estabeleceu para o ato; se a lei preceitua determinada finalidade para um ato, não pode o agente público afastar-se desse, pois, mesmo que esteja o agente agindo por uma causa moral, estará infringindo o princípio da legalidade, fundamental para conferir segurança às ações estatais.
Também ocorre o abuso de poder por excesso, caracterizado pela transgressão dos limites da competência para a prática de tal ato. Ao contrário das duas primeiras modalidades em que o vício do ato ocorre no elemento finalidade, nesta última, como fica claro, a irregularidade ocorre no elemento competência.
A segunda teoria a dos motivos determinantes, que pode facilmente ser assimilada pelas palavras de Caio Tácito (apud Celso Antônio Bandeira de Mello, 2008, pág. 968):
- Se inexiste o motivo, ou se dele o administrador extraiu consequências incompatíveis com o princípio de Direito aplicado, o ato será nulo por violação de legalidade. Não somente o erro de direito como o erro de fato autorizam a anulação jurisdicional do ato administrativo. Negar ao juiz a verificação objetiva da matéria de fato, quando influente da formação do ato administrativo, será converter o Poder Judiciário em mero endossante da autoridade administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo de referência extrínseco.”
Simplificando, os motivos expostos pelo agente da administração na elaboração do ato o vinculará, de modo que se o motivo for falso ou inexistente, o ato também o será, visto que aquele compões a estrutura deste e dele é indissociável.
Mister os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre a finalidade do controle(2009, pág 729):
“A finalidade do controle é a de assegurar que a administração atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas circunstâncias, abrange também o controle chamado de mérito e que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação administrativa, ele abrange a fiscalização e a correção dos atos ilegais e, em certa medida, dos inconvenientes e inoportunos.” (grifamos)
Referente ao controle, diante da análise do caso concreto, o motivo ou a finalidade – ou até mesmo ambos – for descrito por um conceito indeterminado, e este comportar dúvidas quanto a seu significado em face da situação vertente, não caberá ao Estado-juiz pronunciar-se, pois, diante da zona obscura de imprecisão, apenas é licito ao administrador, manifestar-se.
Pontual a lição de Di Pietro (2009, pág. 218) sobre conceitos indeterminados para edição de atos administrativos, em que surge no direito Brasileiro forte tendência de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se em relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.).
De modo diverso, se a interpretação de um conceito elástico, em análise ao caso concreto, só for possível um significado, e, consequentemente, conclusões em apenas um determinado sentido, estará o administrador obrigado a agir consoante esse significado. Diante disso, se o agente não respeitar este limite interpretativo, poderá ser objeto de anulação pelo Poder Judiciário, vez que incorreu em vício de ilegalidade.
Para finalizar a linha de raciocínio, Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, pág 965):
“A interpretação do sentido da lei, para pronúncia judicial, não agrava a discricionariedade, apenas lhe reconhece os confins; não penetra na esfera de liberdade administrativa, tão-só lhe declara os contornos; não invade o mérito do ato nem se interna em avaliações inobjetiváveis, mas recolhe a significado possível em função do texto, do contexto e da ordenação normativa como um todo, aprofundando-se até o ponto em que pode extrair razoavelmente da lei um comando certo e inteligível.” (grifamos)
Sobre a análise dos atos frente os princípios da proporcionalidade e razoabilidade como objeto de controle, matéria a ser abordada no próximo capítulo.