2. DIREITOS BÁSICOS
Os Direitos Básicos do Consumidor estão anotados no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor e servem de alicerce para todo direito material que será trazido pelos artigos posteriores.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (BRASIL, 2003, p. 12-13, grifo nosso).
José Geraldo Brito Filomeno (In GRINOVER et. al, 2001, p. 120) afirma ser o art. 6º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor:
[...] uma síntese do que o intérprete irá encontrar nos dispositivos de Direito Material e Processual, já à partir do art. 8º, sem falar-se no art. 7º, de que também se cuidará neste passo, e que norteia igualmente o aplicador das normas de proteção e defesa do consumidor, ao tratar das fontes dos direitos do consumidor, fontes tais que igualmente refletem o seu caráter amplo, interdisciplinar e complexo.
A seguir serão abordados os direitos básicos mais relevantes para o estudo em tela.
2.1. Proteção à saúde e a segurança
O código traz a proteção à saúde e segurança dos consumidores como direito básico, no artigo 6º, inciso I, e dedica a primeira seção do Capítulo IV – artigo 8º a 10 – a ele.
Erigido à categoria de direito básico, o direito à proteção da vida, saúde e da segurança dos consumidores encontra-se tutelado em vários artigos do código, não só no que diz respeito à responsabilidade objetiva, estabelecida para a reparação dos danos (art. 12 e 14), mas também no que se refere às responsabilidades administrativa (art. 56) e penal (art. 63 a 65). Situa-se protegido, sobretudo, na própria Constituição da República, em seus arts, 5º, caput, e 196, caput, de modo genérico para todos, sem distinção de qualquer natureza (CARVALHO SILVA, 2002, p. 31).
De acordo com o disposto no artigo 8º CDC, para um produto poder ser exposto no mercado de consumo não deve acarretar riscos à saúde e segurança dos consumidores, com exceção daqueles normais e previsíveis acompanhados das devidas informações a seu respeito.
Entende-se como riscos normais e previsíveis, de acordo com Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, aqueles em que a periculosidade é inerente (In GRINOVER et. al, 2001, p. 48, grifos do autor), vejamos:
A periculosidade integra a zona da expectativa legítima (periculosidade inerente) com o preenchimento de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo. Em primeiro lugar, exige-se que a existência da periculosidade esteja de acordo com o tipo específico de produto ou serviço (critério objetivo). Em segundo lugar, o consumidor deve estar total e perfeitamente apto a prevê-la, ou seja, o risco não o surpreende (critério subjetivo). Presentes esses dois requisitos, a periculosidade, embora dotada de capacidade para provocar acidentes de consumo, qualifica-se como inerente e, por isso mesmo, recebe tratamento benevolente do direito. Vale dizer: inexiste vício de qualidade por insegurança.
Caso um produto defeituoso acarrete dano à saúde ou à segurança dos consumidores deverá o fornecedor ser responsabilizado pelo fato do produto ou serviço ensejar a justa reparação.
E, de acordo com Zelmo Denari (In GRINOVER et. al, 2001, p. 143-144), a maior parte dos acidentes de consumo são causados pelo fornecimento de produtos ou serviços nocivos à saúde e segurança dos consumidores sujeito à sanção civil – responsabilidade do fornecedor em relação ao consumidor –, sanção administrativa – perante a administração pública –, e sanção penal – perante a justiça pública pela prática de ilícitos penais.
[...] a "segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos" (art. 6, I) abrange não somente os riscos contra a vida, saúde e integridade física do consumidor, mas diz também respeito ao patrimônio dos consumidores, ensejando-se afirmar que o conceito de direito à segurança possui abrangência mais ampla do que os conceitos de direito à vida ou direito à incolumidade física ou mesmo pisíquica, pois engloba além desses elementos pessoais conteúdo patrimonial (ARRUDA ALVIM, 1995, p. 61).
O fornecedor não pode colocar no mercado de consumo um produto ou serviço com alto grau de periculosidade – art. 10, caput, CDC – e, se após o ingresso no mercado tiver conhecimento de sua periculosidade, deverá efetuar o chamado Recall – artigo 10, § 1º, CDC – a fim de impedir que consumidores expostos ao produto ou serviço sofram danos após sua comercialização.
