Abstract:
O presente trabalho aborda o tema Direito e Internet: Direitos Autorais e a Tecnologia Peer-2-Peer, tecnologia que é uma técnica moderna de compartilhamento de dados e transgressão aos direitos do autor. Direito Autoral enquanto tem por finalidade resguardar os interesses pessoais e econômicos encontra-se fadado a inaplicabilidade em face da anarquia que rege a internet e as possilbidades de obtenção de qualquer tipo de documento ou mídia que se possa produzir. Embora não tão separados os direitos autorais também são respeitados de alguma forma, ou ainda, podem ser respeitados integralmente desde que em forma de GPL (General Public License), que como será mostrado frisa o respeito pessoal pela criação todavia dá liberdade aos que também têm adendos interessantes, expressá-los sem furtarem ao criador a referência quanto sua genialidade. Para o direito não há como ser de suprema jurisdição e é nesse ponto que se abre a impossibilidade de condenar o contraventor ou mesmo proibi-lo de atuar como tal.
Dentre as idéias para uma normatização eficaz para este caso específico, todas sucumbem frente a dinâmica anárquica com que a internet se evolui.
Nos capítulos a seguir, falar-se-á da evolução do direito frente a novidade diária que se torna a internet, a adaptação da legislação vigente para os casos lacunosos que se apresentam, conseqüências da pirataria, os princípios que regem toda essa desordem e ainda conclusivamente são feitas considerações sobre o que aguarda o jurista para um futuro não muito distante quanto a legislação ou regramento cabível para os casos em epígrafe.
SUMARIO: INTRODUÇÃO; CAPÍTULO 1 – Sintese Histórica; CAPITULO 2 – Aspectos Gerais, 2.1. Informação como Bem Jurídico, 2.2. Circulação Internacional de Informação (FDT); CAPITULO 3 – Proteção Jurídica ao Fluxo de Dados Transfronteiras (FTD), 3.1. Princípios Gerais Revelados Pela Unesco e OMPI em 1980, 3.2. Liberdade Informática; CAPITULO 4 – Definições, 4.1.O Que é Direito Autoral?, 4.2. O Que é Pirataria?, 4.3. O Que é Programa "Peer-2-Peer"?, 4.4. Registro, 4.4.1. O Que é Registrável, 4.4.2. O Que não é Registrável; CAPITULO 5 – Direitos Morais e Direitos Patrimoniais; CAPITULO 6 – Legislação Existente, 6.1. A Convensão de Berna, 6.2. A Legislação Brasileira Aplicável, 6.3. Limites do Direito Autoral no Brasil; CAPITULO 7 – A Internet, 7.1. Generalidades, 7.2. Conceitos Gerais, 7.3. Histórico, 7.4. Copyleft, 7.5. O Copyleft é uma Estratégia de Esquerda?, 7.6. A Internet Complica a Cobrança de Direitos Autorais,7.7. O Problema da Lei no Espaço, 7.8. O Problema da Lei Quanto a sua Dinâmica, 7.9. Os Direitos Autorais e o Direito Comparado no Universo Eletrônico, 7.10. Algumas Conseqüências da Pirataria., 7.11. A Utilização de Obras Artísticas ou Literárias na Rede, 7.12. O Fair Use, 7.13. O Princípio da Liberdade de Expressão e Direito Autoral, 7.14. Proteção do Direito Autoral de "Home Pages; 8. Considerações Finais
INTRODUÇÃO
O homem é um ser gregário. Sua própria sobrevivência, num planeta inóspito só se tornou viável por conta de sua sociabilidade. E tal somente desenvolveu-se para uma sociedade, por causa de outra característica comum aos animais, a comunicabilidade. A civilização humana, como hoje a conhecemos, deve-se ao desenvolvimento daquela.
Nas palavras de Nuno Crato, a história da comunicação é "a história do pensamento e da sua expressão para organizar e fundamentar a atividade coletiva".
Pode-se dizer que os principais fatos que representaram grandes evoluções no processo comunicativo tornaram-se, todos a seu tempo, revoluções históricas verdadeiras. A primeira delas foi, com toda a certeza, o desenvolvimento da linguagem. A segunda, a invenção da escrita. E a terceira, não menos importante, a imprensa de Gutemberg, entre 1444 e 1445. Com o advento desta invenção, a explosão cultural tornou-se desenfreada. Com a facilidade de se adquirir livros e o advento da imprensa, também surgiu a concorrência das edições abusivas.
