I - A ILICITUDE PENAL
O crime é fato típico e antijurídico. Para que se possa dizer que o fato concreto tem tipicidade é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal, e que haja perfeita adequação do fato concreto ao tipo penal. Deve-se dizer, para tanto, que são elementos do fato típico: a conduta, o resultado, a relação de causalidade, a tipicidade. Não há crime, pois, sem conduta, que constitui elemento estrutural do aspecto objetivo do crime.
O tipo penal é portador da ilicitude penal, dotado de conteúdo material possuindo uma função seletiva.
O tipo incriminador serve para fundamentar um juízo de tipicidade de certos comportamentos humanos.
Por sua vez, o evento seria parte do todo representado pelo resultado.
Tem-se o evento como efeito natural da conduta relevante para o direito penal.
Tanto o evento poderá ser produzido imediatamente após a conduta como ex intervallo.
Há crimes com evento e sem evento; materiais e formais.
Há crimes privados de evento e crimes dotados de evento.
Há crimes de mera conduta que são aqueles nos quais, para integrar o elemento objetivo do crime, basta o comportamento do agente, independente dos efeitos que venha a produzir no mundo exterior. Assim, prescindem de qualquer resultado naturalístico.
Crimes com evento (material) são aqueles em que o legislador distingue, na sua configuração objetiva, além da conduta, um resultado dela dependente. Sendo assim, é insuficiente a atividade ou inatividade (omissão) do agente. Assim faz parte ainda do facti species legal um evento(naturalístico), que integra o tipo como elemento necessário e indispensável.
Nos crimes formais, a intenção do agente é a realização de um evento, cuja consumação a norma retroage para um momento anterior, dispensando a sua concretização. Considera-se que a mera conduta poderá estar potencialmente capacitada a gerar, no mundo fenomênico, uma transformação.
Há quem identifique os crimes formais com os de perigo e os materiais com os de dano, como se vê na doutrina italiana com Battaglini e Rocco e, no Brasil, com Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, vol. I, título II, pág. 40).
Há o tipo proibitivo de que emana norma penal proibitiva, como se lê do artigo 121 do Código Penal (matar alguém).
Por outro lado, há tipos justificantes que exigem do juiz uma valoração da situação justificante assim como dos bens em conflito. Na parte geral do Código Penal, encontram-se tipos permissivos (causas típicas de exclusão do crime, como a legítima defesa, o estado de necessidade etc).
II - TIPO PENAL
O tipo delitivo, definindo uma ação ilícita ou ainda apresentando norma com relação a conduta ilícita contém: a) proibição da conduta descrita, o elemento valorativo que espelha o seu conteúdo material e atua como fator limitativo do juízo de adequação típica; b) a descrição da conduta proibida , o aspecto fático sobre o que incide a valoração e a proibição da norma.
Há elementos objetivos no tipo que são os que possuem validade externa, independentes do sujeito, e que podem ser constatadas por outras pessoas. Serão eles descritivos ou normativos. Os primeiros são os que exprimem juízos da realidade(matar, coisa, mulher, filho etc). Os segundos são os constituídos por termos ou expressões que só adquirem sentido quando completados por um juízo de valor preexistente em outras normas, como por exemplo: coisa alheia, propriedade, funcionário público etc.
Por sua vez, os elementos subjetivos da norma são os fenômenos anímicos do agente, o dolo, intenções, motivos especiais.
Já se disse que não há crime sem conduta que constitui elemento estrutural do aspecto objetivo do crime. Tem-se para a conduta as seguintes teorias: Nas teorias da conduta, temos: a) teoria causalista(naturalista, tradicional) onde a conduta é evento humano voluntário no mundo exterior, que consiste em fazer ou não fazer; b) finalista: a conduta é uma atividade final humana e não um comportamento simplesmente causal; c) a teoria social da ação( ação socialmente adequada) onde a ação é a conduta socialmente relevante, dominada pela vontade humana.