O mesmo dispositivo ainda determina:
[...] que o fornecedor, além de alertar os consumidores, através de anúncios publicitários, comunique o fato, imediatamente, às autoridades competentes.
Essa última prescrição normativa é de extrema utilidade. Tratando-se de produtos defeituosos sujeitos à vigilância sanitária ou qualquer outra forma de controle e fiscalização governamental, cumpre a autoridade administrativa aplicar as sanções administrativas previstas no Código de Defesa do Consumidor, podendo consistir na apreensão ou inutilização do produto, na cassação do registro, na proibição de fabricação, suspensão do fornecimento etc (DENARI in GRINOVER et. al, 2001, p. 152).
A respeito do tema Rizzatto Nunes (2000, p. 142-143) faz importante consideração sobre a questão da responsabilização do fornecedor no caso de o consumidor não ser encontrado:
Como a responsabilidade do fornecedor é objetiva, não se tem que argüir de sua atitude correta ou não em fazer o recall. Havendo dano, o fornecedor responde pela incidência das regras instituídas nos arts. 12 a 14. E, como lá está estabelecido, não há, no caso, excludente possível da responsabilização. A que mais se aproxima é a da demonstração da culpa exclusiva do consumidor (art. 12, §3º, III, e 14 §3º, II), e na hipótese ela não se verifica. Quando muito poder-se-ia falar em culpa concorrente do consumidor, caso ele receba o chamado e o negligencie. Mas, nesse caso, continua sendo o fornecedor sendo integralmente responsável.
Resumindo: para haver a efetiva proteção à saúde e segurança dos consumidores, é necessário que esses recebam a devida informação sobre os riscos de um produto ou serviço, que eles não sejam expostos a produtos perigosos ou nocivos exceto os inerentes, e ainda, no caso de exposição, ver sua retirada imediata do mercado de consumo com direito à indenização por eventuais danos sofridos.
2.2.Educação para o consumo, livre escolha e igualdade nas contratações
O direito à educação para o consumo, liberdade de escolha e igualdade, nas contratações, está disposto no artigo 6º, inciso II, do CDC e encontra-se estritamente ligado ao princípio da vulnerabilidade e isonomia tratados no primeiro capítulo do presente trabalho.
José Geraldo Brito Filomeno (2001, p. 124-125, grifos do autor) doutrina que a educação do consumidor:
[...] não tem apenas a finalidade de alertar os consumidores com relação a eventuais perigos representados à sua saúde, por exemplo, na aquisição de alimentos que podem indicar sua deteriorização, mas também para que se garanta ao consumidor liberdade de escolha e a almejada igualdade de contratação, informando-o previamente das condições contratuais, e para que ele não seja surpreendido posteriormente com alguma cláusula potestativa ou abusiva.
Com a educação para o consumo, objetiva-se preparar o consumidor para exercer seu direito de liberdade de escolha, pois, com conhecimentos acerca da fruição adequada dos bens e serviços, poderá escolher entre os vários produtos e serviços colocados no mercado de consumo (ALMEIDA, 2000, p. 49).
Rizzatto Nunes (2000, p. 113), ao comentar o artigo 6º, no que diz respeito à igualdade nas contratações, explana:
Pela norma instituída no inciso II em comento fica estabelecido que o fornecedor não pode diferenciar os consumidores entre si. Ele está obrigado a fornecer as mesmas condições a todos os consumidores. Admitir-se-á apenas que se estabeleçam certos privilégios aos consumidores que necessitam de proteção especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianças, exatamente em respeito à aplicação concreta do princípio da isonomia.
O Estado deve auxiliar o consumidor nas relações de consumo, educando-o para que identifique e se habitue com os processos corretos de utilização dos produtos e serviços e com isso utilize adequadamente sua liberdade de escolha (SAAD, 1999, p. 160-161).
Cumpre destacar o ensinamento de Roberto Senize Lisboa (2001, p. 92):
A educação do consumidor constitui-se em necessidade básica da aprendizagem do sujeito de direito pois todos podem se encontrar, em dada relação jurídica, como destinatários finais de produtos e serviços. Para que o consumidor tenha uma melhor noção do alcance da medida a ser adotada em determinado caso concreto e obtenha o acesso adequado à justiça, faz-se imprescindível estimulá-lo a conhecer a natureza e os diversos mecanismos de consumo, bem como os direitos que ele possui diante da legislação vigente. E não é só. Deve ser melhor educado sobre os elementos que lhe poderão proporcionar a satisfação dos seus interesses.