Anteriormente, o autor poderia até fiscalizar materialmente as multiplicações dos exemplares de sua obra, mas com esta invenção, cada um que adquirisse exemplar poderia facilmente reproduzi-lo, não se atendo apenas aos livros, mas também aos demais meios de comunicações, tal qual CDs, vídeos e outras mídias. A Internet com sua demanda e o mercado de oferta e procura lançou um outro filão evolucionista, qual seja a pirataria.
Durante o Renascimento, costumava-se conceder o privilégio de publicações de obras célebres pelo Estado a determinados editores. Autores contentavam-se com sua produção intelectual, sem perspectiva de lucro, e os editores com o fato de não sofrerem concorrência, através deste sistema de monopólios. Assim, esses eram privilegiados e muitas obras ficaram de sua propriedade exclusiva, que as legavam a seus sucessores. Com o passar dos anos, no entanto, o advento do Estado de Direito, as revoluções (Francesa e Reforma), a mentalidade começou a modificar-se e os autores e compositores começaram a demandar melhor recompensa por seus trabalhos.
A primeira lei de direito autoral de que se tem notícia remonta à Grã-Bretanha, sancionada pela Rainha Ana, aos 14 de abril de 1710, com o fito de "encorajar a ciência e garantir a propriedade dos livros àqueles que são seus legítimos proprietários, encorajar os homens instruídos a compor e escrever obras úteis", mediante reconhecimento de um direito exclusivo de reprodução de obras por eles criadas. A seguir, a Dinamarca, por decreto datado de 07 de janeiro de 1741 veio a reconhecer o aludido direito. Na França, o processo foi mais complicado, no decorrer do século XVII, um longo debate toma conta do país, escritores não mais admitem o monopólio dos editores e em meados de 1793 este país admite estender a proteção de um decreto promulgado seis meses antes, do direito exclusivo dos autores de permitir a encenação de seus textos dramáticos, a todas as outras obras literárias. A partir desse momento o criador assume seu lugar como proprietário do trabalho criativo que realiza, e detentor de um direito exclusivo: o direito autoral; que mais tarde viria a se consolidar em diversas legislações e tratados internacionais, tendo como pilar a Convenção de Berna.
O Brasil, no período colonial estava subordinado à legislação portuguesa, que garantia, na Constituição de 1838, a propriedade dos escritos a quem os produzia. A Magna Carta Imperial não falava em direito autoral, bem como o ato adicional de 1834, ou o diploma de 10 de novembro de 1937. Porém, as Constituições subseqüentes à de 1838, quais sejam as de 1891, 1934 e a de 1969, consideram-no expressamente.
A primeira lei pátria referente à matéria data de 11 de agosto de 1827, enquanto cria cursos de Ciências Jurídicas e Sociais nas cidades de São Paulo e Olinda, diz serem, os compêndios feitos pelos professores para suas aulas, objetos de proteção de direito autoral por dez anos a partir de suas confecções. O Código Criminal (Lei de 16 de dezembro de 1830) tipificou a reprodução sem autorização de escritos e estampas feitos por cidadãos brasileiros durante toda a vida dos mesmos e dez anos após sua morte. Desde então, a proteção jurídica deste direito concretizou-se e aperfeiçoou-se no Brasil, atingindo os tempos de hoje no que tange inclusive a composição de softwares de computador, composições fonografias de todos os gêneros.
Acerca destes apontamentos e de outros tantos que caminham na impressionante velocidade evolucionária da Internet, é a que se prestam estas laudas, apontando como é tratado hoje o tema, quais são suas metas, limites, finalidades, problemas e soluções.
CAPITULO 1
SINTESE HISTÓRICA
O ser humano, em sua aparente fragilidade, é portador de uma surpreendente máquina biológica - seu cérebro - que possibilitou a criação de dispositivos mecânicos que, multiplicando sua força, reduziram o esforço físico e o auxiliaram no trabalho de medir e contar, ampliando sua capacidade mental.
Entre esses dispositivos, deve ser mencionado o ábaco, de origem oriental, que o Ocidente conhece desde o século III a.C. e que veio a ser considerado o primeiro computador digital que o gênio inventivo do homem criou.