Tipicidade, pois, é a descrição legal de um fato que a lei proíbe ou ordena. A conduta humana deve se amoldar a definição de um crime, de forma que preenchendo todas as características será considerada típica.
Fala-se numa tipicidade penal que é tipicidade formal mais tipicidade conglobante. Por sua vez, tipicidade formal é adequação do fato ao tipo penal incriminador. Tipicidade material é a materialização do tipo formal, entendida como a concretização da conduta prevista na norma penal incriminadora que prova uma lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado. Ainda se tem por antinormatividade a conduta não exigida ou não fomentada pelo direito. A tipicidade conglobante é a tipicidade material mais a antinormatividade.
Haverá excludente de tipicidade: a) na aplicação da coação física absoluta; b) na aplicação do principio da insignificância; c) na aplicação do princípio da adequação social; d)na aplicação da teoria da tipicidade conglobante.
Na coação física não há ação por parte de quem foi coagido. Com efeito, na coação física(vis absoluta) o coato “não age, mas é agido”, enquanto na coação moral(vis compulsiva) o coato exerce alguma vontade e ação, embora coagido. Mas a coação deve ser irresistível.
Já se disse que o artigo 22 do CP cuida de coação moral, pois a coação física irresistível retira a própria voluntariedade do comportamento, deixando de haver conduta(vontade mais manifestação da vontade). Assim deve tratar-se de coação moral irresistível, que leva a não exigibilidade de conduta diversa. Se for resistível somente beneficiária o agente como atenuante(Código Penal, artigo 65, III, c, primeira parte). Tem-se que a não exigibilidade de conduta diversa encerra um juízo de valor sobre a formação de querer do agente. Assim avalia-se se a opção feita contra o direito, naquela situação, presentes os elementos objetivos é válida, por não ser exigível conduta diversa, levando-se em conta as circunstâncias pessoais do agente. Sendo assim a não exigibilidade de conduta diversa é valor a iluminar o juízo de censura ou não da ação. A coação física irresistível estará atrelada a ação, a conduta, daí ao tipo penal.
O princípio da insignificância não deve ser estudado à luz das causas de exclusão da antijuridicidade. Deve ser estudado á luz da tipicidade material.
É certo que Francisco de Assis Toledo(Princípios básicos de direito penal, pág. 133) trouxe à análise a posição de Welzel que considerava que o princípio da adequação social era levado em consideração para excluir certas lesões insignificantes. Assim se permitiria excluir tipos onde os danos fossem de pouca significância.
Segundo o princípio da insignificância o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. O dano, previsto no artigo 163 do Código Penal, não deve ser aplicado para qualquer lesão, mas sim para aquelas que representam um prejuízo de alguma significação. O crime de descaminho, previsto no artigo 334, § 1º, do Código Penal, não será a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão para o Fisco. A injúria, a calúnia, a difamação devem restringir-se a fatos que possam afetar, significativamente, a dignidade, a reputação.
A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer(ou não necessita a intervenção penal) como aduziu Luiz Flávio Gomes(Infração bagatelar imprópria).
A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: a) infração bagatelar própria; b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação(não há periculosidade da conduta, Isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado(não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico). Para todas as situações da infração bagatelar própria o princípio o princípio a ser aplicado é o da insignificância(que tem o efeito de excluir a tipicidade penal, ou seja, a tipicidade material). A infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o direito penal(porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena em caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.
Há lição de Luiz Flávio Gomes ( Princípio da insignificância e outras excludentes da tipicidade) no sentido de que o principio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. De toda sorte, o princípio da irrelevância penal do fato está coligado de forma estreita com o princípio da desnecessidade da pena.
O fundamento da desnecessidade da pena reside em múltiplos fatores: ínfimo desvalor da culpabilidade, ausência de antecedentes criminais, reparação de danos, reconhecimento da culpa, colaboração com a justiça, o fato de o agente ter sido processado, o fato de ter ficado preso por um período, em análise que deve ser feita em concreto, caso a caso.