O grau de liberdade de escolha do consumidor vai depender da existência de concorrência entre os fornecedores, garantida pela Constituição Federal pelo artigo 173, § 4º, e do conhecimento do produto ou serviço decorrente da educação e divulgação para o consumo. Assim o consumidor poderá fazer uma escolha consciente e não baseada no impulso estimulado pelos fornecedores por meio dos mecanismos de oferta e publicidade (CARVALHO SILVA, 2002, p. 32).
2.3.Informação
O direito de ser informado nasce na Constituição Federal com o artigo 5º, inciso XXXIII, e é ampliado pelo Código de Defesa do Consumidor.
Basicamente, o texto magno estabelece o dever de informar que têm os órgãos públicos. No que tange ao dever de informar das pessoas em geral e das pessoas jurídicas com natureza jurídica privada, é o Código de Defesa do Consumidor que estabelece tal obrigatoriedade ao fornecedor. Tento em vista que a lei n. 8.078/90 nasce, como vimos, das determinações constitucionais que obrigam a que seja feita a defesa do consumidor, implantada em meio a uma série de princípios, todos interpretados e aplicáveis de forma harmônica, não resta dúvida de que o dever de informar só podia ser imposto ao fornecedor (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 50).
O direito à informação trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso III, é composto por uma adequada informação em língua portuguesa, com especificação da quantidade, das características, da composição, da qualidade, do preço, dos riscos sobre os diversos produtos e serviços expostos no mercado pelo fornecedor, dentre outros pontos relevantes para que ele possa ter assegurada sua liberdade de escolha de acordo com suas necessidades reais.
O artigo 31 do CDC também dispõe sobre a informação, lecionando a respeito Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (In GRINOVER et. al, 2001, p. 245) diz que:
[...] O art. 31 aplica-se, precipuamente, à oferta não publicitária. Cuida do dever de informar a cargo do fornecedor. O Código, como se sabe, dá grande ênfase ao aspecto preventivo da proteção do consumidor. E um dos mecanismos mais eficientes de prevenção é exatamente a informação preambular, a comunicação pré-contratual.
Não é qualquer modalidade informativa que se presta para atender os ditames do Código. A informação deve ser correta (verdadeira), clara (de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa.
"Trata-se, repita-se, do dever de informar bem o público sobre todas as características importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar serviços, sabendo exatamente o que deles poderá esperar" (FILOMENO in GRINOVER et. al, 2001, p. 125, grifo do autor).
João Batista de Almeida (2000, p. 106) salienta que:
Sendo a oferta o momento antecedente da conclusão do ato de consumo, deve ser precisa e transparente o suficiente para que o consumidor, devidamente informado, possa exercer seu direito de livre escolha. Assim as informações devem ser verdadeiras e corretas, guardando correlação fática com as características do produto e serviço, redigidas em linguagem clara, lançadas em lugar e forma visíveis. Além disso, devem ser escritas em língua portuguesa.. Devem incidir sobre os elementos que interessam ao consumidor para fazer a sua escolha [...].
A informação transmitida ao consumidor vincula o fornecedor e permite a ele exigir o cumprimento do que é anunciado, como proclama Cláudia Lima Marques (1995, p. 211, grifos da autora):
O art. 30, ao ampliar a noção de oferta e ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revoluciona a idéia de invitatio ad offerendum. Agora qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda: res (objeto) e pretium (preço), será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (consensus) do consumidor ou consumidores em número indeterminado.
No caso específico das Agências de Turismo, conforme ensina Paulo Sérgio Feuz (2003, p. 77-85), deve ser informado, no pacote turístico, o hotel e, no caso de possibilidade de similares, quais se enquadram nessa modalidade, a fim de não agredir a expectativa do consumidor, o critério subjetivo impõe risco na relação consumerista. Outro dado essencial é o clima, na época do pacote, para que o consumidor não seja surpreendido pela falta de acesso a determinados atrativos turísticos em virtude dos fatores climáticos. Essas informações são importantes para o convencimento do consumidor e geram uma expectativa em relação à viagem que vinculam o fornecedor à oferta.