O moderno computador eletrônico é o resultado de inúmeras tentativas que o homem vem realizando através dos séculos para ajudá-lo no trabalho de processamento de dados. Entretanto, essa máquina, cada vez mais aprimorada pelo homem, apresenta-se como uma faca de dois gumes, pois à medida que cresce sua sofisticação e utilidade, cresce paralelamente a dependência com relação a esse instrumento.
A história deixou registradas algumas das mais interessantes realizações do homem no campo da Informática. Depois do advento do "ábaco", pouco ou quase nada de significativo foi desenvolvido na área de processamento de dados. É necessário dar um salto de quase 20 séculos para chegar, em 1614, aos matemáticos e filósofos John Napier (1614), Blaise Pascal (1624), G. W. Von Leibnitz (1671), Thomas de Colmar (1818) e Charles Babbage (1822), que desenvolveram estudos e trabalhos que serviram de base para as mais recentes pesquisas em computação.
Herman Hollerith (engenheiro americano: 1860-1929), baseado nas idéias de Jacquard, construiu em 1898 a primeira máquina para processamento de estatísticas demográficas do censo americano, reduzindo o trabalho de dez para dois anos. Criou a empresa Tabulating Machine Company, que mais tarde se tomou a International Business Machines (IBM).
Alan Turing (1912), matemático inglês, embora raramente citado, muito contribuiu na área da Informática. Trabalhando no serviço de inteligência britânico, elaborou uma fundamentação teórica que possibilitou o desenvolvimento do projeto do primeiro computador digital eletrônico (a válvula). Projeto, que veio a ser chamado Colossus, foi aprovado em 1943 e possibilitou decifrar o Enigma, código criptográfico alemão, que alterou o panorama da Segunda Guerra Mundial.
John Von Newman (matemático húngaro, 1903-1957) é considerado arquiteto do computador moderno. Desenvolveu algumas teorias, aplicadas até hoje na construção de computadores; recomendava que o processamento deveria ser feito serialmente e os programas armazenados em unidades memória. Prescreveu ainda a utilização de uma notação binária, tanto para programas, como para os dados. Em 1946, colaborou no projeto de construção do ENIAC (Eletronical Numeric Integrator and Calculator), composto 18.000 válvulas, desenvolvido na Universidade da Pensilvânia.
Em 1951, Eckert e Mauclzly constroem, junto com a Remington Corporation, o primeiro computador produzido comercialmente, o Unive Automatic Computer (UNIVAC). A partir daí, houve desenvolvimento generalizado no setor, notadamente nos Estados Unidos (com o lançamento do IBM 701) e na Europa. Atualmente, Japão e Coréia colocam-se na vanguarda pesquisa e no desenvolvimento da área de Informática (Martins e Rodrigues - 1994).
No final dos anos 60, surgem os computadores de quarta geração. A Intel projeta o microprocessador, que vem a constituir a base para os microcomputadores. O primeiro microcomputador colocado no mercado é o Altair.
Em 1974, Bill Gates, estudante da Universidade de Harvard, junto com o colega Paul Allen, desenvolve o sistema operacional do Altair. Um ano depois, os dois fundam a Microsoft, hoje a maior companhia de software do mundo.
Os primeiros pesquisadores tentaram aproximar Direito e Cibernética; a base de suas teorias tentava demonstrar que os problemas da lei pode ser considerados problemas de comunicação, apresentando a cibernética como a ciência do sistema de controle e da comunicação nas máquinas e no seres vivos.
Historicamente, o jurisfilósofo Mario G. Losano, em sua obra Lições de informática jurídica, ensina-nos que os computadores eletrônicos foram utilizados inicialmente pelas indústrias norte-americanas, com a criação de normas conhecidas como legislação antitruste ou antimonopólio. Nasce, assim, a história da Juscibernética, com aplicação de computadores na legislação antimonopólio.
Foram levantadas diversas críticas quanto à introdução da Cibernética no campo do Direito, denunciando-se a criação de legisladores e juízes automáticos sob a alegação de que a máquina jamais foi concebida para substituir o homem, devendo ser utilizada apenas para trabalhos mecânicos, libertando os juristas e o legislador para seus trabalhos de natureza criadora.