A infração bagatelar imprópria resulta na ofensa de bem juridicamente relevante para o ordenamento jurídico penal. Contudo, por uma questão de política criminal, mediante a análise das circunstâncias judiciais(artigo 59 do código penal) que envolvem o caso concreto, a aplicação da pena torna-se desnecessária.
Diverso é o principio da intervenção mínima. O ordenamento positivo deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares que podem servir a situações políticas de momento que servem para aplacar o clamor público que e exacerbado pela propaganda. Além disso, a sanção aplicada para cada delito deve ser a necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Tais ideias que consubstanciam o princípio da intervenção mínima servem para inspirar o legislador, que deve buscar na realidade fática o substancial dever ser, como explica Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume I, 7ª edição, pág. 115)para tornar efetiva a tutela dos bens e interesses considerados relevantes quando do momento da criminalização, neocriminilização, descriminilização e despenalização.
A teoria da adequação social ou normativa surgiu para ser uma ponte entre as teorias da causalidade e a finalista.
Sauer(Grundlkagen des Strafrechs, 1921) expressou que o tipo é só la matriz concreta da antijuridicidade. uma imagem incompleta da antijuridicidade.
O tipo faz um juízo geral e provisório do desvalor sobre o fato.
Mezger(Von sinn der strafrechtlichen tatbeständ, 1926) considerou antinatural a separação de antijuridicidade e tipicidade e expressou:
"Em realidade, a coisa é assim; o ato de criação legislativa do tipo.... contém já diretamente a declaração de sua antijuridicidade, a fundamentação do injusto como injusto especial tipificado. O legislador cria mediante a formulação do tipo penal a antijuridicidade específica: a adequação típica converte a ação em ação antijurídica, naturalmente não por si só, senão em vinculação com a falta de especiais fundamentos que excluem a antijuridicidade.
O tipo penal é um juízo pelo qual se estabelece que a ação subsumida se constitui um injusto ainda que não se demonstre em contrário".
Claus Roxin(Teoría del tipo penal, editorial B de F, pág. 85) assinalou que:
a) o tipo penal de Welzel, como de Beling, é valorativamente neutro em relação com a antijuridicidade;
b) O tipo de Welzel não é valorativamente neutro quando se refere aos elementos normativos;
c) com o reconhecimento de um tipo subjetivo e a inclusão do dolo nele, Welzel se coloca a frente do desenvolvimento da teoria do tipo e se fala numa posição diametralmente oposta a teoria de Welzel.
III - TIPO EM SENTIDO AMPLO
A doutrina alemã fala em tatbestand para imprimir a tipificação legal dos delitos. É ainda utilizado para expressar um sentido complexivo do tipo que se divide em uma parte objetiva(tipo objetivo) correspondente, idêntica ao tipo legal e, em outra parte, subjetiva, abrangente do dolo e das intenções ou tendências com ele concorrentes. O tipo é entendido como ação antijuridica abrangente do dolo e das intenções ou tendências com ele concorrentes. Para Maurach(citado por Francisco de Assis Toledo, Princípios básicos de direito penal, 4ª edição, pág. 135) é a ação antijurídica, legalmente tipificada, abrangente do resultado.
IV - TIPO TOTAL DO INJUSTO
Segundo a chamada teoria dos elementos negativos do tipo, tem-se o tipo total do injusto.
De acordo com essa teoria, os pressupostos das causas de justificação integram o tipo como elementos negativos. Na lição de Welzel, tem-se: artigo 121 do CP: matar alguém, salvo em legítima defesa, estado de necessidade etc.
O tipo total do injusto irá fundamentar a teoria do erro, como se lê na doutrina alemã, segundo o qual o erro que recai sobre os pressupostos de uma causa de justificação deve ser tratado como "erro do tipo" ou "erro de proibição". Por outra via, o "erro do tipo" é o que recai sobre elementos objetivos do tipo permissivo.