2.4.Publicidade enganosa e abusiva
A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva é trazida, como direito básico, pelo artigo 6º, inciso IV, do Código Protetivo.
Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva (2002, p. 34) pondera:
A proteção do CDC contra publicidade enganosa e abusiva tem por fundamento a existência de um sistema industrial que se volta para a persuasão do consumidor, gerando necessidades e estimulando a demanda. A produção, que antes decorria da necessidade do comprador, passa hoje a determinar o consumo.
Esse direito está estritamente ligado ao direito à informação, pois a veiculação da publicidade deve ser realizada de maneira que o consumidor identifique-a como tal com facilidade, a fim de ver-se protegido de possíveis informações enganosas ou abusivas por parte do fornecedor interessado em sua oferta.
O anúncio publicitário não pode faltar com a verdade daquilo que anuncia, de forma alguma, quer seja por afirmação quer por omissão. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambígua iludir o destinatário do anúncio (RIZZATTO NUNES, 2000, p.58).
A publicidade pode ser enganosa por omissão ou comissão, e Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin (In GRINOVER et. al, 2001, p. 288) preleciona a respeito:
Em linhas gerais, o novo sistema pode assim ser resumido: não se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial ("capacidade de indução ao erro"), é irrelevante a boa-fé do anunciante, não tendo importância o seu estado mental, uma vez que a enganosidade, para fins preventivos e reparatórios, é apreciada objetivamente; alegações ambíguas, parcialmente verdadeiras ou até literalmente verdadeiras podem ser enganosas; o silêncio – como ausência de informação positiva – pode ser enganoso; uma prática pode ser considerada normal e corriqueira para um determinado grupo de fornecedores e, nem por isso, deixar de ser enganosa; o standard de enganosidade não é fixo, variando de categoria a categoria de consumidores (por exemplo, crianças, idosos, doentes, rurícolas e indígenas são particularmente protegidos).
Quando o Código de Defesa do Consumidor fala em induzir em erro, significa aquele erro substancial, sem o qual o consumidor não viria a adquirir o produto ou serviço, relativo às qualidades essenciais (ARRUDA ALVIM, 1995, p. 207).
Bem explana Cláudia Lima Marques (1995, p. 260):
Note-se que o artigo 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser caracterizada como publicidade proibida, publicidade enganosa.
Nos contratos de turismo, a publicidade mais praticada pelas más empresas é a enganosa por omissão, deixando de informar característica essencial do serviço turístico, levando o consumidor a adquirir aquilo que não existe (FEUZ, 2003, p. 94).
A respeito da publicidade dos contratos de turismo, Rizzatto Nunes (2000, p. 432-433) afirma que
A propaganda de turismo, viagens, excursões deverá ser concebida de forma que se evitem desapontamentos para o consumidor. Portanto, no caso particular de excursões, o material publicitário – sejam anúncios, sejam folhetos e prospectos – deve fornecer dados precisos no tocante aos seguintes aspectos:
a) a firma ou organização responsável pela excursão;
b) o meio de transporte, nome da empresa transportadora, tipo ou classe de avião, dados sobre o navio ou outro meio de transporte;
c) destinos e itinerários;
d) a duração exata da excursão e o tempo de permanência em cada localidade;
e) o tipo e o padrão das acomodações de hotel e as refeições porventura incluídas no preço – pacote;
f) quaisquer benefícios incluídos, tais como passeios, ingressos de museus etc.;
g) o preço total da excursão – pelo menos em seus limites máximo e mínimo -, com indicação precisa do que está ou não incluído (translados de e para aeroportos e hotéis, carregadores, gorjetas etc.);
h) condições de cancelamento.
A publicidade abusiva, de acordo com o artigo 37, § 2º, do CDC, é aquela discriminatória, que incite a violência, o medo, induza a criança a comportamento prejudicial, dentre outros.
João Batista de Almeida (2000, p. 117) explica que a publicidade abusiva é distorcida, deturpada e violadora de valores éticos que a sociedade deve conservar e ainda corrompe a vontade do consumidor que pode ser levado a se comportar de forma prejudicial à sua saúde e segurança.