No inicio dos anos 70 substitui-se à expressão Juscibernética por Informática do Direito, que, em sentido amplo, concebe o Direito como objeto da informática.
CAPITULO 2
ASPECTOS GERAIS
Dito direito constitui-se num ramo complexo da ciência jurídica. Na definição do art. 1º da lei 9.610, de 19 de junho de 1998 (lei do direito autoral), "entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhe são conexos". Para Clóvis Beviláqua "é o direito que tem o autor de obra literária, científica ou artística de ligar seu nome às produções do seu espírito e de reproduzi-las". (1)
Eduardo Vieira Manso ensina que:
"Direito Autoral é o conjunto de prerrogativas jurídicas de ordem patrimonial e de ordem não patrimonial atribuídas aos autores de obras intelectuais pertencentes ao reino da literatura, da ciência, e das artes, motivo por que são, tradicionalmente, denominadas de obras literárias, científicas e artísticas", locução, porém que não esgota as hipóteses de obras suscetíveis de proteção por tal ramo do Direito Privado. Assim é que há obras religiosas ou de arte aplicada à indústria e obras técnicas de natureza pragmática que também são ou podem ser objeto de direito autoral, de conformidade com o ordenamento jurídico nacional." (2)
O direito autoral existe para resguardar o escritor, artista, ou compositor de modo a que possam gozar, usar e dispor dos produtos resultantes de suas criações. Existe, outrossim, para estimular a produção intelectual, de forma a fazer com que o criador possa usufruir as benesses de sua criação, ao passo em que a sociedade como um todo possa desfrutar da mesma. Possuindo, portanto, dupla finalidade, proteger o indivíduo e a coletividade, havendo sempre dois interesses conflitantes em jogo: o desta última, em utilizando livremente e de modo imediato a obra, e o daquele, em querendo para si algum proveito econômico de seu trabalho, ou ainda, da utilização do mesmo para proveito de outros. A doutrina parte-se em diversas correntes acerca de qual interesse deve prevalecer.
O direito autoral possui uma natureza pessoal-patrimonial. O vínculo pessoal é o decorrente da personalidade do autor, pois o objeto do direito constitui-se sobre certos aspectos, uma representação, exteriorização ou ainda, emanação da personalidade do escritor. Já o outro aspecto, o patrimonial, decorre do tratamento que a lei dispensa, ao mesmo tempo, à obra: o de um bem econômico. Assim sua natureza jurídica é ao mesmo tempo pessoal e patrimonial.
Leciona Antônio Chaves:
"Objeto do direito de autor é o produto da criação intelectual, isto é, a obra, o que exclui, como veremos em seguida, a proteção à simples idéia, que não encontra ainda no sistema monopolístico do direito de autor proteção adequada". (3)
Inexistem dúvidas de que o direito autoral classifica-se entre os de propriedade. No Brasil, desde cedo, firmou-se a idéia de que tal direito é uma propriedade, portanto uma categoria a que se confere a condição de negociabilidade em todos aspectos. O objeto do direito autoral é uma obra intelectual cuja finalidade é atender uma necessidade cultural.
São elementos essenciais para que a obra possa encontrar guarida na legislação protetiva: constituir-se em emanação do espírito criador, ter forma sensível - no sentido de ser exteriorizada - e ser original. O primeiro não exige maior análise, pois se não houver espírito criador, não há obra. Forma sensível é a concretização do pensamento ou sentimento de forma inteligível, fisicamente perceptível à visão, à audição ou ao tato. E a originalidade, reflete os conteúdos de consciência do autor bem como os instrumentos por ele utilizados.
Objeto do direito é ainda diferente do objeto da proteção jurídica. O primeiro é a coisa, o bem ou o fato sobre o qual recaem os efeitos da norma legal. O segundo é o bem ou valor que obtém a tutela do direito.
2.1. INFORMAÇÃO COMO BEM JURÍDICO
A informação, graças à difusão do computador, transformou-se numa mercadoria, uma coleta de dados registrados sob a forma de impulsos magnéticos. Considera-se não só o conteúdo, mas também a forma, que é mensurável com absoluta precisão em termos de custo de produção e de valor de mercado. Dessa maneira, a informação transforma-se em nova matéria-prima, pertencente ao gênero especial dos bens imateriais. A organização produtiva transforma-se de unidade de tratamento de materiais em unidade de tratamento de informações.