Lembre-se que, no ensinamento de Welzel, a realização do injusto depende, segundo a teoria final da ação, em sua maioria de casos, de uma atitude interior do autor, tanto que este pode conhecer as circunstâncias de fato, pertencentes ao aspecto objetivo do fato. O injusto é, segundo Welzel, o objeto da valoração e a valoração deles conjugados em uma mesma estrutura.
V - TIPOS FECHADOS E TIPOS ABERTOS
Ensinou Francisco de Assis Toledo(obra citada, pág. 136) que, na criação dos tipos penais, pode o legislador adotar dois critérios. O primeiro consiste na descrição completa do modelo de conduta proibida, sem deixar ao intérprete, para a verificação da ilicitude, outra tarefa além da constatação da correspondência entre a conduta concreta e a descrição típica, bem como a inexistência das causas de justificação. Temos por esse critério a construção dos chamados tipos fechados, em que o artigo 121 do CP é um caso emblemático, como exemplo. A descrição "matar alguém", por ser completa, não exigiria do intérprete qualquer trabalho de complementação do tipo. A imensa variedade da ação de matar um ser humano cairia facilmente sobre o domínio deste tipo: a ilicitude resultaria da incidência das condutas permissivas. O segundo critério consiste na descrição incompleta do modelo de conduta proibida, transferindo-se para o intérprete o encargo de completar o tipo, dento dos limites e das indicações nele próprio contidas. São os denominados tipos abertos, como se dá, em sua generalidade, nos tipos abertos como se dá em geral com os delitos culposos que precisam ser completados pela norma geral que impõe a observância de um dever de cuidado, como já expressava Welzel(Das deutsche strafrecht, pág. 49 e 50), em sentido contrário ao que ensinou Baumann.
Welzel parte da ideia de que a matéria de direito não pode ser conformada de forma arbitrária pelo legislador. De outro lado, os tipos abertos servem para conhecimento das estruturas lógico-objetivas, uma vez que a utilidade prática da teoria dos elementos do dever jurídico proporcionará uma prova da existência de tais estruturas. Por outro lado, as estruturas lógico-objetivas servem a teoria dos tipos abertos e dos elementos do dever jurídico.
No entendimento de Roxin, que é crítico desta construção de Welzel, só o tipo penal seria realmente um tipo fechado, já que apenas ele compreende a totalidade do conteúdo do juízo do injusto, dispensando a complementação por parte do juiz.
Em sua obra, Teoría del tipo penal(tipos abiertos y elementos del deber juridico, editorial B de f, pág. 299), em conclusão, ensinou que os tipos abertos em sentido de Welzel não existem. Ao contrário, existem os elementos do dever jurídico. Mediante os critérios de Welzel, estes elementos não resultam corretamente descritos nem claramente delimitados, ainda constituem um grupo determinado: não se trata de que sejam momentos especiais da antijuridicidade, senão de circunstâncias compreensivas da antijuridicidade cuja função é fundamentar o excluir o injusto e que ao mesmo tempo, ou por regra geral, alojam a antijuridicidade formal. Tudo isso após fazer uma crítica conceitual e dogmática do instituto.
Numa crítica conceitual, Welzel(obra citada, pág. 140), em resumo, que a essência dos elementos do dever jurídico não reside nas particularidades destacadas Welsel e Armin Kaufmann. DIsse ele:
"Nesse sentido deve dar-se a razão da crítica segundo a qual estes elementos só teriam uma pretendida especialidade. A essência dos elementos do dever jurídico consiste em que o conhecimento de tais elementos do dever consiste em que o conhecimento de tais elementos, por regra geral, implica necessariamente o conhecimento da proibição. Os elementos do dever jurídico compreendem - apesar de seu caráter descritivo do fato - ao mesmo tempo, a antijuridicidade. Com essa caracterização alguns dos momentos da antijuridicidade, na compreensão de Welzel, saíram fora do ambito delimitado para nós".