Para Fábio Ulhoa Coelho (1991, p. 161),
[...] em relação à abusiva, a motivação dirigida ao consumidor é obtida não através da apresentação como verdadeiras as idéias falsas, mas basicamente, pelo desrespeito aos valores incorporados pelas pessoas, em geral. A publicidade é um instrumento privilegiado de formação de comportamentos. Através dela, é possível criar, reforçar, transformar ou extinguir os valores e concepções dominantes na sociedade. Aliás, ela objetiva precisamente levar o destinatário da mensagem a uma mudança comportamental de que resulte pelo menos a simpatia para com o produto ou serviço promovido.
Enfim, o consumidor deve ser devidamente protegido da publicidade, seja ela enganosa – com potencialidade de induzir em erro – ou abusiva – quando atente aos valores humanos –, bem como de quaisquer outras práticas comerciais coercitivas ou desleais.
2.5. Proteção contratual
A proteção contratual se encontra no artigo 6º, incisos IV, segunda parte, e V do CDC e visa assegurar ao consumidor vulnerável a devida proteção contra métodos comerciais coercitivos ou desleais bem como contra práticas e cláusulas abusivas. Deve-se, então, dar maleabilidade ao pacta sunt servanda, interpretando as cláusulas contratuais de maneira a não prejudicar o consumidor, nem onerá-lo excessivamente.
Claudia Lima Marques (1995, p. 286) bem explana a respeito do tema:
Face a finalidade de proteção especial das normas do CDC, a interpretação dos contratos envolvendo consumidores e fornecedores deve guiar-se por seus princípios, em especial o princípio da boa-fé, da transparência, da proteção da confiança e das expectativas legítimas dos consumidores. Trata-se igualmente, de uma interpretação contextual, que procura o sentido e o alcance da vontade expressa no contrato também em seu contexto negocial, na finalidade normal (standard objetivo) desse tipo de contrato, nas expectativas normais para os consumidores neste tipo de negócio (standard objetivo), considerando igualmente os atos e informações anteriores a conclusão do negócio como juridicamente relevante, formando o "todo" a interpretar, a relação contratual a considerar.
Ainda a respeito da proteção contratual o Código de Defesa do Consumidor dedica o capítulo VI, composto pelos artigos. 46 a 54.
Especial destaque merece o artigo 51 do CDC, que declara nulas de pleno direito determinadas cláusulas contratuais abusivas. Sobre o tema, Nelson Nery Júnior (In GRINOVER et. al, 2001, p. 463) leciona:
Um dos direitos básicos do consumidor é o da proteção contra cláusulas abusivas impostas no fornecimento de produtos ou serviços (relação de consumo), conforme disposto no art. 6º, nº IV, do Código. O CDC enumerou uma série de cláusulas consideradas abusivas, dando-lhes o regime da nulidade de pleno direito (art. 51). Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula, determinada cláusula contratual.
Arruda Alvim (1995, p. 64-68) exemplifica as formas de proteção contratual trazidas pelo código: a) direito de alterar as cláusulas que registrem prestações desproporcionais; b) aplicação da teoria da imprevisão, rebus sic standibus, em caso de superveniência de onerosidade excessiva; c) garantia de adequação legalmente instituída, sendo a garantia contratual complementar a legal; d) informação e orçamento vinculam o fornecedor; e) cláusulas interpretadas em favor do consumidor, que não será obrigado se não tiver pleno conhecimento de seus termos; f) faculdade de desistência do negócio pelo prazo de 7 dias nas compras realizadas fora do estabelecimento comercial; e g) nulidade das cláusulas abusivas.
De acordo com entendimento de Alberto do Amaral Júnior (in BENJAMIN et. al, 1991, p. 193),
O controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente.
É de extrema importância deixar claro que a proteção contratual exercida pela nulidade de cláusulas abusivas não extingue o contrato, que continua em vigência a não ser que acarrete ônus excessivo às partes.
O princípio do inciso V do art. 6º volta como norma de declaração de nulidade da cláusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e § 1º), mas a nulidade não significa que o contrato será extinto. Como o inciso V em comento garante a modificação, pelo princípio da conservação do contrato o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integração das demais cláusulas e do sentido estabelecido no contrato, em função do seu objetivo, no esforço de mantê-lo em vigor. [...] o princípio da conservação, que é implícito no princípio do inciso V do art. 6º, está explicitado no § 2º do art. 51 (RIZZATTO NUNES, 2000, p. 117).