A informação, para poder ser valorada e valorizada, é submetida a tratamentos sofisticados. Pode ser guardada, manipulada como um objeto, cedida, ou até subtraída ilicitamente.
Argumenta-se que no passado a informação recebia o mesmo tratamento enquanto conteúdo da mensagem. Havia os detentores da notícia, da verdade, do segredo. Hoje, a informação é vista como forma de mensagem. Os novos detentores são os tecnocratas da Informática, os possuidores dos bancos de dados, os gestores dos sistemas eletrônicos, todos aqueles que conhecem e usam os sistemas informáticos.
A problemática relacionada ao uso, lícito ou ilícito, da informação e da Informática, sua difusão e circulação, tem levantado problemas e questões novas à luz do Direito: são problemas a que os juristas, inicialmente reticentes, não puderam omitir-se, dada a relevância econômica e social do fenômeno.
2.2. CIRCULAÇÃO INTERNACIONAL DE INFORMAÇOES (FDT)
A questão que levanta maior polêmica é, sem dúvida, a da circulação internacional de informações. A circulação dos antecedentes, idéias e fundamentos constitui o fenômeno conhecido pelo nome de "fluxo de dados transfronteiras", que tem provocado a preocupação das grandes organizações internacionais.
Na busca das mais variadas soluções, tentam proteger primeiramente as idéias e antecedentes de caráter pessoal e, em seguida, os problemas jurídicos ligados a questões econômicas importantes.
Em 17 de novembro de 1980, o Conselho da Europa adotou, por meio de uma convenção, controles para proteger o caráter pessoal das informações com tratamento automatizado.
Essa convenção veio representar o denominador comum entre as mais diferenciadas legislações nacionais. Visa regulamentar a circulação de informações entre países que dispõem de uma normatização e países com regramento precário ou inexistente. Mesmo assim, algumas questões delicadas não encontram solução em decorrência da disparidade de regras vigentes nos diferentes Estados. É o caso do direito de acesso às idéias e bases nominativas. O problema consiste em estabelecer se o direito de acesso se efetua segundo as leis do país em que se encontra o assentamento do fichário, ou segundo a lei do país em que reside a pessoa fichada.
O fluxo de dados transfronteiras (FDT) permite desde a prestação de serviços até a troca de informações científicas e integração informativa entre empresas de diferentes países. Este fluxo pode ocorrer de forma direta, na base de dados (on line), ou por meio de instrumentos de suporte de informações (CD-ROM, Disquetes).
Nesse tipo de comunicação, há várias pessoas envolvidas, tais como:
a. O criador da base de dados.
b. O fabricante de equipamentos (terminais).
c. O autor do programa de gestão e transmissão de dados.
d. O gestor da rede de telecomunicações.
e. O fabricante dos suportes óticos.
f. O receptor das informações.
g. Órgãos das informações da administração que fiscalizam e controlam a atividade do FDT.
Cabe assinalar que, no sistema jurídico brasileiro, todos aqueles que estão envolvidos com o FDT são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao consumidor, seja em razão de informações equivocadas ou incompletas, seja em razão da intenção de induzir o consumidor a erro, por força do disposto no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11-9-90), arts. 43 a 45.
Em termos de previsão legal expressa, o Fluxo de Dados Transfronteiras estava restrito ao disposto no art. 7º, Lei nº 7.232/84 onde é outorgada ao CONIN (Conselho Nacional de Informática e Automação) a competência para estabelecer normas para o controle do fluxo de dados transfronteiras.
Em seguida, o CONIN teve sua estrutura e composição alteradas e, atualmente, não está em funcionamento por não ter sido nomeada boa parte de seus membros, conforme previsto na Lei nº 8.741, de 3 de dezembro de 1993.
Assim, a matéria apresenta-se sem regulamentação legal e, por conseqüência, sem restrições para sua prática, que tem sido executada utilizando sistemas computacionais próprios, e contratando os serviços de telecomunicações diretamente com a Embratel ou utilizando a conjugação de sistemas computacionais próprios com os de uma empresa prestadora de serviços de valor agregado, cuja rede disponha de canais de acesso internacional.