Nos contratos de turismo, exemplo de abusividade de que deve o consumidor ser protegido, estão em cláusulas como as que excluem:
[...] a responsabilidade do vendedor do pacote (a agência de viagens), por defeito na prestação de um dos integrantes da rede de serviços, como a operadora, a transportadora ou o estabelecimento de hospedagem, haja vista todos serem solidariamente responsáveis pelo dano segundo o art. 12,14,18 e 20 do CDC.
Do mesmo modo, abusivas são as cláusulas isentando a operadora de responsabilidade em relação aos danos causados pelas terceiras pessoas que prestam efetivamente o serviço durante a execução do contrato. Isso porque é ela quem, conhecendo o mercado de consumo e os riscos aos quais o consumidor está exposto, organiza a viagem, escolhendo os meios de transporte, os transportadores, os hotéis, e os passeios (CARVALHO SILVA, 2003, p. 215).
Ainda em relação à abusividade nos contratos de turismo, merece proteção o consumidor que se depara, por exemplo, com cláusula que estabelece a "[...] perda total ou substancial do preço pago pelo pacote em caso de desistência do consumidor, se não ficar provado pelo fornecedor não ter tido tempo para substituir o desistente" (CARVALHO SILVA, 2003, p. 216).
A proteção contratual que é dada ao consumidor, por meio dos inúmeros dispositivos do código, vem do reconhecimento de sua vulnerabilidade e de que:
[...] o princípio maior da interpretação dos contratos de consumo está insculpido no art. 47 do CDC: "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor". Isso quer significar que não apenas as cláusulas ambíguas dos contratos de adesão se interpretam em favor do aderente, contra o estipulador, mas o contrato de consumo como um todo, seja "contrato de comum acordo" (contrat de gré à gré), seja de adesão será interpretado de modo mais favorável ao consumidor (NERY JR in GRINOVER et. al, 2001, p. 480, grifos do autor).
A efetivação da proteção contratual funda-se em direitos e deveres impostos ao consumidor/fornecedor que relativizam os contratos e reconhecem a vulnerabilidade do consumidor.
2.6.Acesso à justiça
Por meio desse direito básico explicitado no artigo 6º, inciso VII, do CDC, anseia-se proporcionar ao consumidor a efetiva utilização de seus direitos positivados no Código de Defesa do Consumidor.
Numa tentativa de tornar efetivo e real o acesso do consumidor à justiça, há vários mecanismos que o Código de Defesa do Consumidor coloca à disposição do destinatário final, para a defesa dos seus direitos: a) a assistência judiciária integral e gratuita àqueles que não possuem condições econômicas para contratar um advogado; b) a Promotoria de Justiça do Consumidor, para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores (arts. 81, par. ún. e 82, I, da Lei 8.078/90, c/c o art. 5º, caput, da Lei 7.347/85); c) as delegacias de polícia especializadas nas investigações dos crimes contra as relações de consumo; d) o Juizado Especial de Pequenas Causas; e e) a concessão de estímulos à constituição e desenvolvimento das associações de defesa dos consumidores (art. 5º, caput, do Código de Defesa do Consumidor) (LISBOA, 2001, p. 92-93).
A facilitação do acesso à justiça pelo consumidor, pela criação de mecanismos processuais adequados, faz com que, além de resultados positivos nos litígios envolvendo relação de consumo, também coíba abusos por parte do fornecedor pela simples potencialidade do uso desses mecanismos eficientes em juízo (ARRUDA ALVIM, 1995, p. 50).
Com propriedade, Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 719-720) leciona que a preocupação do legislador
[...] é com a efetividade do processo destinado à proteção do consumidor e com a facilitação de seu acesso à justiça. Isso demandava, de um lado, o fortalecimento da posição do consumidor em juízo – até agora pulverizada, isolada, enfraquecida perante a parte contrária que não é, como ele, um litigante meramente eventual – postulando um novo enfoque da par condicio e do equilíbrio das partes, que não fossem garantidos no plano meramente formal; e, de outro lado, exigia a criação de novas técnicas que, ampliando o arsenal de ações coletivas previstas no ordenamento, realmente representassem a desobstrução do acesso à justiça e o tratamento coletivo de pretensões individuais que isolada e fragmentariamente poucas condições teriam de adequada condução. Isso, sem jamais olvidar as garantias do "devido processo legal".
O acesso à justiça, juntamente com seus competentes instrumentos processuais, pela sua potencialidade de uso, deverão contribuir para a formação de uma sociedade mais bem preparada, consciente e participativa, em que serão empregados, na dissolução dos conflitos, meios informais e não oficiais de forma muito mais atuante e eficaz (WATANABE in GRINOVER et. al, 2001, p. 722).
Com a norma do artigo 6º, inciso VII, do CDC, associada a outras normas desse mesmo Código:
[...] verifica-se que a verdadeira intenção do legislador foi a de adiantar que os direitos do consumidor passam a ser defendidos em juízo, com muito mais eficácia, com inovações de ordem processual (ações coletivas, é a principal) e a legitimação de certas entidades para assumir a defesa dos interesses homogêneos, coletivos e difusos do consumidor perante a Justiça ou autoridades administrativas (SAAD, 1999, p. 176).
Vê-se, então, que por meio do acesso à justiça disponibilizado aos consumidores, as relações de consumo tendem a se tornarem mais justas com a coibição de abusos e garantia de direitos.
2.7. Inversão do ônus da prova
Para que o consumidor visse sua proteção efetivada, necessitava de regra que facilitasse sua defesa em juízo, surgiu daí a inversão do ônus da prova, já que quem dispõe dos meios técnicos e melhores condições de realização das provas é o fornecedor.
O consumidor
[...] por força de sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de provas que interessam à demanda. Assim, a regra do art. 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculo às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor (ALMEIDA, 2000, p. 103).
O Código de Defesa do Consumidor traz a inversão do ônus da prova decorrente de determinação judicial no artigo 6º, inciso VIII, nos casos de verossimilhança ou hipossuficiência; e decorrente de determinação legal nos artigos 12, § 3º, e 14, § 3º, quando fala que o fornecedor não será responsabilizado se provar determinadas situações; e, ainda, no artigo 38, há a determinação do ônus da prova da informação ou comunicação publicitária a quem as patrocina.
Discorrendo acerca da verossimilhança, Rizzatto Nunes (2000, p. 123) salienta:
É necessário que da narrativa decorra verossimilhança tal que naquele momento da leitura, desde logo, possa-se aferir forte conteúdo persuasivo. E, já que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação com os elementos trazidos pela contestação.
A hipossuficiencia difere da vulnerabilidade, conforme já tratado no 1º Capítulo, item 1.5.2, do presente trabalho.
Cumpre ainda esclarecer que deve ser o consumidor considerado hipossuficiente "quer em decorrência da dificuldade de provar à luz da falta de informações e de conhecimentos específicos acerca da produção, como em decorrência da dificuldade econômica" (NUNES JÚNIOR; SERRANO, 2003, p. 39-40).
Bem ilustra Roberto Senize Lisboa (2001, p. 95-96):
[...] deve-se observar que prevalece no processo civil moderno o princípio geral da verdade formal, o que possibilita o juiz o poder de proceder a inversão do ônus da prova pela mera constatação de que as alegações do autor possam ser verdadeiras, inclusive no que diz respeito à dificuldade de obtenção de informações técnicas sobre o produto e o serviço fornecidos.
O ônus da prova, por determinação legal, cabe para defeitos nos produtos e serviços e acidentes de consumo, conforme explicitado nos seguintes artigos do CDC (BRASIL, 2003, p. 15-16, grifo nosso):
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
[...]
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
[...]
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Também advindo de determinação legal, o ônus da prova na publicidade, de acordo com o art. 38 do CDC, também é obrigatoriamente do fornecedor e independe de discricionariedade do juiz. Alude a veracidade e a correção, conforme os princípios da veracidade, da não-abusividade, da identificação da mensagem publicitária e da transparência da fundamentação publicitária (BENJAMIN in GRINOVER et. al, 2001, p. 316).
Assim, desnecessária a declaração taxativa no despacho saneador de que caberá ao fornecedor o ônus da prova da veracidade ou correção da informação ou comunicação publicitária, pois havendo estabelecimento da lide processual, antecipadamente e independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional interlocutório ou definitivo, por norma legal cogente, está o fornecedor obrigado a provar a obrigação contida no art. 38 da Lei nº 8.078/90 (RADLOFF, 2002, p. 75).
Por fim, devemos sempre lembrar que o objetivo da inversão do ônus da prova é a facilitação da defesa do consumidor em juízo, mas não o isenta de comprovar a ocorrência dos danos e o nexo de causalidade com o produto ou serviço. Ao fornecedor compete a comprovação dos fatos impeditivos – culpa exclusiva do consumidor, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito e força maior –, modificativos – culpa concorrente – e extintivos – prescrição – dos direitos do consumidor bem como dos fatos a que o juiz ou a lei lhe atribuir prova (SANSEVERINO, 2002, p. 328-329).
2.8.Prevenção e reparação de danos
Sempre que o consumidor sofrer lesão ou ameaça de direito caberá a devida prevenção e reparação do dano, de acordo com o direito básico instituído pelo inciso IV do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.
"Quando se fala em prevenção de danos, fala-se certamente, em primeiro lugar, nas atitudes que as próprias empresas fornecedoras de produtos e serviços devem ter para que não venham a ocorrer danos ao consumidor ou terceiros [...]" (FILOMENO in GRINOVER et. al, 2001, p. 127).
Prevenção de danos significa também, de acordo com Rizzatto Nunes (2000, p. 119-120), "que está garantido ao consumidor o direito de ir a juízo requerer as medidas cautelares com pedido de liminar a fim de evitá-lo [o dano]. E, dando especificidade a esta garantia, a Lei 8.078 firmou regras processuais importantes nos arts. 83 e 84".
Todo o sistema processual criado pelo Código do Consumidor leva em seu bojo a finalidade de possibilitar uma efetiva atividade processual e conseqüente proteção judiciária às relações de consumo, de forma a tornar possível a concreta e efetiva realização de todos os direitos outorgados ao consumidor e a real reparação aos danos sofridos pelo consumidor, com disposições expressas referentes à defesa deste em juízo (ver arts. 81 a 89 e 91 a 102, principalmente). Regula ainda o Código, as ações para a defesa de interesses individuais homogêneos e quanto à responsabilidade do fornecedor (ver arts. 91 a 102), com normas expressas para a eficácia da sentença e especialmente a extensão subjetiva da coisa julgada com critério sempre benéfico para o consumidor, vítimas e sucessores (ver arts. 103 e 104) (ARRUDA ALVIM, 1995, p. 68).
O legislador preocupou-se em garantir ao consumidor proteção não só em relação à fruição dos produtos e serviços, mas ainda contra eventuais riscos provocados pelos fornecedores. Surgindo daí a responsabilidade objetiva que será tratada mais a fundo no capítulo seguinte.
Ocorrendo o dano, deve o consumidor receber reparação integral:
É necessário que o ofendido tenha a garantia legal de que ocorrerá a reparação do dano, conseqüência da segurança jurídica que deve existir na relação de consumo. Além disso, a responsabilidade civil impõe uma sanção ao causador do prejuízo, que deve ser estabelecida de modo a se desestimular a reiteração da conduta danosa. A responsabilidade civil acaba, assim, por se constituir no meio de se compelir o agente causador do dano a proceder a sua reparação (LISBOA, 2001, p. 113).
O dever de reparar o dano, nas relações de consumo, advém da responsabilidade civil objetiva, fundada na existência de dano e nexo de causalidade, ligando o dano à conduta geradora. Essa responsabilidade é imposta por lei, tendo caráter indisponível, o que torna nula qualquer cláusula que limite ou exonere a responsabilidade do fornecedor diante de danos (GOMES, 2001, p. 139).
Continuando a falar a respeito do tema, Marcelo Kokke Gomes (2001, p. 140) bem explana:
Consoante o salientado, a reparação dos danos ao consumidor será plena. Não obstante, grande valorização é dada à prevenção de danos, seja através da fiscalização governamental, seja por meio de incentivo de adoção de procedimentos técnicos que busquem a melhoria na qualidade. A prevenção de danos produz uma verdadeira economia social, gerando benefícios a todos, fornecedores, consumidores e sociedade.
No Código Protetivo, a responsabilidade do fornecedor não é nivelada da mesma maneira que no Código Civil. "Tenha culpa ou não; ignore ou não os vícios e defeitos do produto, responderá sempre pelos danos que o consumidor vier a sofrer" (SAAD, 1999, p. 431).